TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2020/79501-S.20.86531
BAŞVURU NO : 2020/12314
KARAR TARİHİ : 06/10/2020
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : TAVŞANLI BELEDİYE BAŞKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuran taşınmazının ya rayiç bedelden parasını ya da taşınmaz değerinde arsa tahsisi yapılmasını talep etmektedir.
BAŞVURU TARİHİ : 30/04/2020
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza tarafından yapılan şikâyet başvurusunda başvuran özetle, üç dönemdir belediye başkanı aynı zamanda şehir planlamacısı da olan Başkanlarının konuya vakıf olduğunu, seçim öncesi şifahen söz verildiği için ayrıca taşınmazın okul yolu olmasından dolayı tarafınca mahkeme yoluna gidilmeyen arsanın bedelini istediğini, Tarhan İlköğretim
Okulu ve Hayme Anaokulunun bir kısım hissesinin de kendilerine aitken bedeli verilerek istimlak edildiğini, kendisinin şikâyete konu olan arsanın da bu şekilde sonuçlanır umuduyla beklediğini fakat 1996 yılından buyana bir sonuca ulaşamadığını, asıl varislerin bile vefat ettiğini ama bu yıl olup hala mağdur olduklarını iddia ve ifade ederek, taşınmazın ya rayiç bedelden parasını ya da taşınmaz değerinde arsa tahsisi yapılmasını Kamu Denetçiliği
Kurumundan talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Tavşanlı Belediye Başkanlığından 19/06/2020 tarih, sayılı yazımız ile bilgi ve belge talep edilmiş olup, adı geçen
Başkanlığın 08/07/2020 tarih ve sayılı cevabi yazısında; 2.1. İlçeleri Moymul Mahallesi ada parsel numarasında 145 m2 yüz ölçümlü “Tarla” vasıflı taşınmaz ile ilgili taşınmaz hissedarı ’in kurumumuza yapmış olduğu başvuruda söz konusu taşınmazın malikleri tarafından idaeleri aleyhine başlatılmış, devam eden veya sonuçlanmış mahkeme karar/kararları bulunmadığı, 2.2. ’in söz konusu taşınmaz ile ilgili Belediyelerine herhangi bir şahsi başvurusu bulunmadığı, (Kurumumuza yapılan başvuru için 13.04.2020 tarihli ve sayılı
Gönderme Kararı verilmiş olup İlgili Belediye 17/04/2020 tarih ve sayılı cevabi yazısında; İlçeleri Moymul Mahallesi ada parsel numaralı 145 m2 yüzölçümlü “Tarla” vasıflı ve hissedarlarına ait taşınmazın, 1/1000 ölçekli uygulama imar planında yolda kaldığı, söz konusu taşınmaz ile ilgili taşınmaz hissedarları tarafından 2016 yılında parselin kamulaştırılması yönünde talepte bulunulduğu ancak 26.10.2016 tarih ve 42-251 sayılı
Belediye Encümen kararı ile taşınmazın 5 yıllık kamulaştırma programında olmaması sebebiyle talebin reddedildiği, ilgi yazımız ile parsel hakkında kamulaştırma çalışmalarına başlanılacak olup ancak ülkemizin de içinde bulunduğu COVİD-19 pandemisi ve ekonomik daralmanın olması sebebiyle kamulaştırma çalışmalarının salgının etkisi geçinceye kadar vatandaşlarımızın uzlaşma görüşmelerinden olumsuz etkilenmemesi için kamulaştırmanın ertelenmesinin uygun olacağı”nı ifade etmiştir)
2.3. ’in taşınmazın 31.01.2020 tarihinde intikal sonucu hissedarı olduğu, ancak söz konusu taşınmaz ile ilgili 25.10.2016 tarih ve 42-521 sayılı Encümen kararı ile parselin
5 yıllık kamulaştırma programında olmaması sebebiyle talep reddedildiği,
2.4. Taşınmazın bulunduğu alanda 1999 yılında Revizyon-İlave imar planı çalışmaları kapsamında hazırlanan 1/5000 ölçekli Nazım İmar Planı ile 1/1000 ölçekli uygulama imar planına başvuranın askı süresi içinde herhangi bir itirazı bulunmadığı, 2.5. Söz konusu taşınmazın 1987 ve 1999 yıllarına ait imar planlarında imar yolunda kaldığı, Her iki planda da parselin imar fonksiyonunun değişmediği, 2.6. Söz konusu taşınmazın bulunduğu bölgede 17.07.1996 tarih ve 27-625 sayılı Encümen
Kararı ile 14 no.lu imar uygulamasının onaylandığı, 2.7. İmar Kanununun 10’uncu maddesine göre hazırlanan 1994, 1999, 2003, 2010 ve 2015 yıllarında hazırlanan imar programına söz konusu taşınmazın alınmadığı, 2020 yılında hazırlanacak imar programında söz konusu taşınmaz imar programına dahil edilerek kamulaştırma işleminin gerçekleştirilebileceği, 2.8. Taşınmazın bulunduğu imar yoluna fiilen el atılmış durumda olup başvuru sahibince tasarrufta bulunulamadığı, bu sebeple 2020 yılı imar programı çerçevesinde taşınmazın kamulaştırılabileceği, 2.9. Söz konusu taşınmaz imar fonksiyonu itibari ile imar yolunda kaldığından, imar fonksiyonunun değiştirilmesinin uygun olmadığı, 2.10. Söz konusu taşınmazın imar kanunu çerçevesinde kamulaştırılmasının uygun olacağı ancak taşınmaz maliklerinin tamamının müracaatı ile taşınmazın eş değer bir arsa ile trampa/takas edilmesi kararının Belediye Meclisince alınabileceği, hususları tespit edilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın 3.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında, “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu
Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”; 3.2. “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35.maddesinde, “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”; 3.3. “Kamulaştırma” başlıklı 46. maddesinin birinci fıkrasında, “Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir.”; 4. 03/05/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 4.1. “Amaç” başlıklı 1. maddesinde, “Bu Kanun, yerleşme yerleri ile bu yerlerdeki yapılaşmaların; plan, fen, sağlık ve çevre şartlarına uygun teşekkülünü sağlamak amacıyla düzenlenmiştir.”; 4.2. “İmar programları, kamulaştırma ve kısıtlılık hali:” başlıklı 10. maddesinde, “Belediyeler; imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlarlar… Beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerleri ilgili kamu kuruluşları, bu program süresi içinde kamulaştırırlar. Bu amaçla gerekli ödenek, kamu kuruluşlarının yıllık bütçelerine konulur. İmar programlarında, umumi hizmetlere ayrılan yerler ile özel kanunları gereğince kısıtlama konulan gayrimenkuller kamulaştırılıncaya veya umumi hizmetlerle ilgili projeler gerçekleştirilinceye kadar bu yerlerle ilgili olarak diğer kanunlarla verilen haklar devam eder.”; 4.3. “İmar planlarında umumi hizmetlere ve kamu hizmetlerine ayrılan yerler:” (Başlığı ile Birlikte Değişik:4/7/2019-7181/7 md.) başlıklı 13. maddesinde, “Özel hukuk kişilerinin mülkiyetinde olup uygulama imar planında düzenleme ortaklık payına konu kullanımlarda yer alan taşınmazlar; a) Bu kullanımlardan umumi hizmetlere ayrılan alanlar öncelikle 18 inci maddeye göre arazi ve arsa düzenlemesi yapılarak, b) 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamında sırasıyla, ilgisine göre
Hazine veya ilgili idarelerin mülkiyetindeki taşınmazlar ile trampa yapılmak veya satın alınmak suretiyle, ilgili kamu kurum ve kuruluşunca kamulaştırılarak kamu mülkiyetine geçirilir.
Düzenleme ortaklık payına konu kullanımlardan yol, meydan, ibadet yerleri, park ve çocuk bahçeleri hariç olmak üzere yapı yapılabilecek diğer alanlarda; alanların kamuya geçişi sağlanıncaya kadar maliklerinin talebi hâlinde ilgili kamu kuruluşunun uygun görüşü alınarak plandaki kullanım amacına uygun özel tesis yapılabilir.
İlgili mevzuat uyarınca hiçbir şekilde yapı yapılamayacak alanlarda muvakkat da olsa yapı yapılmasına izin verilmez. Mevcut yapılar kamulaştırılıncaya kadar korunabilir. Bu alanlarda beş yıllık imar programı süresi içinde, birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerine göre işlem tesis edilerek parsel, kamu mülkiyetine geçirilmek zorundadır. Bu süre en fazla bir yıl uzatılabilir.
…”; 5. 04/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu 5.1.“Amaç ve kapsam” başlıklı 1. maddesinin birinci fıkrasında, “Bu Kanun; kamu yararının gerektirdiği hallerde gerçek ve özel hukuk tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan taşınmaz malların, Devlet ve kamu tüzelkişilerince kamulaştırılmasında yapılacak işlemleri, …karşılıklı hak ve yükümlülükler ile bunlara dayalı uyuşmazlıkların çözüm usul ve yöntemlerini düzenler.”; 5.2. Ek 1. maddesinin birinci fıkrasında, “(Ek: 20/8/2016-6745/33 md.) Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır. (İptal: Anayasa Mahkemesinin 20/12/2018 tarihli ve E.: 2016/181 K.: 2018/111 sayılı Kararı ile); 5.3. Geçici Madde 11- (Ek: 20/8/2016-6745/34 md.) (İptal birinci fıkra: Anayasa
Mahkemesinin 28/3/2018 tarihli ve E: 2016/196 ve K: 2018/34 sayılı kararıyla.) (İptal ikinci fıkra: Anayasa Mahkemesinin 28/3/2018 tarihli ve E: 2016/196 ve K: 2018/34 sayılı kararıyla.)
6. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun
Görevi” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”; 7. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “Tavsiye kararı” başlıklı 32. maddesinde, “İnceleme ve araştırma sonucunda şikâyetin yerinde olduğu kanaatine varılması hâlinde tavsiye kararı verilir…”; Düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
8. Kamu Denetçisi incelemesi neticesinde başvurunun kabulü ile Anayasa ile güvence altına kişilerin mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılacağı/yaptırılacağı hüküm altına alınmıştır.
13. 3194 sayılı İmar Kanunuyla, yerleşim yerleri ile bu yerlerdeki yapılaşmaların; plan, fen, sağlık ve çevre şartlarına uygun teşekkülünü sağlamak amacıyla aynı Kanunun 7. ve 8.
maddesiyle belirli nüfusu aşan belediyelere imar planlarını hazırlama ve yürürlüğe koyma yükümlülüğü getirilmiş olup, 10. maddesinde de belediyelere, imar planlarını uygulamak üzere belirtilen süre içinde imar programı hazırlama; ilgili yatırımcı kamu kuruluşlarına ise imar programlarında kendi görev alanlarındaki kamu hizmetine tahsis edilmiş özel mülkiyete konu taşınmazları kamulaştırma yükümlülüğü getirilmiştir. 4/7/2019 tarihli ve 7181 sayılı
Kanunun 7. maddesi ile değişik Kanunun 13. maddesinde ise, özel hukuk kişilerinin mülkiyetinde olup uygulama imar planında düzenleme ortaklık payına konu kullanımlarda yer alan taşınmazların; bu kullanımlardan umumi hizmetlere ayrılan alanların öncelikle 18.
maddeye göre arazi ve arsa düzenlemesi yapılarak ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamında sırasıyla, ilgisine göre Hazine veya ilgili idarelerin mülkiyetindeki taşınmazlar ile trampa yapılmak veya satın alınmak suretiyle, ilgili kamu kurum ve kuruluşunca kamulaştırılarak kamu mülkiyetine geçirileceği hüküm altına alınmıştır.
14. Anayasa Mahkemesi, kamu makamlarının özellikle büyük şehirlerin gelişmeleri gibi karmaşık ve zor bir alanda kendi imar politikalarını uygulamak için geniş bir takdir alanı kullanmalarının doğal olduğunu kabul etmekle, belirtilen takdir yetkisinin Anayasanın 35.
maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkını ve Anayasanın 13. maddesinde yer verilen güvence ölçütlerini gözetecek şekilde kullanılıp kullanılmadığının denetlenmesi gerektiğini vurgulamaktadır. Bu bağlamda, mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin kamu yararı amacına dönük olması yeterli olmayıp ayrıca ölçülü olması da gerekmektedir. Bir başka deyişle, özel mülkiyette bulunan taşınmazların imar uygulamasında kamu hizmeti alanı olarak ayrılmasında kamusal yarar bulunmakla birlikte bu yolla malike aşırı ve orantısız bir külfet yüklenmemelidir. İmar uygulamalarıyla taşınmazların kamu hizmetine ayrılmasındaki kamu yararı amacı ile başvurucuların mülkiyet hakkının korunması arasında olması gereken adil denge ise, ancak taşınmazın makul bir süre içinde kamulaştırılması yoluyla sağlanabilir (AYM, Başvuru Numarası: 2017/24715, Karar Tarihi : 06/10/2020 20/9/2018 R.G. Tarih ve Sayı : 2020/79501-S.20.86531 16/10/2018-30567).
15. Mülkiyet hakkına müdahaleler en yaygın olarak uygulama imar planları ile yapılmakta olup, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 15/12/2010 tarihli ve E:2010/5-662, K:2010/651 sayılı kararında, “…uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı İdarenin, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılamaz hale getirdiği, dolayısıyla malikin taşınmazdan mülkiyet hakkının özüne uygun şekilde yararlanma olanağı kalmadığı, taşınmaz malikinin mülkiyet hakkının hukuksal bir nedene dayanılmadan İdarece engellendiği” tespitinde bulunmuştur.
16. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de “Sporrong ve Lönnroth (İsveç)” davasında uzun süreli kamulaştırma şerhleri ve imar yasakları ile karşı karşıya kalan mülk sahiplerinin mülkiyet haklarının ihlal edildiği iddiasıyla yaptıkları başvuruya ilişkin incelemesinde, mülkiyet hakkına herhangi bir müdahalenin haklı gösterilebilmesi için bunun kamu veya genel çıkarlar doğrultusunda meşru bir amaca hizmet etmesi gerektiğini, fakat bunun yeterli olmadığını, Mahkemece ayrıca toplumun genel çıkarlarının gerekleri ile bireyin temel haklarının korunması gereği arasında adil dengenin korunup korunmadığının belirlenmesi gerektiğini belirtmiştir (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 No’lu Protokolünün 1. Maddesinin Uygulanmasına
İlişkin Kılavuz, Monica Carss-Frisk İnsan hakları el kitapları, No. 4, Erişim:13/2/2018).
17. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi “Hakan Arı-Türkiye” davasında da, başvuranın mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin 2002 yılından, yani imar izni talebinde bulunduğu ve idarenin taşınmazını okul inşası için tahsis ettiğini öğrendiği tarihten bu yana sürdüğünün altını çizmiş ve “idarenin belirtilmeyen bir tarihte yapacağı kamulaştırmaya dek araziye getirilen imar yasağı sebebiyle başvuranın mülkiyet hakkından tam anlamıyla yararlanmasının engellendiğini, arazinin satış şansı da dâhil, sonucu itibarıyla taşınmazın değerini hatırı sayılır ölçüde azalttığını, maliklerin kamu yararının gerekleri ile mülkiyet hakkı arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi bozan alışılmışın dışında ve ölçüsüz bir yüke katlanmak zorunda kaldıkları” yönünde bir tespitte bulanarak AİHS Ek 1 No’lu Protokol’ün 1.
maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır (Corpus Mevzuat ve İçtihat Programı, Erişim 13/2/2018).
18. Anayasa ve uluslararası sözleşmelerde mülkiyet hakkını korumaya yönelik yer verilen düzenlemeler ve Mahkemelerin benzer uyuşmazlıklara ilişkin içtihatları genel olarak ele alınıp değerlendirildiğinde, özel mülkiyet hakkının korunması gereken temel insan hakları arasında olduğu, idareler eliyle mülkiyet hakkına müdahalede bulunulabileceği ancak, bu müdahalede
“kamu yararı” , “kanuni düzenleme” ve “ölçülülük” ya da “orantılılık” gibi uluslararası hukukun genel ilkelerinin varlığının dikkate alınması gerektiği, aksi durumda müdahalenin mülkiyet hakkı ihlaline neden olacağı sonucuna ulaşılmaktadır.
19. Yukarıda yer verilen açıklamalar, ilgili mevzuat, ulusal ve uluslararası mahkemelerin benzer uyuşmazlıklara ilişkin verdiği kararlar ışığında başvuruya konu talep değerlendirildiğinde İlgili idaresince başvuranın hissesinin kamulaştırma programında yer almadığı ifade edildiğinden bu doğrultuda başvuranın taşınmazı üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için daha kullanamayacağı, taşınmazın satış şansı da dâhil, sonucu itibarıyla taşınmazın değerini hatırı sayılır ölçüde azalttığı tespit edildiğinden, idareye tavsiyede bulunmak gerekmiştir.
B. İyi Yönetim İlkelerine Uygunluk Yönünden Değerlendirme 20. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; Tavşanlı Belediye Başkanlığı’nın Kurumumuzun bilgi ve belge talebine ilişkin cevabi yazılarını süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderdiği, bu bağlamda idarenin iyi yönetim ilkelerinden “dürüstlük”,” makul sürede karar verme” “nezaket”, “şeffaflık”, “hesap verilebilirlik” ilkelerine uygun davrandığı anlaşılmıştır. Buna karşılık, başvurana iletilen cevabi yazıda, idarenin kararına karşı hangi sürelerde hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmediği anlaşıldığından “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranılmadığı tespit edilmiş olup idareye bu ilkeye de uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
21. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, Kütahya
Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE, Anayasa ile güvence altına alınan “mülkiyet hakkına saygı” ilkesinin korunması için, başvuruya konu taşınmazın 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamında satın alınmak suretiyle ivedilikle kamulaştırılması hususlarında TAVŞANLI BELEDİYE
BAŞKANLIĞI’NA TAVSİYEDE BULUNULMASINA;
6328 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, bu karar üzerine tesis
edilecek işlemin veya eylemin 30 (otuz) gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna; Kararın, Başvurana ve Tavşanlı Belediye Başkanlığı’na tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi