Teknik değer nitelik puanlamasında sadece belirli bir belediyeye ait iş deneyim belgelerinin dikkate alınması rekabeti ve eşit muamele (KİK)

Antalya Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı tarafından yapılan 2017/541754 ihale kayıt numaralı “Antalya Büyükşehir Belediyesi Sınırları İçindeki Altyapı, Yama ve Yol Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Gözde Petrol İnşaat Nakliyat San. ve Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 27.12.2017 tarihli ve 2017/UY.II-3519 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Davacı Antalya Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 7. İdare Mahkemesi tarafından 30.05.2018 tarihli E: 2018/273, K: 2018/1079 sayılı kararı ile “Dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiş, söz konusu Mahkeme kararının uygulanmasını teminen Kamu İhale Kurulunun 27.07.2018 tarihli ve 2018/MK-268 sayılı kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 27.12.2017 tarihli ve 2017/UY.II-3519 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.

Söz konusu Mahkeme kararına karşı Kurum tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesinin 27.09.2018 tarihli ve E: 2018/2795, K: 2018/2637 sayılı kararı ile “Antalya Büyükşehir Belediyesi Fen işleri Daire Başkanlığınca 30/11/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2017/541754 ihale kayıt numaralı “Antalya Büyükşehir Belediyesi Sınırları İçindeki Altyapı, Yama ve Yol Yapımı” ihalesinde ilan edilen dokümana ilişkin olarak dava dışı Gözde Petrol İnşaat Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin itirazen şikâyet başvurusunun kabul edilerek ihalenin iptaline dair Kamu ihale Kurulu’nun 27.12.2017 tarih ve 2017/UY.II-3519 sayılı kararının iptali istemiyle dava dışı Atis Asfalt Taahhüt inşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından Kamu İhale Kurumu’na karşı açılan başka bir davada, Ankara 2. İdare Mahkemesi’nin 19/03/2018 tarih ve E:2018/284, K:2018/458 sayılı kararıyla; ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği, puanlamanın “teklif fiyatı” ile “kalite ve teknik değer nitelik puanı” olmak üzere 2 kriter baz alınarak ve her bir kriterin 50’şer puan üzerinden yapılacağının anlaşıldığı, teklif fiyatı puanlamasının, en düşük teklif ile en yüksek teklifin oranlanarak 50 puan üzerinden değerlendirilmesi ile hesaplanacağı, teknik değer nitelik puanlamasının ise idari Şartname’nin 7.5.1. maddesi kapsamında sunulan iş deneyim belgesi ekinde sunulacak idare onaylı işler listesi baz alınarak belediye sorumluluğundaki cadde, sokak ve bulvarlarda 200.000 ton ve üzeri sıcak asfalt üretim, serme ve sıkıştırma işinden elde edilmiş ise 30 puan, yine belediye sorumluluğundaki cadde, sokak ve bulvarlarda 10.000 m ve üzerinde asfalt kazısı yapılmış ise 10 puan ve yine belediye sorumluluğundaki yerlerde 750 dekar sathi kaplama yapılmış ise 10 puan verilmek suretiyle hesaplanacağı, toplam 50 puan değerinde dikkate alınacak 3 kriterin tamamının “Belediye sorumluluğundaki cadde, sokak ve bulvarlarda” gerçekleştirilmiş işler için sağlandığı takdirde isteklilerin puan almalarının söz konusu olacağı düzenleme içerisinde “Belediye” ibaresinin kullanımından kaynaklı olarak, düzenlemede Antalya Büyükşehir Belediyesi sorumluluğundaki alanların kastedildiği, bununla birlikte anılan kriterlerin tevsiki için idari Şartname’nin 7.5.1. maddesi kapsamında sunulan İş bitirme belgesine ait idare onaylı yapılan işler listesinin de istenildiği, dolayısıyla iş deneyimine ilişkin yeterliliği sağladığı hâlde Antalya Büyükşehir Belediyesi sınırları içerisinde gerçekleştirilmiş bir işe ilişkin ihale konusu iş veya benzer iş tanımına uygun iş deneyim belgesi sunmayan isteklilerin fiyat dışı unsur puanlamasında puan alamayacağının anlaşıldığı, bu düzenlemede yer verilen “il sınırlamasının”, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 40. maddesinde sayılan ve idarelerce öngörülebilecek, işletme ve bakım onarım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışı unsurlar içerisinde yer almadığı, idarelerin yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, fiyat dışı unsur puanlamasında il sınırlaması getirilmesinin ihaleye katılacak firmalar arasındaki rekabet ve eşit muameleyi engelleyeceği gibi, fiyat dışı unsur puanlamasının amacının da ortadan kalkmasına sebebiyet verebileceği, ihalede avantajlı teklif vermiş olmasına rağmen belediye sınırları içerisinde iş deneyimi bulunmayan şirketin fiyat dışı unsur puanlamasından düşük puan alması nedeniyle ihaleyi kazanamayıp, daha yüksek bedel teklifte bulunan firmanın ihaleyi kazanmasıyla kamu zararı oluşabileceğinden, itirazen şikâyet başvurusunun bu iddia yönünden kabulü ile ihalenin iptaline ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş olup, ilgili davacı tarafından temyiz edilen bu kararın Dairemizin 27/06/2018 tarih ve E:2018/1780, K:2018/2145 sayılı kararıyla onanarak kesinleştiği görülmüştür.

Bu itibarla, aynı ihalenin iptaline ilişkin aynı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davanın reddi yolundaki kararın onanmasıyla, ihalenin iptaline ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı Dairemizce kesin olarak karara bağlandığından, dava konusu işlemin iptali yolundaki idare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.” gerekçeleriyle Ankara 7. İdare Mahkemesinin 30.05.2018 tarihli E: 2018/273, K: 2018/1079 sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 27.07.2018 tarihli ve 2018/MK-268 sayılı kararının iptaline,

2- Kamu İhale Kurulunun 27.12.2017 tarihli ve 2017/UY.II-3519 sayılı kararının hukuken geçerliliğini koruduğuna,

Oybirliği ile karar verildi.