Taşkın koruma inşaatı ihalesinde enjeksiyon işinin benzer iş olarak kabul edilip edilemeyeceği Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği’ne gö (KİK)

Devlet Su İşleri 17. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2014/105890 ihale kayıt numaralı “Hakkari-Yüksekova İlçesi Esendere Köyü Köyiçi Deresi Taşkın Koruma İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Jeomad İnş. Müh. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 17.12.2014 tarihli ve 2014/UY.II-4029 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Jeomad İnş. Müh. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 16. İdare Mahkemesinin 25.01.2018 tarihli E: 2015/75 sayılı kararında “yürütülmesinin durdurulmasına” karar verilmiş olup anılan karar üzerine Kurulca alınan 21.02.2018 tarihli 2018/MK-68 sayılı kararla “1- Kamu İhale Kurulunun 17.12.2014 tarihli ve 2014/UY.II-4029 sayılı kararının iptaline,2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir. İlaveten, Ankara 16. İdare Mahkemesinin 28.02.2018 tarihli E: 2015/75 K: 2018/548 sayılı kararında “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararının temyiz edilmesi üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesinin 25.09.2018 tarihli E: 2018/1952 K: 2018/2610 sayılı kararında “Davacı dâhil olmak üzere istekli olabilecekler tarafından İdari Şartname’ye yönelik ihale dokümanının satın alındığı tarihten itibaren on gün İçerisinde itirazda bulunulmadığından ihale dokümanının kesinleştiği açıktır, isteklilerin mesleki ve teknik yeterliklerinin tevsiki amacıyla, ihale konusu iş veya benzer iş olarak belirlenen Yapım işlerinde Benzer iş Grupları Tebliği’ndeki (A) Altyapı işleri IX. Grup: Su Yapıları’na ait iş deneyimini gösteren belgeyi sunmaları gerektiği kuşkusuzdur.

Bakılan davada uyuşmazlık konusu olan husus, davacı tarafından sunulan DSİ 17. Bölge Müdürlüğü tarafından düzenlenmiş olan 26/09/2014 tarih ve 919 sayılı yüklenici iş durum belgesinin, uyuşmazlığa konu ihalede benzer iş olarak belirlenen Yapım işlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’ndeki (A) Altyapı işleri IX. Grup: Su Yapıları kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğine ilişkindir.

Temyize konu kararı veren Ankara 16. İdare Mahkemesi’nce, uyuşmazlığın çözümü İçin bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş ve İstanbul 11. İdare Mahkemesine istinabe yoluyla bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Bilirkişiden, davacı tarafından daha önce üstlenilen “Baraj enjeksiyon iyileştirme” işi İle uyuşmazlık konusu İşin benzer iş olup olmadığının tespiti istenilmiştir.

Davalı idarece, bilirkişi tarafından hazırlanan 04/10/2016 tarihli bilirkişi raporunda herhangi bir gerekçeye yer verilmediğinden bahisle itiraz edilmesi üzerine, İdare Mahkemesi’nce, davacının sunduğu iş deneyim belgesinde yer alan iş ile uyuşmazlık konusu işin ne tür işler olduğunun açıklanması, benzer yönlerinin bulunup bulunmadığı, varsa bunların neler olduğunun gerekçeli olarak açıklanması istenilmiştir.

Bilirkişi tarafından hazırlanan 05/06/2017 tarihli ek raporda, “her ikisi de taşkın koruma yapısı İle ilgili olduğundan benzerlik göstermektedir” ifadesine yer verilmiştir. Davalı idarece bilirkişi raporuna yeniden itiraz edilmiş ve İdare Mahkemesi’nce ek bilirkişi raporu istenilmesine karar verilmiştir. Bunun üzerine bilirkişi tarafından hazırlanan 09/11/2017 tarihli raporda ise, “Akarsuyun yatağından taşarak çevredeki arazileri ve yerleşim birimlerini su altında bırakması taşkın olarak tanımlanır. Yapılı taşkın kontrolü kapsamındaki işler; toprak koruma ve havza düzenleme çalışmaları ile taşkın akımlarını azaltmak, akarsu düzenlemesi ile taşkın su seviyelerini düşürmek, taşkın sularını taşkın kanalları veya yargınlar ile bölmek, barajlar, taşkın geciktirme havuzları, sel kapanları inşa ederek taşkın pik değerini azaltmak, şedde, taşkın duvarı gibi yapılarla taşkın akımlarını belirli bir taşkın yatağında tutmak gibi işlerdir.

Taşkın koruma inşaatı kapsamında, tek taraflı beton taşkın koruma duvarı, taş tahkimatlı şedde, köprü, menfez, ıslah sekisi, kârgir duvar imalatı, araç geçiş köprüsü, tersip bendi, U kanal imalatı, ferforje korkuluk ve brit inşaatları yapılmaktadır.

Baraj inşaatlarında; barajın oturacağı ana kayanın geçirimsizliğinin ve stabilitesinin sağlanması amacıyla bazı önlemler alınması zorunludur. Baraj aksı boyunca, temel kayaya kadar kazı yapılarak, ana kayaya enjeksiyon yapılması işlemi, bu önlemler arasında en yaygın olanıdır. Enjeksiyon; zemin içindeki yapısal ve litolojik kusurlara veya zemin ile yapı arasında kalan boşluklara; genellikle sondaj deliklerinden, basınçlı olarak akışkan malzemenin doldurulması olarak tanımlanır: Belli zaman periyodu içinde akışkan malzeme, jel veya sertleşmiş hâle gelir. Enjeksiyonun temel amacı; daha yüksek dayanımlı ve daha az geçirimli temel zemin veya kayaç kitlesini oluşturmaktır.

Yukarıdaki bilgiler eşliğinde gerek davacının ihale dışı kaldığı “Hakkari-Yüksekova ilçesi Esendere Köyü Köyiçi Deresi Taşkın Koruma inşaatı” işi, gerekse davacı tarafından daha önce tamamlanmış ‘Alpaslan 1 Barajı sol sahil enjeksiyon İyileştirme’ İsimli işinin her ikisi de taşkın koruma yapısı olan baraj inşaatı ile ilgili ‘enjeksiyon iyileştirme’ işini proje kapsamında barındırmaktadır. Bu nedenle iki iş de benzerlik göstermektedir.” şeklinde görüş bildirildiği görülmüştür.

İdare Mahkemesi’nce, bilirkişi raporuna davalı idare tarafından yapılan itirazlar raporu kusurlandıracak mahiyette görülmeyerek, hüküm tesisi için yeterli görülmüştür. Aktarılan kurallara göre, çözümün hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektirmesi hâlinde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verileceği, hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda ise bilirkişiye başvurulamayacağı açıktır. Çözümün hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektirdiği düşüncesiyle bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verilmesi hâlinde ise, bilirkişilerce hazırlanan raporların, olayın özel veya teknik bilgi gerektiren yönlerini hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde aydınlatması, bilimsel esaslara dayalı gerekçeleri içermesi gerekmektedir. Bu nitelikte olmayan bilirkişi raporlarının hükme esas alınamayacağı, mahkemenin böyle bir durumda yeni bir bilirkişi heyeti oluşturabileceği ve hükme esas alınabilecek rapor elde edinceye kadar bilirkişi incelemesine devam edebileceği açıktır. İdare Mahkemesi’nce, çözümün hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektirdiği düşüncesiyle bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verildiği görülmekle birlikte, idare Mahkemesi’nce hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan bir uyuşmazlıkta bilirkişi raporu alınması ve bu bilirkişi raporunun hükme esas alınarak karar verilmesinde usul hükümlerine uygunluk görülmemiştir. Bilirkişi tarafından hazırlanan raporlarda, taşkın yapı ve enjeksiyona ilişkin açıklamalara yer verilmek suretiyle, ihale konusu işin ve davacı tarafından daha önce tamamlanmış enjeksiyon iyileştirme işinin her ikisinin de taşkın koruma yapısı olan baraj inşaatı ile ilgili enjeksiyon iyileştirme işini proje kapsamında barındırdığı, bu nedenle iki işin de benzerlik gösterdiği yönünde görüş verilmiştir. Ancak, Yapım işleri ihaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 3. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan benzer iş tanımı dikkate alınmaksızın ve Yapım işlerinde Benzer iş Grupları Tebliği’nde yer alan’ gruplandırma değerlendirilmeksizin, taşkın koruma işinin baraj inşaatı ile ilişkilendirilerek enjeksiyon işini de kapsadığı gibi bir gerekçenin hükme esas alınması mümkün değildir. Davacının iş deneyiminin, “Alpaslan 1 Barajı sol sahil enjeksiyon iyileştirme” işine ait olduğu, Yapım işlerinde Benzer iş Grupları Tebliği’nin ekinde yer alan Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi’nde enjeksiyon işine yer verilmediği açıktır.

Davacı tarafından, İdari Şartnamede benzer iş olarak A-VIII grubu iş deneyim belgesi istenildiği, iş deneyimine sahip oldukları “Alpaslan 1 Barajı sol sahil enjeksiyon iyileştirme” işinin de A-VIll grubu işlerden olduğu iddia edilmektedir.

Tebliğ ekinde yer alan listede A-VII grubunda sayılan dolgu barajlar, beton barajlar, kemer barajlar ve gölet işlerine ait iş deneyimine sahip olanların, sahip oldukları iş deneyimi enjeksiyon işini de kapsadığından, enjeksiyon işine ait bir ihaleye girmeleri mümkündür. Ancak, enjeksiyon işine ilişkin iş deneyimine sahip olanların, üstenin A-VIll grubunda yer alan, dolgu barajlar, beton barajlar, kemer barajlar ve gölet işleri kapsamında bir iş deneyimine sahip olduğu anlamına gelmemektedir.

Davacının sunmuş olduğu iş deneyim belgesine konu enjeksiyon işi ile uyuşmazlık konusu ihaledeki iş veya işin bölümleri nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik göstermediği gibi, inşaat tekniklerinin de birbirinden farklı olduğu, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman gerekleri itibarıyla da benzer özellik taşımadığı sonucuna ulaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki idare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.” şeklinde gerekçe belirtilerek Ankara 16. İdare Mahkemesinin 28.02.2018 tarihli E: 2015/75 K: 2018/548 sayılı kararının bozulmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1-Kamu İhale Kurulunun 21.02.2018 tarihli ve 2018/MK-68 sayılı kararının iptaline,

2- Kamu İhale Kurulunun 17.12.2014 tarihli ve 2014/UY.II-4029 sayılı kararının hukuken geçerliliğini koruduğuna,

Oybirliği ile karar verildi.