T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2023/6465-S.23.10667
BAŞVURU NO : 2022/18067
KARAR TARİHİ : 29/05/2023
TAVSİYE KARARI ,TCKN:
Adres:
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ : TCKN:
Adres:
BAŞVURUYA KONU İDARE : TÜRKİYE CUMHURİYETİ DEVLET DEMİRYOLLARI
İŞLETMESİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın fiilen el atılan taşınmazlarının kamulaştırılması ve ecrimisil ödenmesi taleplerine ilişkindir.
BAŞVURU TARİHİ : 07/12/2022
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran vekili özetle, başvuranın maliki olduğu Bilecik İli İlçesi Köyü sınırlarındaki taşınmazlarının bir kısmından 2009 yılında YHT hattı geçtiğini, ayrıca bu çalışmalarda çıkan molozların taşınmazlarına döküldüğünü, bir kısım taşınmazlarına ise menfezden gelen sular için su yolu yapıldığını, böylece taşınmazlarının atıl durumda kaldığını ve üretim yapamadıklarını, ancak taşınmazların kamulaştırmadığını ifade etmekte; taşınmazların kamulaştırılmasını ve 2009 yılından bu yana faiziyle beraber hesaplanacak ecrimisil bedelinin idareden tazminini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 20.12.2022 tarih ve sayılı bilgi-belge talep yazısına cevaben Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü XVII. (Eskişehir) Bölge Müdürlüğü’nün 29.12.2022 tarih ve sayılı cevabi yazısında özetle,
2.1. Bilecik İli, Osmaneli İlçesi, Büyükyenice Köyünde 3402 sayılı Kadastro Kanunu’na göre fotogrametrik yöntem ile yapılan ilk tesis kadastro çalışmalarının 21.12.1995 tarihinde kesinleştiği,
2.2. Daha sonra 3402 sayılı kanunun 22-a maddesi kapsamında yapılan kadastro güncelleme çalışmasının da 19.11.2021 tarihinde kesinleştiği,
2.3. Bu güncelleme çalışması sonucunda taşınmazların ada/parsel numaralarının da değiştiği ve nitekim başvuruda adı geçen taşınmazlardan;
– ada nolu parselin yeni ada/parsel numarası ada nolu parsel, – ada nolu parselin yeni ada/parsel numarası ada nolu parsel, – ada nolu parselin yeni ada/parsel numarası ada nolu parsel, – ada nolu parselin yeni ada/parsel numarası ada nolu parsel, – ada nolu parselin yeni ada/parsel numarası ada nolu parsel olduğu, – ada nolu parselin YHT kamulaştırması sonucunda ifraz edildiği, bir kısmının demiryolu olarak nolu parsel adı altında kamulaştırıldığı, diğer kısmının nolu parsel adı altında uhdede kaldığı, daha sonra yapılan ek kamulaştırma ile nolu parselin (Tarla) ve (demiryolu)
nolu parsellere ayrıldığı, adına kayıtlı nolu parselin güncelleme çalışması sonucunda ada nolu parsel olduğu, – ada nolu parselin yeni ada/parsel numarası ada nolu parsel, – ada nolu parselin yeni ada/parsel numarası ada nolu parsel, – ada nolu parselin yeni ada/parsel numarası ada nolu parsel olduğu,
2.4. Başvuru konularını incelemek üzere zeminde gerekli ölçüm ve incelemeler yapıldığı,
2.5. İlk tesis kadastro çalışmalarında; ada parsel nolu (yeni ) taşınmazın tahdit ve tespiti senetsizden adına yapılarak kadastro tutanağı düzenlendiği, taşınmazın 23.05.2003 yılında tarafından satın alındığı, 04.03.2009 tarihinde yapılan intikal ve pay temliki sonucunda maliklerin ve olduğu, YHT hattının dışında kalan bu parsel üzerinde şikayetçi tarafından herhangi bir şikayet gösteriminde bulunulmadığı,
2.6. ada parsel nolu (yeni ) taşınmazın tahdit ve tespiti senetsizden adına yapılarak kadastro tutanağı düzenlendiği, taşınmazın 04.03.2009 yılında yapılan intikal ve pay temliki sonucunda maliklerin ve olduğu, YHT hattına komşu olan bu parselde şikayetçi tarafından kendisine ait parselden geçirildiğini iddia ettiği yolun, kamulaştırılan ve mülkiyeti TCDD’ye ait ada ve nolu parseller içinde kaldığının tespit edildiği,
2.7. ada parsel nolu (yeni ) taşınmazın Hamiyet Pekli ve Ogün Yasa adına kayıtlı iken taşınmazın tamamının YHT kamulaştırması kapsamında kamulaştırıldığı ve tapuda TCDD adına kayıtlı olduğu, YHT hattı içinde kalan bu parsel üzerinde şikayetçi tarafından kendi parseli içinden geçtiği iddia edilen yolun kamulaştırılan nolu parsel içinde kaldığı,
2.8. ada parsel nolu taşınmazın tahdit ve tespiti senetsizden adına yapılarak kadastro tutanağı düzenlendiği, taşınmazın 16.06.2011 tarihinde tarafından satın alındığı, taşınmazın YHT kamulaştırması sonucunda ifraz edilerek bir kısmının demiryolu olarak nolu parsel adı altında kamulaştırıldığı, diğer kısmının ise nolu parsel adı altında uhdede kaldığı, sonra yapılan ek kamulaştırma ile nolu parselin (Tarla) ve (demiryolu) nolu parsellere ayrıldığı, ancak henüz kamulaştırma yapılmadığı, kamulaştırma alanı içinde kalan nolu parselin de adına kayıtlı olduğu, adına kayıtlı bu parsellerden nolu parselin güncelleme çalışması sonucunda ada nolu parsel, nolu parselin ada nolu parsel olduğu, YHT hattının dışında kalan nolu parselin bir kısmı ile nolu parselin bir kısmının demiryolu inşaatı sırasında yol olarak kullanıldığı,
2.9. ada parsel nolu (yeni ) taşınmazın tahdit ve tespiti tapu kaydı uygulanarak adına yapılarak kadastro tutanağı düzenlendiği, taşınmazın 04.03.2009 yılında yapılan intikal ve pay temliki sonucunda maliklerin ve olduğu, YHT hattına komşu olan bu parselde şikayetçi tarafından hızlı trene ait trafo kurulumu sırasında trafoya gitmek için kendisine ait parselden geçirildiğini iddia ettiği yolun bir kısmının, mülkiyeti halen ve ’ya ait ada nolu parsel içinde kaldığı,
2.10. ada parsel nolu (yeni ) taşınmazın ada nolu parselin YHT kamulaştırması sonucunda ifraz edilmesi ile ile müşterekleri uhdesinde kalan parsel olduğu, bu parselin ek kamulaştırma ile ve nolu parsellere ifraz edildiği, nolu parselin uhdede kaldığı, nolu parselin demiryolu cinsi ile kamulaştırma alanında kaldığı ancak henüz kamulaştırma yapılmadığı, taşınmazın hâlihazırda ve adına kayıtlı olduğu, su yolunun bu parselde yer aldığı,
2.11. ada nolu parselin tahdit ve tespiti tapu kaydı uygulanarak adına yapılarak kadastro tutanağı düzenlendiği, taşınmazın 04.03.2009’da yapılan intikal ve pay temliki sonucunda maliklerin ve olduğu, YHT hattına komşu olan bu parselde başvuran tarafından hızlı tren inşaatı sırasında menfezden gelen suyun akması için kendisine ait parselden geçirildiğini iddia ettiği su yolunun bir kısmının parselin güneyinde yol olarak kullanılan ve mülkiyeti halen ve ait ada nolu parsel içinde kaldığı,
2.12. ada (yeni parsel nolu, (yeni ) parsel nolu ve (yeni ) parsel nolu taşınmazların tahdit ve tespiti vergi kaydı uygulanarak senetsizden önceki malikleri olan muhtelif kişiler adına yapılarak kadastro tutanağı düzenlendiği, parsel nolu taşınmazın 03.08.2012 tarihinde tarafından satın alındığı, nolu parselin 21.06.2005 tarihinde tarafından satın alındığı, intikal ve pay temliki sonucunda maliklerin ve olduğu, nolu parselin 29.04.2005 tarihinde tarafından satın alındığı, intikal ve pay temliki sonucunda maliklerin , ve olduğu, YHT hattının dışında kalan bu ada ve nolu parsellere
YHT inşaatı sırasında toprak dökülerek-yayılarak ortalama 1-2m kadar yükseltildiği
açıklamalarına yer verilmiştir. Ayrıca yerinde inceleme neticesinde hazırlanan ve başvuruya konu taşınmazları gösteren kroki yazı ekinde Kurumumuza gönderilmiştir.
3. Kurumumuzun 20.12.2022 tarih ve sayılı bilgi-belge talep yazısına cevaben
Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı’nın 17.01.2023 tarih ve sayılı cevabi yazısında özetle,
3.1. Söz konusu taşınmazların Genel Müdürlüğün uhdesinde çalışmalarına devam edilen “Bandırma – Bursa – Yenişehir – Osmaneli – Yüksek Standartlı Demiryolu”nun müselles ile hâlihazırda Türkiye
Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü (“TCDD”) tarafından işletilen “Ankara – İstanbul YHT Hattı”na bağlanması planlanan noktada bulunduğu,
3.2. Bu alanda Genel Müdürlükleri tarafından bir inşaat faaliyetine başlanmadığı,
3.3. Başvuru konusu olayların 2009 yılında meydana gelmesinden dolayı konunun “Ankara – İstanbul
YHT Hattı” yapım çalışmaları zamanında meydana geldiği,
3.4. Bu nedenle de Kurumumuzca sorulan soruların TCDD tarafından cevaplandırılması gerektiği
açıklamalarına yer verilmiş ve Kurumumuzun bilgi-belge talep yazısının bir örneği TCDD’ye iletilmiştir.
4. TCDD tarafından söz konusu yazıya cevap verilmemesi üzerine bu kez Kurumumuzun
03.03.2023 tarih ve sayılı yazısı ile bilgi-belge talebinde bulunulmuştur. Devlet Demiryolları
İşletmesi Genel Müdürlüğü Demiryolu Yapım Dairesi Başkanlığı Yol Altyapı Yapım 1 Şube
Müdürlüğü’nün 19.04.2023 tarih ve sayılı yazısında özetle,
4.1. Başvuru konusu parsellerle ilgili şikâyet konularının, daha önce yerinde inceleme sonucunda yapılan tespitler sonucunda “herhangi bir zararın oluşmadığı” yönünde cevaplandığı,
4.2. Taşınmaz maliki tarafından TCDD ve ilgili yüklenici firma aleyhine Osmaneli
Asliye Hukuk Mahkemesi’nin Esas sayılı dosyası üzerinden el atmanın önlenmesi ve eski haline getirme konulu dava açıldığı,
4.3. Söz konusu dava kapsamında başvuruya konu olan Ada, parseller ve Ada parseller için bilirkişi raporları düzenlendiği,
4.4. Ekte sunulan bilirkişi raporundan da görüleceği üzere genel olarak parsellerin kullanımına engel bir durumun oluşmadığının tespit edildiği,
4.5. Yine bahsi geçen bilirkişi raporunun sonuç kısmında “parsel üzerinde yetiştiriciliği yapılan buğday bitkisinin köklerinin 80 – 100 cm derinliğe kadar uzanması sebebiyle dolgu işleminin tarımsal faaliyete engel teşkil etmediği anlaşılmıştır.” ibaresine yer verildiği,
4.6. Ancak devam eden süreçte Karar sayılı ve 08.12.2020 tarihli karar ile davacı tarafça takip edilmeyen davanın Hukuk Muhakemeleri Kanununun fıkrası gereğince açılmamış sayılmasına karar verildiği
açıklamalarına yer verilmiştir.
5. Tarafımızca anılan cevabi yazı ekinde yer alan bilirkişi raporunun incelenmesi sonucunda;
5.1. ada ve parsel sayılı taşınmazlara yönelik yapılan incelemede; toprak yapısında moloz, cüruf vb. maddelerini içermediği, arazinin yabancı otlarla kaplı olduğu ve uzun yıllardır tarımsal faaliyette bulunulmadığı, toprağın mevcut durumunun zeytin yetiştiriciliğini kısıtlamadığı,
5.2. İlgili parsellerin Köy Yolu seviyesine kadar toprak doldurulmuş olduğu, bu toprak dolgu malzemesinin ada nolu parsel üzerindeki yaklaşık 4-5 yaşlarındaki zeytin ağaçlarının gelişim durumları ve 12.08.2016 tarihindeki parsellerde yapılan kazıdaki gözlemlerde toprak malzemesinin yapılabilecek tarımsal faaliyetleri ve parsellerin sulama durumunu olumsuz etkilemeyeceği,
5.3. ada parsel sayılı taşınmaza yönelik yapılan incelemede; taşınmaz üzerinde tarımsal faaliyetin yapılmadığı, nolu parselle maliklerinin aynı kişiler olduğu taşınmazların birlikte kullanıldığında ulaşıma engel bir durum olmadığı,
5.4. ada parsel sayılı taşınmaza yönelik yapılan incelemede; parsel üzerinde bulunan zeytin ağaçlarının periyodik bakımlarının yapılmamış olduğu bu nedenle zeytin ağaçlarının bakımsız olduğu ve gelişimlerinin normal seyrinde olmadığı,
5.5. Bununla birlikte anılan parselin bir kısmının kamulaştırıldığı ancak değer azalması hesaplanmadığı, ayrıca 52 nolu parselle maliklerinin aynı kişiler olması nedeniyle geri kalan kısmının kamulaştırılmasına gerek olmadığı,
5.6. ada parsel sayılı taşınmaza yönelik yapılan incelemede; Esas numaralı dosyada
01.10.2014 tarihli bilirkişi raporunda yapılan incelemede parselin tamamının kamulaştırıldığı, bu nedenle
değer azalması hesaplanmadığı,
5.7. ada parsel sayılı taşınmaza yönelik yapılan incelemede; Esas sayılı dosyada
04.04.2014 tarihli bilirkişi ek raporunda yapılan inceleme neticesinde parselin kamulaştırılmayan 655,47
m21ik alanı için %10 değer azalması hesaplanarak davalıya 431,30 TL değer azalış bedeli eklendiği,
5.8. Bununla birlikte nolu parselle maliklerinin aynı kişiler olması nedeniyle geri kalan kısmının kamulaştırılmasına gerek olmadığı,
5.9. ada parsel sayılı taşınmaza yönelik yapılan incelemede: kamulaştırılan alandan geriye kalan kısımda çeşitli ağaçların bulunduğu, bu ağaçların periyodik bakımlarının yapılmamış olduğu bu nedenle ağaçlarının bakımsız olduğu ve gelişimlerinin normal seyrinde olmadığı, toprak yapısında moloz, cüruf vb.
maddelerini içermediği, toprak malzemesinin yapılabilecek tarımsal faaliyetleri ve parsellerin sulama durumunu olumsuz etkilemeyeceği, ayrıca parsel üzerinde yetiştiriciliği yapılan buğday bitkisinin köklerinin 80-100 cm derinliğe kadar uzanması sebebiyle dolgu işleminin tarımsal faaliyete engel teşkil etmediği, davacı beyanı göz önünde bulundurularak 2009-2016 yılları arasında ecrimisil hesabı yapılarak son 8 yılda toplam 2.432,80 TL net gelir elde edebileceği
tespitlerine yer verildiği anlaşılmıştır.
6. Yine dosyada mübrez yüklenici firma tarafından TCDD’ye gönderilen 06.08.2015 tarih ve sayılı yazının incelenmesinde;
6.1. Başvuru konusu parseller üzerine yapılan su kanalının İdarece kamulaştırılacağı düşüncesi ile yüzeysel açık kanal tarzında yapıldığı,
6.2. Kamu menfaati ve projenin ihtiyacı için yapılmış olan bu kanalın bulunduğu alanın kamulaştırılmasının uygun olacağı,
6.3. Aksi takdirde kanalın kapattırılmasının gündeme gelebileceği,
6.4. Kanalın kapatılması halinde ise aşırı yağışlarda menfezden gelebilecek suların tarım arazisine doğru akacağı ve bu durumun da şikâyetlere sebep olacağı
açıklamalarına yer verildiği anlaşılmıştır.
III. İLGİLİ MEVZUAT
7. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın, 7.1. “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. (Değişik: 3/10/2001-4709/2 md.)
maddesinde, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”;
7.2. “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35. maddesinde, “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”;
7.3. “Kamulaştırma” başlıklı 46. maddesinin birinci fıkrasında, “Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir.”;
/
7.4. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında, “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye
Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”;
8. 04/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 8.1. Amaç ve kapsam” başlıklı 1. maddesinin birinci fıkrasında, “Bu Kanun; kamu yararının gerektirdiği hallerde gerçek ve özel hukuk tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan taşınmaz malların, Devlet ve kamu tüzelkişilerince kamulaştırılmasında yapılacak işlemleri, …karşılıklı hak ve yükümlülükler ile bunlara dayalı uyuşmazlıkların çözüm usul ve yöntemlerini düzenler.”;
8.2. “Kamulaştırma şartları” başlıklı 3. maddesinde, “İdareler, kanunlarla ve Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle yapmak yükümlülüğünde bulundukları kamu hizmetlerinin veya teşebbüslerinin yürütülmesi için gerekli olan taşınmaz malları, kaynakları ve irtifak haklarını; bedellerini nakden ve peşin olarak veya aşağıda belirtilen hallerde eşit taksitlerle ödemek suretiyle kamulaştırma yapabilirler.
… Kamulaştırılan topraktan, o toprağı doğrudan doğruya işleten küçük çiftçiye ait olanların bedeli, her halde peşin ödenir.”;
8.3. “Satın alma usulü” başlıklı 8. maddesinde (Değişik: 24/4/2001 – 4650/3 md.), “İdarelerin, bu
Kanuna göre, tapuda kayıtlı olan taşınmaz mallar hakkında yapacağı kamulaştırmalarda satın alma usulünü öncelikle uygulamaları esastır. Kamulaştırma kararının alınmasından sonra kamulaştırmayı yapacak idare, bu Kanunun 11 inci maddesindeki esaslara göre ve konuyla ilgili uzman kişi, kurum veya kuruluşlardan da rapor alarak, gerektiğinde Sanayi ve Ticaret Odalarından ve mahalli emlak alım satım bürolarından alacağı bilgilerden de faydalanarak taşınmaz malın tahmini bedelini tespit etmek üzere kendi bünyesi içinden en az üç kişiden teşekkül eden bir veya birden fazla kıymet takdir komisyonunu görevlendirir. …”
8.4. “Kamulaştırma bedelinin tespiti esasları:” başlıklı 11. maddesinde (Değişik: 24/4/2001 – 4650/6 md.), “ 15 inci madde uyarınca oluşturulacak bilirkişi kurulu, kamulaştırılacak taşınmaz mal veya kaynağın bulunduğu yere mahkeme heyeti ile birlikte giderek, hazır bulunan ilgilileri de dinledikten sonra taşınmaz mal veya kaynağın; a) Cins ve nevini, b) Yüzölçümünü, c) Kıymetini etkileyebilecek bütün nitelik ve unsurlarını ve her unsurun ayrı ayrı değerini, d) Varsa vergi beyanını, e) Kamulaştırma tarihindeki resmi makamlarca yapılmış kıymet takdirlerini, f) Arazilerde, taşınmaz mal veya kaynağın mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net gelirini, g) Arsalarda, kamulaştırılma gününden önceki özel amacı olmayan emsal satışlara göre satış değerini, h) Yapılarda, resmi birim fiyatları ve yapı maliyet hesaplarını ve yıpranma payını, ı) (Değişik: 19/4/2018-7139/27 md.) (İptal ibare: Anayasa
Mahkemesinin 10/4/2019 tarihli ve E.:2018/156; K.:2019/22 Sayılı kararı ile) (İptal ibare: Anayasa
Mahkemesinin 10/4/2019 tarihli ve E.:2018/156; K.:2019/22 Sayılı kararı ile) her bir ölçünün etkisi açıklanmak kaydıyla bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçüleri, Esas tutarak düzenleyecekleri raporda bütün bu unsurların cevaplarını ayrı ayrı belirtmek suretiyle ve ilgililerin beyanını da dikkate alarak Sermaye Piyasası Kurulu tarafından kabul edilen değerleme standartlarına uygun, gerekçeli bir değerlendirme raporuna dayalı olarak taşınmaz malın değerini tespit ederler. Taşınmaz malın değerinin
/
tespitinde, kamulaştırmayı gerektiren imar ve hizmet teşebbüsünün sebep olacağı değer artışları ile ilerisi için düşünülen kullanma şekillerine göre getireceği kâr dikkate alınmaz. …”
8.5. “Kısmen kamulaştırma” başlıklı 12. maddede, “Kısmen kamulaştırılan taşınmaz malın değeri; a)
Kamulaştırılmayan kısmın değerinde, kamulaştırma sebebiyle bir değişiklik olmadığı takdirde, o malın 11 inci maddede belirtilen esaslara göre takdir edilen bedelinden kamulaştırılan kısma düşen miktarıdır. b)
Kamulaştırma dışında kalan kısmın kıymetinde, kamulaştırma nedeniyle eksilme meydana geldiği takdirde; bu eksilen değer miktarı tespit edilerek, kamulaştırılan kısmın (a) bendinde belirtilen esaslar dairesinde tayin olunan kamulaştırma bedeline eksilen değerin eklenmesiyle bulunan miktardır. c) Kamulaştırma dışında kalan kısmın bedelinde kamulaştırma nedeniyle artış meydana geldiği takdirde ise, artış miktarı tespit edilerek, kamulaştırılan kısmın (a) bendinde belirtilen esaslar dairesinde tayin edilen bedelinden artan değerin çıkarılmasıyla bulunan miktardır. …”
9. 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 9.1. “A. Mülkiyet hakkının içeriği” başlıklı 683. maddesinde; “Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir.”;
9.2. “A. Taşınmaz mülkiyetinin konusu” başlıklı 704. maddesinde, “Taşınmaz mülkiyetinin konusu şunlardır: 1. Arazi, 2. Tapu kütüğünde ayrı sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli haklar, 3. Kat mülkiyeti kütüğüne kayıtlı bağımsız bölümler.”;
9.3. “B. Taşınmaz mülkiyetinin kazanılması I. Tescil” başlıklı 705. maddesinde, “Taşınmaz mülkiyetinin kazanılması, tescille olur. Miras, mahkeme kararı, cebrî icra, işgal, kamulaştırma hâlleri ile kanunda öngörülen diğer hâllerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır. Ancak, bu hâllerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır.”;
10. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”;
11. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği
Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “Tavsiye kararı” başlıklı 32. maddesinde, “İnceleme ve araştırma sonucunda şikâyetin yerinde olduğu kanaatine varılması hâlinde tavsiye kararı verilir…”; düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
12. Kamu Denetçisi inceleme ve araştırması neticesinde, başvuruya konu taşınmazın fiilen kamulaştırmasız el atılan kısmının ivedilikle kamulaştırılması ve taşınmazın fiilen yol kullanımında olan kısmına yönelik yargı içtihatları da dikkate alınarak, yöntemine uygun biçimde hesap edilecek ecrimisil bedelinin ödenmesi yönünde Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü’ne tavsiyede bulunulmasını önermiştir.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
13. Başvuran özetle, maliki olduğu tarla vasıflı taşınmazı üzerinden yol geçirilmek suretiyle taşınmazına fiilen el atıldığını iddia ve şikâyetle, taşınmazının fiilen yol kullanımında olan kısmı için kamulaştırma yapılmasını ve tarafına ecrimisil ödenmesi hususunda gereğini talep etmiştir.
14. Dosyası kapsamında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden özetle; başvuranın tarla vasıflı talebe konu taşınmazları çeşitli tarihlerde satın alma veya intikal yoluyla edindiği, bu taşınmazlarda fotogrametrik yöntem ile yapılan ilk tesis kadastro çalışmalarının 21.12.1995 tarihinde kesinleştiği, daha sonra 3402 sayılı kanunun 22-a maddesi kapsamında yapılan kadastro güncelleme çalışmasının da
19.11.2021 tarihinde kesinleştiği, bu güncelleme çalışması sonucunda taşınmazların ada/parsel
numaralarının değiştiği, söz konusu taşınmazlardan bir kısmının YHT hattı yapımı amacıyla kamulaştırıldığı, bir kısmının ise kamulaştırma işlemi yapılmaksızın su yolu amaçlı kanal yapılması, demiryolu yapılması veya toprak dökülmesi suretiyle kullanıldığı, ancak başvuranın fiilen el atılan taşınmazlarının kamulaştırılması ve ecrimisil taleplerinin idare tarafından kabul edilmediği hususları anlaşılmıştır.
15. Bilindiği üzere, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 683. maddesi uyarınca bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız el atmanın önlenmesini de dava edebilir.
16. Kamu yararı amacıyla mülkiyet hakkına sınırlama getiren uygulamalardan birini oluşturan kamulaştırma işlemlerinin yasal dayanağı incelendiğinde, Anayasanın 46. maddesinde ve 2942 sayılı
Kanunda birbirine benzer düzenlemelere yer verilerek, idarelerin kamu yararının gerektirdiği hallerde, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla veya koşulu oluştuğunda taksitle ödemek üzere kamulaştırma yapmaya yetkili olduklarının kural altına alındığı görülmektedir. 2942 sayılı Kanun’un 3. maddesinde de, kamulaştırılan topraktan, o toprağı doğrudan doğruya işleten küçük çiftçiye ait olanların bedelinin, her halde peşin ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
17. Anayasanın mülkiyet hakkını düzenleyen 35. maddesi ve kamulaştırma başlıklı 46. maddesi, taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkına son veren müdahalelerin yasal olmasını zorunlu tutmaktadır. Bu
çerçevede yaptığı incelemelerde Anayasa Mahkemesi; Anayasanın 46. maddesi hükmü ve 2942 sayılı
Kanun gereği asıl olanın kamulaştırma işlemi yapmak suretiyle idarenin taşınmazı iktisap etmesi olduğunu; yöntem olarak Anayasa ve yasalara uygun bir kamulaştırma işlemi yapılması söz konusu iken dayanağını
Anayasa ve yasalardan almayan, bireylerin mülkiyet hakkına son veren bir uygulama olan kamulaştırmasız el atmanın, yasalara uygun bir kamulaştırma ile aynı hukuki çerçeve içinde değerlendirilemeyeceğini, İdarelere resmi kamulaştırma kurallarının ötesine geçme imkânı sağlayan böyle bir uygulamanın, taşınmaz sahipleri için öngörülemeyen ve hukuki olmayan müdahale riskini taşıdığını; AİHM’nin de kamulaştırma yapılmaksızın taşınmaza el atılması yoluyla yapılan müdahalenin, başvurucuların mülkiyet haklarını ihlal ettiği kanaatinde olduğunu vurgulamıştır (Hayati Tunç ve diğerleri, B. No: 2014/1028, 10/3/2016, s.9).
18. Anayasa Mahkemesinin benzer nitelikteki çeşitli kararlarında da, tazminat ödenmeksizin kamulaştırmasız el atmak suretiyle bireylerin mülkiyet haklarından yoksun bırakılmalarının Anayasa’nın 13., 35. ve 46. maddeleriyle, 2942 sayılı Kanun’da belirtilen usule uymayan bir müdahale olduğu ve mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin “kanunilik ilkesini” ihlal ettiği sonucuna varılmıştır (Celalettin
Aşçıoğlu, B. No: 2013/1436, 6/3/2014, s.61-62; Mustafa Asiler, B. No: 2013/3578, 25/2/2015, s.45-46; İbrahim Oğuz ve diğerleri, B. No: 2013/5926, 6/10/2015, s. 87-89).
19. Yukarıdan bu yana yapılan açıklamalardan özetle, Anayasa’nın 46. maddesi hükmü ve 2942 sayılı
Kanun gereği asıl olan, kamulaştırma işlemi yapmak suretiyle idarenin taşınmazı elde etmesi olup
Anayasanın 13., 35. ve 46. maddelerine aykırı biçimde 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma
Kanunu’nda öngörülen usul izlenmeden kişilerin mülkiyetinde bulunan taşınmazın idarenin eline geçmesi halinde, kamulaştırma yapılmaksızın taşınmaza el atılması yoluyla kişilerin mülkiyet hakları ihlal edilmektedir.
20. Dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde başvurana ait taşınmazlar ve bu taşınmazlara el atma olup olmadığı hususuna ilişkin tüm süreci bir tablo ile özetlemek gerekirse;
21. Yukarıdaki tablodan da açıkça görüldüğü üzere, başvurana ait taşınmazın bir kısmına fiilen yol olarak kamulaştırmasız el atıldığı tespit edildiğinden, taşınmazın fiilen el atılan kısmının ivedilikle kamulaştırılması ve nihayetinde başvurana kamulaştırmasız el atma bedeli ödenmesi yönünde tavsiyede bulunulması gerektiği kanaati ve sonucuna varılmıştır.
22. Başvuran ayrıca, tarafına ecrimisil ödenmesi hususunda gereğini talep etmektedir. Haksız işgal tazminatı olarak da tanımlanan ecrimisile yönelik olarak kamu hukukunda yasal düzenlemeler bulunmaktaysa da, özel hukukta bu konuyu doğrudan düzenleyen bir mevzuatın olmadığı görülmektedir.
Yargı içtihatları incelendiğinde ise, bu yöndeki taleplerin yasal dayanağı olarak karşımıza TMK’nın 995.
maddesi çıkmaktadır. Nitekim TMK’nın 995. maddesinin birinci fıkrasında, iyi niyetli olmayan zilyedin geri vermekle yükümlü olduğu şeyi haksız alıkoymuş olması yüzünden hak sahibine verdiği zararlar ve
elde ettiği veya elde etmeyi ihmal eylediği ürünler karşılığında tazminat ödemek zorunda olduğu, hüküm altına alınmıştır.
23. Ecrimisil gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere, hak sahibinin kötü niyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarih ve sayılı İçtihadı Birleştirme
Kararında; fuzuli işgalin, tarafların karşılıklı ve birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması ve haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun
16.05.1956 tarih ve 1956/1 Esas, 1956/6 Karar sayılı kararında da, taşınmaz mal sahibinin, kamulaştırma
işlemlerini tamamlamadan taşınmaza haksız olarak el atan idare aleyhine el atmanın önlenmesi veya taşınmaz bedelinin tahsili davası açabileceğine, bu davalarla birlikte veya ayrı olarak ecrimisil ya da tazminat davası da açabileceğine hükmedilmiştir. (Corpus Mevzuat ve İçtihat Programı, Erişim tarihi:29.7.2022, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E:2017/1273, K: 2019/911, T: 19.09.2019).
24. Görüldüğü üzere yargı kararlarıyla, kamulaştırma kararı almadan veya kamulaştırma işlemlerini tamamlamadan taşınmaza el koymuş bulunan idarenin, haksız işgalci konumunda olduğu kabul edilmektedir.
25. Öte yandan 4721 sayılı TMK’nın 705. maddesinin birinci fıkrasında taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasının, tescille olacağı belirtilmiş, ikinci fıkrasında tescilden önce mülkiyetin kazanılacağı durumlar, bir başka anlatımla tescilsiz iktisap halleri tahdidi olarak belirtilmiştir. Buna göre, miras, mahkeme kararı, cebrî icra, işgal, kamulaştırma hâlleri ile kanunda öngörülen diğer hâllerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır. Somut uyuşmazlıkta dosyası kapsamında olan mevcut bilgi ve belgelerden, başvuru konusu taşınmazların tamamının çeşitli tarihlerdeki satın alma veya intikal yoluyla başvuran adına tescil edildiği görülmüştür.
26. Ecrimisil taleplerine uygulanacak zamanaşımına ilişkin içtihat 25.05.1938 tarih ve sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı (YİBK) ile ortaya konmuştur. Söz konusu kararda, “Haksız surette zabt ve işgal sebebiyle hukukî menfaatları haleldar olan gayrimenkul maliklerinin talep edebilecekleri tazminat davaları hakkında hususî dairece takarrür etmiş olan on senelik müruruzaman müddetinin tatbik edilmesinde de isabet mülahaza olunmamıştır. Çünkü sarih veya zımnî akitten doğan alelumum kira davaları hakkında Borçlar Kanununun 126 ncı maddesi mucibince beş senelik müruruzaman carî bulunmuş olduğundan akte müstenit olmayan ve fakat hukukî neticesi itibariyle ayni mahiyette bulunan bu misillü tazminat ve münasip ücret davalarında da beş senelik müruruzaman cereyan etmesi tabiî ve zarurîdir.”(Corpus Mevzuat ve İçtihat Programı, Erişim tarihi:20.5.2021), denilmekle ecrimisil davalarının
5 yıllık zamanaşımına tabi olduğu kabul edilmiştir.
27. 5 yıllık zamanaşımının hesaplanmasında hangi tarihin esas alınacağına ilişkin olarak ise Yargıtay
İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun 16.05.1956 tarih ve 1956/1 Esas, 1956/6 Karar sayılı kararında; “Usulü dairesinde istimlak muamelesine tevessül edilmeksizin gayrimenkulü yola kalbedilen şahsın, esas itibariyle, gayrimenkulünü yola kalbeden amme hükmi şahsiyeti aleyhine meni müdahale davası açmağa hakkı olduğuna, ancak dilerse bu fiili duruma razı olarak, mülkiyet hakkının amme hükmi
şahsiyetine devrine karşılık gayrimenkulünün bedelinin tahsilini de dava edebileceğine ve isteyebileceği bedelin de mülkiyet hakkının devrine razı olduğu tarih olan dava tarihindeki bedel olduğuna hükmedilmiştir.” (Corpus Mevzuat ve İçtihat Programı, Erişim tarihi:29.7.2022), denilmekle malikin idarece yaratılan fiili duruma açtığı dava tarihi itibariyle onay verdiği ve bedeli karşılığında mülkiyet hakkını idareye devretme iradesini ortaya koyduğu için idarenin taşınmaza el atması açılan bu dava tarihine kadar haksız eylem niteliğinde kabul edilmekte ve beş yıllık zamanaşımı süresinin hesaplanmasında dava açma tarihi esas alınmaktadır.
28. Başvuruya konu somut uyuşmazlıkta, taşınmaz maliki tarafından TCDD ve ilgili yüklenici firma aleyhine Osmaneli Asliye Hukuk Mahkemesi’nin Esas sayılı dosyası üzerinden
El Atmanın Önlenmesi ve eski haline getirme konulu dava açıldığı, söz konusu dava kapsamında başvuruya konu olan parseller için bilirkişi raporları düzenlendiği, anılan bilirkişi raporunda genel olarak parsellerin kullanımına engel bir durumun oluşmadığı tespit edilmekle birlikte 2009-2016 yılları arasında ecrimisil hesabı yapılarak son 8 yılda toplam 2.432,80 TL net gelir elde edebileceği kanaatine varıldığı tespit edilmiştir. Her ne kadar ecrimisil talebiyle dava açılmış ve bilirkişi raporunda da ecrimisil hesaplaması yapılmış ise de devam eden süreçte Karar sayılı ve 08.12.2020 tarihli karar ile davacı tarafça takip edilmeyen davanın Hukuk Muhakemeleri Kanununun 150/5 fıkrası gereğince açılmamış sayılmasına karar verildiği anlaşılmıştır. Ancak davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş olması elbette ki anılan dava kapsamında hazırlanan bilirkişi raporunda yer alan ecrimisil hesabına ilişkin tespitlerin yok sayılması sonucunu doğurmayacaktır.
29. Dolayısıyla gelinen aşamada taşınmaz sahibi tarafından kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili ve ecrimisil istemine ilişkin idare aleyhine açılmış bir dava söz konusu olmamakla birlikte, kamulaştırma kararı almadan veya kamulaştırma işlemleri tamamlanmadan taşınmaza el koyan idarenin haksız işgalci konumunda olduğu, bu nedenle taşınmazın malikinin ecrimisil isteyebileceği yargı kararları (Yargıtay Birinci Hukuk Dairesi, Esas: 2017/5516, Karar: 2018/504, Tarih: 29.01.2018) ile sabit olduğundan, fiilen yol kullanımında olan talebe konu taşınmaz için yukarıda bahse konu yargı içtihatları dikkate alınarak, yöntemine uygun biçimde hesap edilecek ecrimisil bedelinin ödenmesi gerektiği kanaati ve sonucuna varılmış, bu yönden idareye tavsiyede bulunulması kararlaştırılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkelerine Uygunluk Yönünden Değerlendirme
30. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin
“İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarelerin Kurumumuzun bilgi ve belge talebine ilişkin cevabi yazılarının süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği değerlendirildiğinden iyi yönetim ilkelerinden “dürüstlük”, “makul sürede karar verme” “nezaket”, “şeffaflık”, “hesap verilebilirlik” ilkelerine uygun davranıldığı, tavsiye kararına uygun olarak işlem tesis edilmesi halinde “kanunilik” ilkesine de riayet edileceği değerlendirilmiştir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
31. 6328 sayılı Kanunun 21. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. Buna göre; ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden arta kalan sürede Ankara Mahkemelerinde dava yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçelerle, BAŞVURUNUN KABULÜ ile,
Başvuruya konu taşınmazın fiilen kamulaştırmasız el atılan kısmının ivedilikle kamulaştırılması ve taşınmazın fiilen yol kullanımında olan kısmına yönelik yargı içtihatları da dikkate alınarak, yöntemine uygun biçimde hesap edilecek ecrimisil bedelinin ödenmesi yönünde TÜRKİYE CUMHURİYETİ
DEVLET DEMİRYOLLARI İŞLETMESİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ’NE TAVSİYEDE
BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,
TÜRKİYE CUMHURİYETİ DEVLET DEMİRYOLLARI İŞLETMESİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ
tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Tavsiye Kararının BAŞVURANA ve TÜRKİYE CUMHURİYETİ DEVLET DEMİRYOLLARI
İŞLETMESİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ’NE tebliğine;
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi