Süresi sona eren bir sözleşmenin, yine aynı sözleşmede yer alan süre uzatımına ilişkin hükümden yararlanılarak uzatılması, yeni bir sözleşme yapılması anlamına gelmekte midir (KİK)

29.01.2007 tarih ve 08.03.22.G016/2007-2007/10 sayılı Değerlendirme Raporunda;

            Iğdır Devlet Hastanesince 07.12.2006 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “(1) bir Yıllık Temizlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Başkanlık İstemine konu dilekçede; İhale mevzuatına aykırılık iddialarına yer verildiği,

Yapılan incelemede;

            İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 28 inci maddesinde iddiaların incelenmesine geçilmesinin kabul koşulları düzenlenmiş olup incelenen ihalede öngörülen koşulların oluştuğu anlaşıldığından, iddiaların incelenmesine geçilmesine ve iddiaya ilişkin idarenin irade beyanı belli olduğundan incelemenin doğrudan Kurum tarafından yapılmasına,

            Aras Edaş Iğdır İl Müdürlüğü tarafından düzenlenen 08.11.2006 tarih ve 5090 sayılı 08.11.2002 sözleşme tarihli 193.636,40 YTL tutarı ihtiva eden iş deneyim belgesinin mevzuata aykırı bir şekilde düzenlenmesi sebebiyle bu belgenin düzenlenmesi hususunda sorumluluğu olanlar hakkında Iğdır Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına,

            Helin Yıldızlar Tem. Sağ. Eğt. Güv. Yemek İnş. Ltd. Şti.’nin (ibraz ettiği iş deneyim belgesinin mevzuata aykırı olduğu tespit edilmiş olmakla) 4734 sayılı Kanunun 10. maddesinin (h) bendine göre ihale komisyonuna yanıltıcı bilgi ve belge verdiği tespit edilmiş olmakla; bu firmanın ihale dışı bırakılması gerektiği ve aynı Kanunun 17. maddesinin (b) bendi gereğince ihale kararının etkileyecek davranışlarda bulunduğu tespit edilen söz konusu firmanın yasaklama kararı verilmesi gerektiği hususundaki takdirin Iğdır Devlet Hastanesine ait olduğunun bildirilmesine;

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Değerlendirme Raporunun incelenmesi sonucunda;

Başkanlık istemine konu dilekçede özetle; Iğdır Devlet Hastanesi tarafından yapılan 2006/167197 İKN’li hizmet alım ihalesinin Helin Yıldızlar San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ihale üzerinde kalan firmanın ibraz ettiği Aras EDAŞ Iğdır İl Müdürlüğü tarafından düzenlenen iş deneyim belgesinin sahte olduğu, Aras EDAŞ Iğdır İl Müdürlüğünce 1, 2, 3, 4 ay süre ile yapılan pazarlık usulü ihalelerin sözleşme bedellerinin toplanarak tek iş bitirme belgesi verildiği, bu işlemden dolayı Iğdır Devlet Hastanesi ihale komisyon üyelerinin yanıltılarak diğer isteklilerin hak ve menfaat kaybına neden olduğu, iddialarına yer verilmiştir.

                İddiaların incelemesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir;

            Aras EDAŞ Iğdır İl Müdürlüğü tarafından düzenlenmiş bulunan 08.11.2002 sözleşme tarihli “Genel Temizlik İşine” ait iş bitirme belgesine dayanak oluşturan sözleşme incelendiğinde;

            Yüklenicisinin Helin Yıldızlar İnş. Ltd. Şti., işin başlama ve sona erme süresinin 08.11.2002- 08.11.2003 tarihleri olmak üzere (1) bir yıllık süreyi kapsadığı, ihale konusu işin 10 personel ile yerine getirileceği, sözleşme metninde herhangi bir bedel yazmamasına rağmen teklif edilen bedelin 4.950.000.000 TL olduğu ve sözleşmenin bu bedel üzerinden imzalanmış olabileceği, sözleşme de yer alan 21. maddenin (c) bendine göre idare  sözleşmenin bitimine 30 gün kala sözleşmeyi uzatmak istediğini yükleniciye bildirip yüklenici de 3 gün içersinde sözleşmeyi uzatma iradesini kabul ettiğini idareye bildirirse sözleşmenin aynı şartlarda uzatılacağına dair yer alan hüküm gereğince sözleşme; bitim tarihi olan 08.11.2003 tarihinden 08.11.2005 tarihine kadar uzatılmıştır. Sözleşme uzatılırken asgari ücrette meydana gelen artışlar hak ediş ödemelerinde yükleniciye ödenmiştir.

            İdarenin uygun görmesi kaydıyla işin süresinin birer yıl arayla iki defa uzatılabileceğinin belirtildiği, iş deneyim belgelerindeki kabul tarihlerinden, idarenin bu hükme dayanarak süresi sona eren tüm sözleşmeleri iki defa uzattığı ve iş deneyim belgelerini toplam sözleşme süresini göz önüne alarak düzenlediği anlaşılmıştır.

            2004 Yılı Kamu İhale Genel Tebliği ile yürürlükten kaldırılan 18.05.2003 tarihli ve 25112 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2003/6 sayılı Kamu İhale Tebliğinin “Yürürlüğü 2003 Yılı İçerisinde Sona Erecek Sözleşmelerde Süre Uzatımı” başlıklı 11. Maddesinde; 

            “01.01.2003 tarihinden önce yapılmış ve sözleşmenin sona ereceği tarihten önce tarafların anlaşmaları halinde sözleşmenin süresinin 1 yıl daha uzatılmış sayılacağına dair hüküm bulunan sözleşmelerden, 2003 yılı içerisinde süresi sona erecek olanların süresinin uzatılıp uzatılmayacağı konusundaki tereddütler, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümleri çerçevesinde değerlendirilmiştir.

            4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği ve bu ihalelerin tek bir yasal düzenlemeye tabi olmalarının amaçlandığı, işlerin istekliler tarafından piyasa rayiçlerine göre tespit ve teklif edilen gerçekçi bedeller üzerinden ihale edilmesi gerektiği açıktır.

            Yine Kanunun ödenek olmadan ihaleye çıkılamaması, yaklaşık maliyetin tespiti, rekabetin, eşit muamelenin, güvenirliğin, gizliliğin, kamuoyu denetiminin, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ile kaynakların etkin ve verimli kullanılmasını sağlamak yönündeki temel ilkeleri ile 4735 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında öngörülen “Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamayacağı ve ek sözleşme düzenlenemeyeceği” ilkesine aykırılık teşkil edeceği hususları göz önüne alındığında, sözleşmelerdeki temdide ilişkin hükümler kullanılarak sözleşme süresinin uzatılması, esas itibariyle koşulları eski sözleşmenin aynı olan yeni bir sözleşme anlamına gelecektir.

            Bu nedenle, 01.01.2003’ten önce yapılmış olup 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu yürürlüğe girdikten sonra süresi sona eren sözleşmeler süresi sonuna kadar uygulanacak ve bu sözleşmelerde, hukuki bir zorunluluk olmadıkça süre uzatımına gidilemeyecektir. (Kamu İhale Kurulunun 07.04.2003 tarih ve 2003/DK-D.103 sayılı Kararı)” ifadelerine yer verilmiştir. Benzer düzenleme, anılan tebliği yürürlükten kaldıran 2004 Yılı Kamu İhale Genel Tebliği ile halen yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliğinde de yer almaktadır. Söz konusu tebliğ hükmü ile iki konuya açıklık getirilmiştir. Birincisi, hangi tarihte bağıtlanmış olursa olsun süresi sona eren bir sözleşmenin, yine aynı sözleşmede yer alan süre uzatımına ilişkin hükümden yararlanılarak uzatılması, kamu ihale mevzuatı açısından yeni bir sözleşme yapılması anlamına gelecektir. Bu durum, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (b) bendinin 2 numaralı alt bendinde yer alan “İsteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerde; mal ve hizmet alımları için son beş yıl içinde, yapım işleri için ise son on beş yıl içinde kamu veya özel sektörde o işe ait sözleşme bedelinin en az % 70´i oranında gerçekleştirdiği veya % 50´si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen benzeri işlerle ilgili deneyimini gösteren belgeler” şeklindeki düzenlemenin uygulanmasına ilişkin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 54 üncü maddesindeki “İş deneyim belgeleri; yazılı bir sözleşmeye bağlı olarak 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelere, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki kuruluşlara taahhüt edilen işlerde tek sözleşme esas alınarak;

             ilgilinin mesleki tecrübesini tevsik amacıyla düzenlenir”  hükmünün zorunlu bir sonucu olarak ortaya çıkmaktadır. Aksi takdirde, 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelere ilişkin olarak imzalanan ve bu nedenle süre uzatımına gidilemeyen sözleşmelerin yüklenicileri ile 01.01.2003 tarihinden önce yürürlükte bulunan mevzuat ya da 4734 sayılı Kanunun istisna hükümleri kapsamında yapılan ve sözleşme süresi uzatılan işlerin yüklenicileri arasında iş deneyim belgelerinin düzenlenmesi açısından bir ayrım yaratılmış olacaktır. Böyle bir uygulamanın kabulü ise, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan istekliler arasında eşit muamele ilkesinin ihlal edilmesi anlamına gelecektir.

            İkincisi, anılan tebliğ hükmü ile 2003 yılından önce yapılan sözleşmelerin, sözleşme süresinin sonuna kadar uygulanacağı, ancak 01.01.2003 tarihinden sonra süresi sona erecek olan sözleşmelerde hukuki zorunluluk olmadıkça süre uzatımına gidilmesinin ihalesiz iş yaptırılması anlamına geleceği belirtilmek suretiyle, bu durumun 4734 sayılı Kanunun temel ilkeleri ile 4735 sayılı Kanunun 4 üncü maddesine aykırı olacağı ifade edilmiştir. Bu durumda, anılan isteklilerce sunulan iş deneyim belgelerine dayanak teşkil eden sözleşmelerde hukuki bir zorunluluk bulunmadığı halde süre uzatımına gidilmesinin hem 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile tebliğ hükümlerine aykırı olması hem de yapılan her uzatmanın ayrı bir sözleşme niteliği taşıması nedeniyle, söz konusu iş deneyim belgelerinin, ihale ilk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde süre uzatımı hariç tek sözleşme üzerinden gerçekleşen tutarlar göz önüne alınarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 60 ncı maddesinin 2 nci fıkrasında yer alan, yurt içinde keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılmak suretiyle sözleşmeye bağlanmış işlere ilişkin düzenleme çerçevesinde güncellenmesi sonucunda, Helin Yıldızlar Tem. Ltd. Şti.’nin idari şartnamenin 7.3.1 maddesinde öngörülen teklif ettikleri bedelin % 25’i oranındaki iş deneyim tutarını karşılayamadığı, bu durumda Helin firmasının Iğdır Devlet Hastanesinin yapmış olduğu genel temizlik ihalesine ilişkin olarak ibraz ettiği 24.11.2006 düzenleme ve 08.11.2002 sözleşme tarihli 193.636,40 YTL tutarı ihtiva eden iş deneyim belgesinin mevzuata aykırı bir şekilde düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle;

            1) İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 28 inci maddesinde iddiaların incelenmesine geçilmesinin kabul koşulları düzenlenmiş olup incelenen ihalede öngörülen koşulların oluştuğu anlaşıldığından, iddiaların incelenmesine geçilmesine ve iddiaya ilişkin idarenin irade beyanı belli olduğundan incelemenin doğrudan Kurum tarafından yapılmasına,

2) 08.11.2006 tarih ve 5090 sayılı 08.11.2002 sözleşme tarihli 193.636,40 YTL tutarı ihtiva eden iş deneyim belgesinin düzenlenmesinde ve bu aykırılıkların gerçekleşmesinde sorumluluğu olanlar hakkında gerekiyorsa inceleme ve/veya soruşturma başlatılmak üzere konunun TEDAŞ Genel Müdürlüğüne bildirilmesine,

3) İhale üzerinde kalan Helin Yıldızlar Tem. Sağ. Eğt. Güv. Yemek İnş. Ltd. Şti. hakkında 4734 sayılı Kanunun 17 ve 58. maddeleri gereğince değerlendirme yapılmak üzere Iğdır Devlet Hastanesine bildirim yapılmasına,

Oyçokluğu ile karar verildi.

İncelenen ihale hakkında Kurulun  çoğunluk oyu ile, “İddiaların incelenmesi” kararı verilmiştir.

            “İddia incelemesi” yöntemine göre verilen bir kısım kararların yargıya intikali üzerine Danıştay 13. Dairesinin E.2005/6163, K.2005/5715; E.2005/5616 K.2005/5334; E.2005/6851, K.2005/5819 sayılı kararlarıyla, “Kamu İhale Kurulu’nun iddiaların incelenmesi kapsamında incelediği ihale dosyalarında saptadığı mevzuata aykırı konuları ilgili idaresine bildirmeyip yasada belirtildiği şekilde sonuçlandırarak Yasanın 56. maddesinin 2. fıkrasındaki kararlardan birini almak zorunda olduğu, aksi takdirde yani ihale ile ilgili mevzuata aykırılıkların idarenin bağlı olduğu bakanlığa bildirmesiyle yasada Kuruma verilen uygulamayı yönlendirmek görevinin Kurum tarafından yerine getirildiğinden söz edilemeyeceği, diğer taraftan ihale işlemlerinde saptanan mevzuata aykırılıkların ihaleyi yapan idareye bildirilmesinin saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlilik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması şeklinde belirtilen Kamu İhale Kanununun temel ilkelerine de aykırı olduğu hüküm altına alınmıştır.

            Yüce Yargının yukarıda belirtilen kararlarından da anlaşıldığı üzere incelenen ihale hakkında, “İddiaların incelenmesi” kapsamında olsa dahi esastan, yani 4734 sayılı Kanunun 56’ncı maddesinin 2’nci fıkrasında yer alan kararlardan birisinin alınmasının gerektiği hususunda herhangi bir duraksama bulunmamaktadır.

            Bu itibarla işin esası incelendiğinde; incelenen ihaleye teklif veren ve üzerine ihale bırakılan isteklinin bu ihaleye sunduğu İş Deneyim Belgesinin Kararda yer alan gerekçeler nedeniyle mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından ihalenin “İptal”ine karar verilmesinin gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.

                             K.Nejat ÜNLÜ                                    Bilal KARACA

                               Kurul Üyesi                                          Kurul Üyesi