|
ÖZET: Başvuru, Sincan Belediye Başkanlığı’na bağlı bir taşeron işçisinin kadro talebi üzerine yapılmıştır. Başvuran, 4 Aralık 2017 tarihinde askerlik görevini yerine getirdiğinden, taşeron yasasından yararlanamadığını belirtmiştir. Daha önceki başvurusu, idari yolların tüketilmediği gerekçesiyle reddedilmiş, ancak ilgili idareye dostane çözüm önerisi sunulmuştur. İdare, başvuranın talebinin yerine getirilemeyeceğini bildirmiştir.
Sincan Belediye Başkanlığı’nın açıklamalarında, başvuranın geçmişteki çalışma süreleri ve askerlik durumu detaylandırılmıştır. Başvuranın, 31 Ekim 2017 tarihinde işten çıkışının verildiği, ancak bu tarihte askerde olduğu belirtilmiştir. İdare, başvuranın askerliğini bildirmediği ve 4 Aralık 2017 itibarıyla çalışıyor olma şartını yerine getirmediği gerekçesiyle kadroya geçiş talebini reddetmiştir. Ancak, ilgili mevzuat gereği, askerlik nedeniyle işten ayrılanların da başvuru hakkına sahip olduğu vurgulanmıştır. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın durumunu değerlendirerek, ilgili mevzuat çerçevesinde kadro geçişinin sağlanması için Sincan Belediye Başkanlığı’na tavsiyede bulunmuştur. İdarenin, başvuranın durumunu göz önünde bulundurarak gerekli işlemleri yapması gerektiği belirtilmiş, ayrıca bu kararın uygulanması için 30 gün içinde bildirimde bulunulması zorunluluğu getirilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 8249-8249 |sayi|53878609-101.07.04-E.53878609-101.07.04-E.
BAŞVURU NO : 2018/11867 2018/ 11867
KARAR TARİHİ : 28/03/2019 |tarih|
TAVSİYE KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : Sincan Belediye Başkanlığı
BAŞVURUNUN KONUSU : Taşeron işçisinin kadro talebi hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 05/10/2018 5.10.2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza 05/ 10/ 2018 tarihinde e-başvuru yoluyla yapılan başvuruda, başvuran, Kamu
Denetçiliği Kurumunun 26/ 06/ 2018 tarihli ve 2018/ 6438 sayılı Gönderme Kararı sonrasında olumlu bir gelişme olmadığını, idarenin kendisini 4 Aralık 2017 tarihinde aktif çalışmadığı gerekçesiyle taşeron yasasından faydalandırmadığını, hâlbuki 2 Kasım 2017 ila 5 Mayıs 2018 tarihlerinde
Diyarbakır ’da askerlik görevini yerine getirdiğini, 4 Aralık tarihinde askerden kaçarak aktif çalışmasının mümkün olmadığını, çalıştığı belediyeye yıllarını verdiğini, aşırı derecede mağdur olmaması için belediyenin kendisini mevsimlik geçici işçi olarak işe başlattığını, şimdiye kadar elektrikçi olarak çalıştığı iş yerinde vasıfsız işçi olarak çalışıp, elektrik işi yaptığını belirterek, taşeron yasasından faydalanmayı talep etmektedir .
2. Başvuranın aynı konu hakkında 15/ 05/ 2018 tarihinde yapmış olduğu başvuru hakkında, Kurumumuzca 2018/ 6438 sayılı dosya üzerinden yapılan incelemede, idari başvuru yollarının tüketilmediği gerekçesiyle 26/ 06/ 2018 tarihli ve E .11132 sayılı Gönderme Kararı verilmiş olup, başvuranın durumu belirtilmek suretiyle ayrıca ilgili idare Dostane Çözüme davet edilmiştir . Ancak idarenin 24/ 10/ 2018 tarihli ve 10458 sayılı Gönderme Kararına cevap yazısında, başvuranın talebinin yerine getirilemediği bildirilmiştir .
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi
1 / 9II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
3. Sinkent Ltd . Şti .’nin konuya ilişkin 19/ 12/ 2018 tarihli ve sayılı yazısı ve eklerinde özetle; 3.1. Başvuranın, 696 sayılı KHK’den yararlanarak kadroya geçme talebiyle ilgili olarak; Tespit
Komisyonunca ilgili dilekçesinin değerlendirildiği ve 696 sayılı kanununun geçici 43 üncü maddesinin; “Birinci fıkrada belirtilen ve geçiş hakkı verilen pozisyonlarda çalışmakta iken
04.12.2017 tarihinde askerlik ve doğum nedeniyle görevlerinde bulunmayanlardan ilgili mevzuatına
göre yeniden hizmete alınma şartlarını kaybetmemiş olanlar hakkında da bu madde hükümleri uygulanır . Bunlar için birinci fıkrada belirtilen süreler yeniden hizmete alındıkları tarihten itibaren başlar .” hükmü ve 127 nci maddesinin; ” Birinci fıkrada yer alan 04.12.2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olmak şartının tespitinde, Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmiş olan sigortalı işe giriş bildirgeleri, işten ayrılış bildirgesi ve aylık prim ve hizmet belgeleri esas alınır . Ancak söz konusu tarihe ilişkin olarak anılan Kuruma yasal süresi dışında verilen belgelere dayanılarak bu madde hükmünden yararlanılamaz . Birinci fıkradaki personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında bulunmakla birlikte 04.12.2017 tarihinde doğum veya sağlık kurulu raporuyla belgelendirilen sağlık sorunları nedenleriyle iş sözleşmeleri askıda olanlar veya anılan tarih itibarıyla askerde bulunanlar hakkında da bu madde hükümleri uygulanır .” hükmü uyarınca,
01.09.2014 ile 18.11.2015 tarihleri arası, 16.03.2016- 31.10.2017 tarihleri arasında çalıştığı tespit
edilen başvuranın , 31.10.2017 tarihinde işten ayrılış koduna bakıldığı ve askerlik nedeni ile işinden ayrılmadığı , sözleşmesini askıya almadığı, SGK çıkış kodu 22 olarak çıkışı yapıldığından , 696 sayılı KHK’den yararlanamayacağının değerlendirildiği belirtilmiştir .
4. Sincan Belediye Başkanlığının 31/ 01/ 2019 tarihli ve sayılı cevabi yazısında özetle; 4.1. Başvuranın 05.06.2012 – 10.01.2013 ve 01.03.2013 – 31.08.2014 tarihleri arasında Akı Temizlik
Peyzaj Pers . Destek Hizm . İnş . Otom . Turz . San . Tic . Ltd . Şti .’nde çalıştığı, 4.2. 01.09.2014 – 15.11.2015 ve 16.03.2016 – 31.08.2017 tarihleri arasında Lider inşaat Temz . Gıda
Nak . Peyzaj Özel Güv. Sis . Taah . Oto . İth . İhr . San . ve Tic . Ltd . Şti .’nde çalıştığı, 4.3. 01.09.2017 – 31.10.2017 tarihleri arasında Lider İnşaat Temz . Gıda Nak . Peyzaj Özel Güv. Sis .
Taah . Oto . İth . Mır . San . ve Tic . Ltd . Şti .’nde çalıştığı, 4.4. 01.06.2018 tarihinden itibaren de Sinkent Sincan Belediyesi İnş . Tem . Rg. Hiz . Bas . Yay . Araç
Kr . Tic . Ve San . Ltd . Şti . bünyesinde çalışmaya devam etmekte olduğu, 4.5. ’in, askere giderken yetkili belediye personelinden herhangi bir kimseyi haberdar etmediği ve işi bırakıp gittiği, 31.10.2017 tarihinden sonra işe gelmediği anlaşıldığından ve mevsimlik işçi olduğu için söz konusu tarihte çıkışı verilen işçilerle birlikte çıkışının verildiği, ancak askerden dönüp de başvuruda bulunduğu zaman askerde olduğunun anlaşıldığı, 4.6. Askerlik nedeniyle işten ayrılıp ayrılmadığına ilişkin herhangi bir bilgi ya da belge bulunmadığı,
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi
2 / 9askerlik durumuyla ilgili belgelerin yazı ekinde gönderildiği,
4.7. Mevcut görevi ile vasıfsız işçi pozisyonunda çalışmakta olduğu, 4.8. 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 23 ve 24. Maddelerinin Uygulanmasına
Dair Usul ve Esaslarım “Hak sahipliği açısından kapsamın belirlenmesi” başlıklı maddesinde;
” …anılan tarih itibarıyla ( 4/ 12/ 2017) askerde bulunanlar da başvuru hakkından yararlandırılır .” denildiği; ancak 31.10.2017 tarihinde işten çıkışı verilmiş olan şikâyetçinin askerde olduğunu kimsenin bilmediği ve 04/ 12/ 2017 tarihine kadar verdiği herhangi bir dilekçesi de bulunmadığı için başvuru hakkından yararlanamadığı, buna kendisinin sebep olduğu, 4.9. Başvuranın Müdürlüklerine 27/ 04/ 2018 tarihli ve sayılı dilekçe ile başvuru yaptığı, mağdur olmaması için askerden döndükten sonra 10/ 06/ 2018 tarihinde tekrar işe alındığı, 4.10. Belediyenin yaptığı işlemlerin hukuka ve düzenlemelere uygun olduğu, bildirilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
5. 18/ 10/ 1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;
“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler .” 6. 14/ 6/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında ;
“Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .” 7. 8/ 3/ 2018 tarih ve 30354 sayılı (Mükerrer) Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren
7079 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun
Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un 118 nci maddesiyle; “375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye” eklenen; 7.1. “GEÇİCİ MADDE 23- 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV)sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun
Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/ 12/ 2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar ;
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi
3 / 9a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin ( 1), ( 4), ( 5), ( 6), ( 7) ve ( 8) numaralı alt
bentlerinde belirtilen şartları taşımak, b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak, c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak, ç) En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek, kaydıyla, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabilirler . Başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların idarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesine ilişkin süreç bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde idarelerince sonuçlandırılır . Sınavlarda başarılı olanlar, varsa bu fıkranın (c) bendinde öngörülen davalardan feragat ettiklerini tevsik eden belgeyi ve/veya icra takibine konu alacaktan feragat ettiğine dair icra müdürlüğünden alınacak belgeyi ibraz etmek, bu fıkranın (ç) bendinde öngörülen sulh sözleşmesini ibraz etmek ve öngörülen şartları taşımaya devam etmek kaydıyla, sınav sonuçlarının kesinleşmesini müteakip, her bir sözleşme itibarıyla, yüklenicinin hakedişlerinin ödendiği bütçe, teşkilat ve birim/yerleşim yeri adına vize edilmiş sayılan sürekli işçi kadrolarına idarelerince topluca geçirilir…
Birinci fıkrada yer alan 4/ 12/ 2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olmak şartının tespitinde, Sosyal
Güvenlik Kurumuna verilmiş olan sigortalı işe giriş bildirgeleri, işten ayrılış bildirgesi ve aylık prim ve hizmet belgeleri esas alınır . Ancak söz konusu tarihe ilişkin olarak anılan Kuruma yasal süresi dışında verilen belgelere dayanılarak bu madde hükmünden yararlanılamaz . 4/ 12/ 2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olduğu idarelerince tespit edilenlerden, hakkında bu tarihten sonra işten ayrılış bildirgesi verilenler bu madde hükümlerinden yararlanabilir .
Birinci fıkradaki personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında bulunmakla birlikte 4/ 12/ 2017 tarihinde doğum veya sağlık kurulu raporuyla belgelendirilen sağlık sorunları nedenleriyle iş sözleşmeleri askıda olanlar veya anılan tarih itibarıyla askerde bulunanlar hakkında da bu madde hükümleri uygulanır . Birinci fıkrada belirtilen süreler, askerlik veya askı süresinin sona erdiği tarihten itibaren başlar . Sürekli işçi kadrolarına geçirilme süreci, birinci fıkra kapsamında olmakla birlikte bu sürecin tamamında veya herhangi bir aşamasında askerde bulunanlar için askerlik süresinin sona erdiği tarihten itibaren başlar veya kaldığı yerden devam eder .
Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin kadroları, başka bir işleme gerek kalmaksızın geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla sürekli işçi unvanı ile ihdas edilmiş sayılır . İhdas edilen kadrolar ilgili idarelerce adedi, bütçe ve teşkilatı ile birimi/yerleşim yeri belirtilmek suretiyle geçiş işlemlerinin yapıldığı tarihten itibaren iki ay içinde Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi
4 / 9Bakanlığına bildirilir . Sözleşmeleri askıya alınanlar ile askerde bulunanların kadroları hariç olmak
üzere bu şekilde ihdas edilen sürekli işçi kadroları, herhangi bir sebeple boşalması halinde hiçbir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır .” hükmü, 7.2. GEÇİCİ MADDE 24- İl özel idareleri ve belediyeler ile bağlı kuruluşlarında ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinde, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketlerde 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/ 12/ 2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar; a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin ( 1), ( 4), ( 5), ( 6), ( 7) ve ( 8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak, b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak, c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak, ç) En son çalıştığı idare veya şirket ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek, kaydıyla bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde hizmet alım sözleşmesini yapan idareye veya şirkete, ek 20 nci madde kapsamındaki şirketlerinde işçi statüsünde çalıştırılmak üzere yazılı olarak başvurabilirler . Başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların işçi statüsüne geçirilmesine ilişkin süreç bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde sonuçlandırılır . Sınavlarda başarılı olanlar, varsa bu fıkranın (c)
bendinde öngörülen davalardan feragat ettiklerini tevsik eden belgeyi ve/veya icra takibine konu alacaktan feragat ettiğine dair icra müdürlüğünden alınacak belgeyi ibraz etmek, bu fıkranın (ç)
bendinde öngörülen sulh sözleşmesini ibraz etmek ve aynı fıkrada öngörülen şartları taşımaya devam etmek kaydıyla, sınav sonuçlarının kesinleşmesini müteakip, ek 20 nci madde kapsamındaki şirketlerinde işçi statüsünde topluca işe başlatılır . Bunların istihdam süreleri hiçbir şekilde sosyal güvenlik kurumlarından emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazandıkları tarihi geçemez . Bu fıkra kapsamında feragat edilen davalara veya takiplere ilişkin yargılama ve takip giderleri davacı veya takip eden üzerinde bırakılır ve taraflar lehine vekalet ücretine hükmolunmaz, hükmedilenler tahsil edilmez ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar tahsil edilenler ise iade edilmez . Bu fıkra kapsamında yapılacak sulh sözleşmelerinden damga vergisi alınmaz .
Geçici 23 üncü maddenin ikinci, üçüncü, yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onuncu, onikinci ve onaltıncı fıkraları hükümleri bu madde kapsamında yer alanlar hakkında da kıyasen uygulanır .
…” hükmü, 7.3. “GEÇİCİ MADDE 25- Geçici 23 üncü ve geçici 24 üncü maddeler kapsamına giren hususlara ilişkin usul ve esaslar ile bu maddelerin uygulanmasında ortaya çıkacak tereddütleri giderecek
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi
5 / 9idareler, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı ve Maliye Bakanlığınca
müştereken belirlenir .” hükmü, 8. 01/ 01/ 2018 tarihli ve 30288 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Kurum ve
Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında
Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi
Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve
Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esasların ; “Hak sahipliği açısından kapsamın belirlenmesi” başlıklı 5 inci maddesinde ise;
“…
( 3) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında bulunmakla birlikte 4/ 12/ 2017 tarihinde doğum (doğum öncesi ve sonrası ücretli veya ücretsiz kanuni izinler dahil) veya sağlık kurulu raporuyla belgelendirilen sağlık sorunları nedenleriyle iş sözleşmeleri askıda olanlar veya anılan tarih itibarıyla askerde bulunanlar da başvuru hakkından yararlandırılır . Bu durumdakiler için başvuru ve geçiş süreleri, askerlik veya askı süresinin sona erdiği tarihten itibaren başlar .
( 4) Sürekli işçi kadrolarına geçirilme süreci, düzenlemenin kapsamında olmakla birlikte bu sürecin tamamında veya herhangi bir aşamasında askerde bulunanlar için askerlik süresinin sona erdiği tarihten itibaren başlar veya kaldığı yerden devam eder ve bu Usul ve Esaslarda yer alan hükümlere göre idarelerce tamamlanır .” hükmü, düzenlenmiştir .
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
9. Kamu Denetçisi tarafından yapılan değerlendirmede, başvuranın 04/ 12/ 2017 itibarıyla çalışıyor olmak şartını o tarihte askerlik görevini yerine getirmesi nedeniyle yerine getiremediği anlaşıldığından, anılan Kanunda yer alan diğer koşulları da haiz olması halinde, kendisine uygun kadro/pozisyona geçiş işlemlerinin ilgili mevzuat hükümleri doğrultusunda tamamlanması yönünde ilgili kuruma tavsiyede bulunulmasına ilişkin öneri Kamu
Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 10. Başvuru konusu uyuşmazlık; başvuranın 16.03.2016- 31.10.2017 tarihleri arasında Sincan
Belediyesinin taşeron işverenindeki çalışmasının 31.10.2017 tarihinde sona ermesi üzerine 7079 sayılı Kanun ile yasalaşan sürekli işçi kadrosu/geçici işçi pozisyonuna geçiş işleminin ilgili idarece yapılmaması işlemine ilişkindir .
11. Başvuranın, 02/ 11/ 2017 tarihli işten ayrılış bildirgesinde, 31/ 10/ 2017 tarihinden geçerli olarak “22-Diğer nedenler” işten ayrılış koduyla çıkışının verildiği, terhis belgesine göre ise
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi
6 / 902/ 11/ 2017 tarihinde Askerlik Şubesinden sevk edildiği, 04/ 11/ 2017 tarihinde katılış yaptığı,
02/ 05/ 2018 tarihinde ise terhis olduğu, 17/ 04/ 2018 tarihli dilekçe ile talep dilekçesi verdiği sabittir .
12. Kararımızın 7 numaralı paragrafında belirtilen kadro/pozisyondan faydalanma hakkı için
Kanunun öngördüğü şartlardan birisi de 4/ 12/ 2017 tarihinde çalışma şartı olup, anılan idarenin ret gerekçesini de bu şartın yerine gelmemiş olması oluşturmaktadır . Ancak anılan yasa hükmü ve 8 numaralı paragrafta belirtilen Usul ve Esaslar uyarınca 04/ 12/ 2017 tarihinde çalışma koşuluna bir takım istisnalar getirildiği görülmektedir . Bunlardan biri de, anılan tarihte askerlik görevinin yerine getirilmesi durumudur . Buna göre anılan tarih itibarıyla askerde bulunanların da başvuru hakkından yararlandırılacağı ve bu durumdakiler için başvuru ve geçiş sürelerinin, askerlik veya askı süresinin sona erdiği tarihten itibaren başlayacağı, bu sürecin tamamında veya herhangi bir aşamasında askerde bulunanlar için askerlik süresinin sona erdiği tarihten itibaren sürecin başlayacağı veya kaldığı yerden devam edeceği ve işlemlerin idarelerce tamamlanacağı açıkça hüküm altına alınmıştır .
13. Mülga Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğünün 07/ 03/ 2018 tarih, 16638 sayı ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 üncü maddesi konulu görüş yazısında da; “Askerlik ödevi 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 üncü maddesinin üçüncü fıkrası “Birinci fıkradaki personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında bulunmakla birlikte 4/ 12/ 2017 tarihinde doğum veya sağlık kurulu raporuyla belgelendirilen sağlık sorunları nedenleriyle iş sözleşmeleri askıda olanlar veya anılan tarih itibarıyla askerde bulunanlar hakkında da bu madde hükümleri uygulanır .” hükmünü amirdir .
Bu itibarla, 4857 sayılı İş Kanununun 31 inci maddesinde belirtilen askerlik ödevi nedeniyle işten ayrılan işçilerden 4/ 12/ 2017 tarihi itibarıyla askerde bulunan işçiler ile askerlik ödevi 4/ 10/ 2017 tarihinde bitmiş olmakla birlikte işe dönmek için kanunda öngörülen iki aylık sürede henüz işe başlatılamamış olan işçilerin de, geçiş düzenlemesinden yararlandırılmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir . Geçiş için öngörülen 10 günlük başvuru süresi ve akabindeki geçiş süreçleri 4/ 12/ 2017 tarihinde askerlik ödevini yerine getirmekte olanlar için, bu ödevin bitişinden itibaren (ilgili kanunda belirtilen işe başlatılma süresi de dikkate alınarak) başlatılacaktır . Yani askerlik ödevi sona erdikten sonra 10 gün içinde başvuruda bulunulması halinde idarelerce bu başvuruların kabul edilmesinin ve geçiş sürecinin bu durumda olan her işçi için usul ve esaslara uygun şekilde uygulanmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir .” ifadelerine yer verilerek askerlik ödevi 04/ 10/ 2017 tarihinde bitenlerin dahi 04/ 12/ 2017 tarihinde görevde olma şartını sağlayabileceği yorumu yapılmıştır .
14. Somut olayda idare, başvuranın 31.10.2017 tarihinde işten çıkışının verildiği zira başvuranın askerde olduğunu kimsenin bilmediğini ve 04/ 12/ 2017 tarihine kadar verdiği herhangi bir dilekçesinin de bulunmadığını gerekçe göstererek işlem tesis etmekten kaçınmaktadır . Ancak anılan Kanunun vermiş olduğu hak ve belirlenen şartlar açıkça zikredilmiş olup, askerlik durumunun haktan faydalanmayı engellememesinin amaçlandığı açıktır . Askerlik durumunun bildirimine ilişkin usulü prosedürlere hakkın özüne etki edecek derecede önem verilmesi, düzenlemenin ruhuna da uygun düşmemektedir . Başvuranın işten ayrıldığı tarihten 2 gün sonra askerlik işlemlerini başlattığı ve askerlik görevini yerine getirmiş olduğu ve askerlik
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi
7 / 9görevi sona ermeden de gerekli başvuruyu yaptığı hususu tartışmasızdır . Bu sebeple, hayatın
olağan akışına uygun olay örgüsünü öğrenen idarenin, salt işverenin çıkış kodunu “askerlik nedeniyle çıkış” olarak göstermemesini mazeret olarak göstermesi hukuka ve hakkaniyete uygun düşmemektedir . Kaldı ki başvuran hakkında “22-Diğer nedenler” işten ayrılış kodunun verildiği dikkate alındığında, başvuranın somut bir nedenle işine son verilmediği görülmektedir . Anılan tüm bu nedenlerle idarenin işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 15. 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği
Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; Sincan Belediye Başkanlığının Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde göndermediği, Kurumumuzun Gönderme Kararı ve
Dostane Çözüme davet yazılarına da olumlu yanıt vermediği, başvurana karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi hususuna uygun davranmadığı; bu doğrultuda kanunlara uygunluk, haklı beklentiye uygunluk, kazanılmış hakların korunması ilkelerine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
16. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara İdare
Mahkemelerinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE;
Başvuranın 04/ 12/ 2017 itibarıyla çalışıyor olmak şartını o tarihte askerlik görevini yerine getirmesi nedeniyle yerine getiremediği anlaşıldığından, anılan Kanunda yer alan diğer koşulları da haiz olması halinde , kendisine uygun kadro/pozisyona geçiş işlemlerinin ilgili mevzuat hükümleri doğrultusunda tamamlanması yönünde SİNCAN BELEDİYE BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE
BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca;
SİNCAN BELEDİYE BAŞKANLIĞI tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve SİNCAN BELEDİYE BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi
8 / 9Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi