TAEK’in CE belgesi akreditasyon yetkisi olmaması ihaleye katılımı ve rekabeti nasıl etkiler (KİK)

Bayburt İl Sağlık Müdürlüğü’nce 11.05.2005 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “500 M.A.Tek masa Tek Tüp Röntgen Cihazı Alımı ihalesine” ilişkin olarak Bayburt İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 24.05.2005 tarih ve 35077 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.05.2005 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 21.06.2005 tarih ve 2005/UM.Z-1189 sayılı kararında, “İhalede geçerli teklif kalmadığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline” karar verilmiştir.

Anılan Kurul Kararının iptali istemiyle Teknomed Medikal Sis. İth. İhr. San. Tic Ltd. Şti.tarafından açılan davada, Ankara 8 inci İdare Mahkemesince verilen 27.06.2006 gün ve E:2005/1612, K:2006/1302 sayılıkararda özetle;“Tıbbi Cihaz Yönetmeliğine göre II b yüksek risk grubu cihazlardan olan, röntgen cihazını oluşturan sistemin bütününe ait uygunluk beyanı ve CE işaretlenmiş belge ile ilgili yükümlülükleri karşılamakla mükellef iken bu yükümlülüğünü yerine getirmeyen yada ihale dosyasına sunmayan davacı şirket hakkında yer alan gerekçede ve ihalenin iptali yönünde tesis edilen hukuki işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Anılan mahkeme kararının davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine Danıştay 13. Dairesinin 04.04.2008 gün ve E: 2007/1968, K: 2008/3578 sayılı kararı ile “Uyuşmazlık konusu olayda, davacışirketin ihale dosyasına sunduğu teklif edilen, ElektronicHastanesimarkaArian600modelcihazaalt teknikşartnameye uygunluk beyanında, sistemi oluşturan tüm ünitelerin bu arada “bukili yüzer masa” nın da CE belgesine sahip olduğunun beyan edildiği, CE belgesi ekinde sayılan röntgen ekipmanı arasında Arian 600 model ile kompakt sistem tanımlarına da yer verildiği, davacıya bu beyan ve belgenin yetersizliğinden bahisle “bukili yüzer masa”nın CE belgesine sahip Arian 600 model cihazın üniteleri arasında yer aldığını ya da kompakt sistemin bukili yüzer masayı da kapsadığını ayrıca ispat etmesi gerektiği yolunda herhangi bir bildirimde bulunulmadığı; öte yandan davacı tarafından dava dosyasına sunulan Türk Akreditasyon Kurumunun onayladığı CE belgesini düzenleyen DNV belgelendirme kuruluşunun 20.6.2005 tarihli yazısında kompakt sistemin yüzergezermasa,entegreedilmiştüptaşıyıcıstatifiveyüksekvoltajkablosundan oluştuğunun belirtildiği, ayrıca bukili masa, masaüstü tablası, tüp taşıyıcı statif ve rayları ile yüksek voltaj kablolarının kompakt sistemin açılımı olarak 25.8.2005 tarihinde söz konusu CE belgesine ilave edildiği, bu durumda, davacınınihale dosyasına sunduğu CE sertifikasının röntgen cihazını oluşturan parçaların tamamını ve sistemin bütününü kapsadığının anlaşılması karşısında, davacışirketinteklifinin belirtilengerekçeyledeğerlendirmedışıbırakılması mümkün bulunmadığından, Kamu İhale Kurulu kararında yer alan, “başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak teknik şartnamenin 4.3. maddesinde ve işin ilanının 4.3.2. ve 4.3.3. maddelerinde yer verilen CE belgesinin TAEK (Türkiye Atom Enerjisi Kurumu) Kurumundan akredite edilmesi gerektiğine ilişkin düzenlemenin, TAEK’in akreditasyonla ilgili bir yetkisinin olmamasından dolayı istekliler açısındanrekabete ve katılıma engel bir husus olduğu” gerekçesi de değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken, davanın reddine karar veren İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığı” gerekçesiyle mahkeme kararının bozulmasına, yeniden karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesinekarar verilmiştir.

Danıştay 13. Dairesinin 04.04.2008 gün ve E: 2007/1968- K: 2008/3578 sayılı bozma kararı üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 01.07.2008 tarih ve 2008/MK-77 sayılı Kararında,

“1- Ortada taraflar açısından yenilik doğuran ve uygulama kabiliyeti olan bir karar olmadığından bu aşamada bir işlem yapılmasının gerekmediği,

2- Ankara 8 inci İdare Mahkemesince verilecek kararın davanın reddi veya davanın kabulü yönünde olması durumuna göre yeniden bir değerlendirme yapılmasına” karar verilmiştir.

Danıştay 13. Dairesinin anılan bozma kararı üzerine Ankara 8. İdare Mahkemesince verilen 22.10.2009 tarih ve E:2009/720, K:2009/1496 sayılı kararda bu defa;

“Bu itibarla bozma gerekçesinde yer alan hususların araştırılması amacıylaMahkememizin 05.06.2009 günlü ara kararıyla Türkiye Atom Enerjisi Kurumundan; “Bir örneği ekli ürün belgelendirme formunda bahsi geçen ürüne ilişkin CE uygunluk belgesinin hangi kuruluşlar veya kurumlarca akredite edilebileceğinin, CE belgesinin akredite edilmesi hususunda Türkiye Atom Enerjisi Kurumu’nun (TAEK) herhangi bir yetkisinin olup olmadığı sorulmuş, gönderilen cevabi yazı ve eklerinin incelenmesinden “2690 sayılı Türkiye Atom Enerjisi Kurumu Kanunu ve Radyasyon Güvenliği Tüzüğü ve Yönetmeliği hükümleri gereğince, radyasyon kaynakları ile yürütülen faaliyetlere Kurumumuz tarafından radyasyon güvenliğinin ve radyasyondan korunmanın sağlanmasına ilişkin yapılan düzenlemeler çerçevesinde lisans verilmektedir. Ancak, Kurumumuzun CE belgelerinin akreditasyonuna ilişkin bir uygulaması yoktur. Bunun yanı sıra, 31.12.2008 tarihli ve 27097 (2. mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Dış Ticaret Müsteşarlığının “Radyoaktif Maddeler ile Bunların Kullanıldığı Cihazların İthaline İlişkin (2009/3) Tebliğ” gereğince CE belgesi taşıyan x-ışını cihazları ve aksamının ithal, ihraç, satış ve taşınması için Kurumumuzdan lisans alınması ve her ithal, ihraç ve taşınması için de ayrıca izin alınması uygulamasına son verilmiştir. Konuya ilişkin olarak ürünlerin piyasaya arz koşulları, üretici ve dağıtıcıların yükümlülükleri, piyasa gözetimi ve denetimi, güvenli olmayan ürünlerin piyasaya arzının yasaklanması, toplatılması veya bertarafı, uygunluk değerlendirme faaliyetlerinde bulunacak olan test, muayene ve belgelendirme kuruluşlarının çalışma usul ve esasları, uygulanacak müeyyideler ile ilgili hususlar, ülkemizin Avrupa Birliği mevzuatına uyum çalışmaları çerçevesinde hazırlanan 4703 sayılı Ürünlere İlişkin Teknik Mevzuatın Hazırlanması ve Uygulanmasına Dair Kanun ve bu kanuna istinaden yayımlanmış uygulamaya yönelik çerçeve yönetmelikler kapsamında ele alınmaktadır. Bu çerçevede kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişilerin, tıbbi cihaz ve aksesuarlarının tasarımı, imalatı, CE uygunluk değerlendirme işlemleri, piyasaya arzı, hizmete sunulması ve kullanımı ile ilgili bütün faaliyetlere ilişkin düzenlemeler 09.01.2009 tarih ve 26398 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Tıbbi Cihaz Yönetmeliği” kapsamında Sağlık Bakanlığı tarafından yürütülmektedir.”şeklinde cevap verildiği görülmüştür.

Bu duruma göre, dava konusu ihaleye ilişkin ilan ve şartnamede yer alan TAEK’ ten akredite edilme koşuluna ilişkin olarak anılan kurumun bu yönde bir yetkisinin olmaması sebebiyle ihaleye katılım ve rekabete engel olduğu ve başvuru sahibinin buna dair iddiası ile idarenin anılan ihaleyi iptal etmesinin sonuç itibariyle yerinde olduğu kanaatine varılmakla tesis edilen dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık görülmemiştir.”gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 21.06.2005 tarih ve 2005/UM.Z-1189 sayılı Kararının başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin bölümü ile “1)İhalede geçerli teklif kalmadığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
2 ) İdareye bu Kurul Kararının gerektirdiği işlem ve eylemleri Kararın bildirimi tarihinden itibaren en geç 7 gün içinde yerine getirmek ve yapılan uygulamaları, uygulama tarihinden itibaren 5 gün içinde Kuruma bildirmek zorunda olduğunun bildirilmesine“ilişkin fıkralarının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 2 nci iddiası yönünden 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline

Oybirliği ile karar verildi.