Tedarikçinin sunduğu veteriner sağlık raporu nedeniyle teklifin değerlendirme dışı bırakılması hukuka uygun mudur (KİK)

Milli Savunma Bakanlığı Ankara Tedarik Bölge Başkanlığı tarafından 26.03.2015 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2015/7168 ihale kayıt numaralı “Hazır Yemek Hizmeti (33 Kısım)” ihalesine ilişkin olarak Yemekçim Tabildot Turizm San. ve Tic. Ltd Şti.nin 22.04.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.04.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 07.05.2015 tarih ve 40209 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.05.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 24.06.2015 tarihli ve 2015/UH.II-1770 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Yemekçim Tabildot Turizm San. ve Tic. Ltd Şti.nin vekili tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 17.09.2015 tarihli ve E:2015/2031 sayılı kararında “Olayda; davacı şirket teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi incelendiğinde, 2014/14123 İKN’li hazır yemek hizmeti (28 kısım) ihalesinin 23’üncü kısmında yüklenici konumunda olan davacı şirketin et tedarikçisi olan Emirim Et ve Et Ürünleri Canlı Hayvan Alım Satım Ticaret adına teslim edilen etlerle ilgili olarak sunulan yurtiçi hayvan şevklerine ilişkin veteriner sağlık raporunun sahte olduğu, günlük ihtiyaç nispetinde getirilen sığır etine ait belgelerde sahte belge olduğunun yapılan yazışmalar sonucunda tespit edildiği, bu fiilin idarece 4735 sayılı Kanunun 25’inci maddesinin (b) bendi kapsamında değerlendirilerek davacının taraf olduğu sözleşmenin 05.11.2014 tarihi itibariyle feshedildiği, dava konusu ihalede ise bu durumun Kamu İhale Genel Tebliğinin 17.8.2’nci maddesinde belirtilen hüküm çerçevesinde değerlendirildiği ve davacı şirket teklifinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10/f maddesi uyarınca değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Uyuşmazlıkta; konu öncelikle 4735 sayılı Kanunun 25inci maddesinin (b) bendinde düzenlenen sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek fiilleri açısından ele alındığında, yurtiçi hayvan şevklerine mahsus veteriner sağlık raporunun bizzat davacı şirket tarafından idareye verilmediği, belgenin davacı şirketin et tedarikçisi tarafından idareye verildiği, belgenin davacı tarafından düzenlenmediği ve kullanılmadığı görüldüğünden davacının tedarikçisinden kaynaklanan ve 4735 sayılı Kanunun 25’inci maddesinin (b) bendi ile ilgilendirilen bu durumun davacıya yüklenemeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır.

Konu, taahhüdü sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmeme açısından değerlendirildiğinde ise, sözleşmenin uygulanması esnasında et tedarikçisi tarafından sağlanan etin sağlıksız olduğuna ilişkin somut tespite dayalı bir laboratuvar deneyinin yapılmadığı, aksine dosyada mevcut 1958 ve 1959 numaralı Samsun Gıda Kontrol Laboratuvar Müdürlüğü muayene ve analiz raporlarına göre sahte olduğu belirtilen veteriner sağlık raporuna konu etin analiz sonuçlarının uygun olduğu, bu durumun ve herhangi bir kamu zararı oluşmadığının 28.08.2014 tarihli Sahra Sıhhiye Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı yazısında da belirtildiği görüldüğünden, taahhüdün sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmediğinden de söz edilemeyeceği açıktır.

Bu durumda; yukarıda aktarılan Tebliğ açıklaması uyarınca isteklinin teklifinin Kanunun 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi, ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabileceğinden, somut olayda, mevzuatın aradığı şekilde davacının ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilemediği, dolayısıyla davacı şirketin teklifinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10/f maddesi gereğince değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca; dava konusu kurul kararıyla, davacının itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü diğer iddialardan olan “idare tarafından yeterli inceleme yapılmadan ihalenin sonuçlandırıldığı, teklif verdikleri 2, 6 ve 18 inci kısımlar için idarece belirlenen ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi isteklilerin ve belirlenmişse ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklilerin iş deneyim belgelerinin ihale dokümanına uygun olmadığı, ihalenin 2, 6, 18, 19, 21, 22, 23, 28, 29, 30, 31 ve 32’nci kısımları için idarece belirlenen ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi isteklilerin ve belirlenmişse ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklilerin sundukları ticaret sicili gazetelerinin son ortaklar durumunu göstermediği, bilanço ve cirolarını gösteren belgelerin İdari Şartname ‘de belirtilen şartları karşılamadığı, temsil ve yetki belgelerinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne aykırı olduğu, belgelerin aslı yerine fotokopilerinin idareye sunulduğu, ihalenin 2, 6, 18, 21, 22, 23, 29, 30, 31 ve 32’nci kısımları için idarece belirlenen ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi isteklilerin ve belirlenmişse ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklilerin sundukları banka referans mektuplarının uygun olmadığı, ihalenin 19, 21, 29, 30 ve 32 nci kısımları için iş ortaklığı olan isteklilerin özel ortaklarının yeterlik kriterlerini sağlayıp sağlamadığının incelenmediği, iş ortaklıklarında her iki ortağın teklif mektubunu imzalamadığı, teklif verdikleri kısımlardan 6, 19, 21, 28, 30, 31 ve 32’nci kısımlar için ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi isteklilerin ve belirlenmişse ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklilerin teklifleri ile ihale konusu işin gerçekleştirilemeyeceği iddiaları ile ilgili olarak davacının teklifi değerlendirme dışı bırakıldığından herhangi bir hak ve menfaat elde etmesi ihtimali bulunmadığı gerekçesiyle ehliyet yönünden reddedilmiş ise de, davacı şirket teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemi yukarıda belirtilen gerekçe ile hukuka uygun bulunmadığından başka bir deyişle davacı şirket ehliyetli bulunduğundan söz konusu iddiaların esas yönünden incelenmesi gerektiği açıktır.

Buna göre dava konusu kurul kararının davacı şirketin bu iddialarının ehliyet yönünden reddedilmesine ilişkin kısmında da hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Öte yandan; ihaleye ilişkin dava konusu işlemin isteklilerin ticari faaliyetini ve kamunun hizmet teminini doğrudan etkileyeceği dikkate alındığında uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğurabileceği açıktır.

Açıklanan nedenlerle; hukuka aykırılığı açık olan dava konusu işlemin: uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceğinden 2577 sayılı Kanunun 27.maddesi uyarınca teminat alınmaksızın yürütmesinin durdurulmasına, 2577 sayılı Kanunun 20/A maddesinin 2/e bendi uyarınca kesin olarak 17/09/2015 tarihinde
Oybirliğiyle karar verildi.” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulunun 24.06.2015 tarihli ve 2015/UH.II-1770 sayılı kararının başvuru sahibinin teklifinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi gereği değerlendirme dışı bırakılması işlemine ilişkin iddiaya yönelik kısmı ilebaşvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığından herhangi bir hak ve menfaat elde etmesi ihtimali bulunmadığı gerekçesiyle ehliyet yönünden reddedilen iddialarına ilişkin kısmının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin teklifinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi gereği değerlendirme dışı bırakılması işlemine ilişkin iddiaya yönelik olarak 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

3) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda,başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığından herhangi bir hak ve menfaat elde etmesi ihtimali bulunmadığı gerekçesiyle ehliyet yönünden reddedilen iddiaların esasının incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.