Teknik hizmetler kadrosunda çalışanın zabıta memuru olarak görevlendirilmesi ve maktu mesai ücreti talebi değerlendirmesi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2021/11407-S.21.18345

BAŞVURU NO : 2021/11848

KARAR TARİHİ : 06/08/2021

RET KARARI

Adres:

GAZİANTEP BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞI

BAŞVURUYA KONU İDARE :

BAŞVURUNUN KONUSU : Maktu mesai ücreti ödemesi hk.

BAŞVURU TARİHİ : 06/07/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran özetle; Teknik hizmetler sınıfında olduğunu, tarafına maktu mesai ücreti ödenmesinin hukuka aykırı olduğunu, konuya ilişkin Kurumumuza yapmış olduğu başvuru neticesinde her ne kadar talebi hakkında Ret Kararı verilmişse de dilekçesinde sunduğu gerekçelerle talebinin yeniden değerlendirilmesi ile bahse konu maktu mesai ücretinin tarafına ödenmemesi talebinde bulunmuştur.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Gaziantep Büyükşehir Belediye Başkanlığının sayılı ve 28/04/2021 tarihli yazı ve eklerinde özetle; Başvuranın, Zabıta Daire Başkanlığının ihtiyacına binaen 2007 yılında sözleşmeli personel olarak

Başkanlıkta göreve başladığı, 2013 yılı Eylül ayında 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun Geçici

Madde 41/b bendince memur kadrosuna atandığı ve tekniker unvanına sahip olduğu, Başkanlık Makamının

15.01.2020 tarihli ve sayı onaylı yazısı gereği Daire Başkanlıklarında istihdam edilerek bu durumun

kendisine tebliğ edildiği,

2.1 Maktu mesai uygulamasının, Merkezi Bütçe Yönetim Kanununun K Cetvelinin 3­B maddesinde

belirtilen “Aylık Maktu Fazla Çalışma Ücreti Bütçe Kanununda belirlenen üst sınırı aşmamak kaydıyla

Belediye Meclisi Kararı ile tespit edilen maktu tutar ödenir.” hükmü doğrultusunda uygulandığı,

2.2 Bu bağlamda Daire Başkanlıklarında fiilen denetim görevini yürütenler hakkında maktu mesai

uygulaması yapıldığı, başvuran personelin de halen Daire Başkanlıkları denetim görev alanında bulunan

Mahrukatçılar Sitesi içerisinde bulunan Kömür Kontrol noktasında fiilen zabıta görevi yaptığı, başvuran

/

gibi tekniker kadrosunda olup maktu mesai almak suretiyle zabıta görevi yapan personellerin bulunduğu bildirilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının;

“Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye

Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” , 4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı

5 inci maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü

eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 5393 sayılı Belediye Kanununun “Zabıtanın görev ve yetkileri” başlıklı 51 inci maddesinde; “ (…), Zabıta hizmetleri kesintisiz olarak yürütülür. Zabıta personelinin çalışma süresi ve saatleri 657 sayılı Devlet

Memurları Kanununda belirtilen çalışma süre ve saatlerine bağlı olmaksızın, hizmetin aksatılmadan yürütülmesini sağlayacak şekilde düzenlenir. Belediye zabıta ve özel güvenlik hizmetlerinde fiilen çalışanlara, fazla mesai ücreti olarak yılı bütçe kanununda belirlenen üst sınırı aşmamak kaydıyla belediye meclisi kararı ile tespit edilen maktu tutar ödenir.

6. 2021 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun K cetvelinin “Fazla Çalışma ücreti” başlıklı III.

Kısmının, “Aylık Maktu Fazla Çalışma Ücreti” başlıklı (B) Bölümünün 1 inci maddesinde; Belediyeler ile bunlara bağlı müstakil bütçeli kamu tüzel kişiliğini haiz kuruluşlarda (iktisadi işletmeler hariç) görevlerinin niteliği gereği 657 sayılı Kanunda belirtilen çalışma süre ve saatlerine bağlı olmaksızın itfaiye ve zabıta hizmetlerinde fiilen çalışan personele (destek hizmeti yürüten personel hariç) belediye meclisi ile tespit edilen tutar, fazla çalışma ücreti olarak maktuen ödenir.

Hükümleri mevcuttur.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

7. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvurana maktu mesai ücretinin ödenmemesi yönünde Tavsiye Kararı verilmesi gerektiği yönündeki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Başvuran; Teknik hizmetler sınıfında olması nedeniyle, yasanın 45. Maddesi gereğince sınıfı dışında çalışmasının zaten yasaklandığını, Zabıta Memurluğu görevinin ise GİH sınıfında olduğunu dolayısıyla zabıta memuru olarak çalışıp fiilen bu işi yapmasının kanuna aykırı olduğunu,

8.1 Sayıştay Kararlarında aylık maktu fazla mesai ücretinin yalnızca zabıta ve itfaiye kadrosunda bulunan

ve zabıta ve itfaiye hizmetini fiilen yerine getiren personele ödeneceği yani zabıta personelinin maktu fazla mesai ücretini alabilmesi için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerektiğini, kendisinin ise Zabıta Daire

Başkanlığına kadro unvanı olan Tekniker olarak Destek hizmeti vermek, Zabıta Memurlarınca yapılamayacak işleri yürütmek için görevlendirildiğini,

8.2 Zabıta Memuru olarak görevlendirilseydi bu durumla ilgili yazılı bir emir veya görevlendirilme

olacağını, zabıta üniforması giymeyen, Tekniker unvanının kapsadığı işleri yürüten, aylık görevlendirme listesindeki görevinde “ölçüm yapma, Raporlama, Analiz” yazan bir memurun nasıl fiilen zabıta memurluğu yapabileceğini,

8.3 Esasında sırf Zabıta Daire Başkanının kişisel hırsları ve hıncı yüzünden boş masada, boş boş oturtulup

emir niteliğinde yazılı çalışma saatleri yayınlayıp kendisinden faydalanılmadığını, emek israfına neden olunduğunu, boş oturupta maktu mesai almanın hatta bunun da yasal olmayan şekillerde verilmesinin Kamu zararı olduğunu belirterek önceki başvurusunun yeniden incelenmesi talebinde bulunmuştur.

9. Başvuranın, Kurumumuza yapmış olduğu 15/03/2021 tarihli önceki başvurusunda ise; rızası ve talebi olmadan tarafına bağlanan maktu mesai ücretinin kamuyu zarara uğrattığını, bu zarardan Belediye

Muhasebe Biriminin sorumlu olacağını bu sebeple söz konusu maktu mesai ücretinin kesilmesi talebinde bulunduğu, bahse konu talep hakkında Kurumumuzca, 05/07/2021 tarihli ve 2021/ Esas numaralı dosya üzerinden verilen Red Kararında; 5393 sayılı Belediye Kanununun, “Zabıtanın görev ve yetkileri” başlıklı 51 inci maddesindeki, “Belediye zabıta ve özel güvenlik hizmetlerinde fiilen çalışanlara, fazla mesai ücreti olarak yılı bütçe kanununda belirlenen üst sınırı aşmamak kaydıyla belediye meclisi kararı ile tespit edilen maktu tutar ödenir.” Düzenlemesine yer verildikten sonra, “Maktu mesai uygulamasının, Merkezi Bütçe Yönetim Kanununun K Cetvelinin 3B maddesinde belirtilen “Aylık Maktu Fazla Çalışma

Ücreti Bütçe Kanununda belirlenen üst sınırı aşmamak kaydıyla Belediye Meclisi Kararı ile tespit edilen maktu tutar ödenir.” hükmü doğrultusunda uygulandığı, bu bağlamda Daire Başkanlıklarında fiilen denetim görevini yürütenler hakkında maktu mesai uygulaması yapıldığı, başvuran personelin de halen

Daire Başkanlıkları denetim görev alanında bulunan Mahrukatçılar Sitesi içerisinde bulunan Kömür

Kontrol noktasında fiilen zabıta görevi yaptığına” ilişkin idarece yapılan açıklamalarda göz önünde bulundurulmak suretiyle başvuranın kendisine haksız olarak ödendiğini belirttiği maktu mesai ücretinin,

5018 sayılı Kanun hükümleri doğrultusunda ilgili Belediye hesaplarına iade edilmesine engel bir durum

bulunmadığı dolayısıyla konuya ilişkin idarece yapılan açıklamalar ve mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulduğunda başvurunun reddedilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

10. Bilindiği üzere 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Başvuru ve usulü” başlıklı 17 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinde, yargı organlarında görülmekte olan veya yargı organlarınca karara bağlanmış uyuşmazlıklara ilişkin başvuruların incelenemeyeceği hüküm altına alınmış olup başvurana, maktu mesai ücreti ödenmesi işleminin temelinde kendisinin, Zabıta Daire

Başkanlığında görevlendirilmesi ve idarece de belirtildiği üzere fiilen zabıta hizmetlerinde çalıştırılması işleminin yattığı, ancak başvuranın, 09/09/2020 tarihli “teknik hizmetler sınıfı kadrosunda tekniker unvanıyla görev yaparken kendisine herhangi bir talebi olmamasına rağmen zabıta memuru görevi verilmesi” konulu şikayet başvurusu hakkında; “konuyla ilgili olarak 2020/680 esas sayılı Gaziantep 3.

İdare Mahkemesine dava açıldığı bilgisine yer verilmek suretiyle 2020/ Esas numaralı dosya üzerinden 17/09/2020 tarihli İncelenemezlik Kararı verildiği hususu da göz önünde bulundurulduğunda söz konusu görevlendirme işleminin hukuka aykırı olup olmadığı noktasında herhangi bir değerlendirme yapılmasına imkan bulunamadığı, dolayısıyla başvuranın maktu mesai ücreti konulu talebi, kendisinin, Zabıta Daire Başkanlığında, zabıta hizmetlerinde görevlendirilmesi işleminden bağımsız olarak 5393 sayılı

Belediye Kanununun, “Zabıtanın görev ve yetkileri” başlıklı 51 inci maddesindeki, “Belediye zabıta ve özel güvenlik hizmetlerinde fiilen çalışanlara, fazla mesai ücreti olarak yılı bütçe kanununda belirlenen üst sınırı aşmamak kaydıyla belediye meclisi kararı ile tespit edilen maktu tutar ödenir.” hükmü çerçevesinde değerlendirilmiştir.

/

11. Nitekim 5393 sayılı Belediye Kanununun, “Zabıtanın görev ve yetkileri” başlıklı 51 inci maddesinde, Belediye zabıta ve özel güvenlik hizmetlerinde fiilen çalışanlara, fazla mesai ücreti olarak yılı bütçe kanununda belirlenen üst sınırı aşmamak kaydıyla belediye meclisi kararı ile tespit edilen maktu tutarın ödeneceği düzenlemesine yer verilmiş olup, bahse konu düzenlemede maktu mesai ücreti ödenebilmesi için kadro ve fiilen çalışma şartının birlikte aranması gerektiğine ilişkin herhangi bir ibareye yer verilmediği görülmüştür.

12. Başvuran, maktu mesai ücreti ödenmesi konusunda Sayıştay Kararlarında aylık maktu fazla mesai ücretinin yalnızca zabıta ve itfaiye kadrosunda bulunan ve zabıta ve itfaiye hizmetini fiilen yerine getiren personele ödeneceğini yani zabıta personelinin maktu fazla mesai ücretini alabilmesi için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerektiğini, kendisinin ise Zabıta Daire Başkanlığına kadro unvanı olan Tekniker olarak

Destek hizmeti vermek, Zabıta Memurlarınca yapılamayacak işleri yürütmek için görevlendirildiğini dolayısıyla tarafına maktu mesai ücreti ödenmesi işleminin hukuka aykırı olduğunu belirtmekte ise de yukarıdaki paragrafta da belirtildiği üzere Kurumumuzca, başvuranın görevlendirme işleminden bağımsız olarak yapılan değerlendirmede, Sayıştay 6. Dairesinin, “Sağlık Teknikeri ….’nın İdare Mahkemesinde dava açarak itfaiye hizmetlerinde çalıştığından bahisle maktu mesai talebinde bulunduğu, …. 1. İdare

Mahkemesinin …. esasına kayden açılan davayı kazandığı, mahkeme kararına dayanarak maktu mesai ücretinin ödendiği ve İdare mahkemesinin kararına karşı Danıştay’a temyiz yoluna başvurulduğu, (…) Bu itibarla, (…) Büyükşehir Belediyesi İtfaiye Dairesi Başkanlığında Sağlık Teknikeri olarak görev yapan (…)’ya maktu mesai ödemesi 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu’nun yukarıda yer verilen 28’inci maddesi hükmü doğrultusunda yapılmış olduğundan …. TL için ilişilecek husus bulunmadığına” ilişkin 04/02/2019 tarih ve K: 629 ve 170 İlam numaralı kararı da göz önünde bulundurulmuş olup bahse konu karardan maktu mesai ücretinin ödenmesi konusunda yargı makamlarınca aksi yönde kararlar verilebildiği hususu anlaşılabilmektedir.

13. Diğer taraftan 28/03/2013 tarih ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği

Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Şikâyet hakkı” başlıklı 7 nci maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarına karşı, menfaati ihlal edilen gerçek ve tüzel kişilerin Kamu Denetçiliği Kurumuna şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış,

13.1 Menfaat ihlali; idarenin işlemi/eylemi/tutum ve davranışı ile şikâyetçi arasında kurulacak ilgi ve

ilişkinin çerçevesini çizmekte olduğu, idare hukukunun genel ilkeleri ile yargısal ve bilimsel içtihatlara göre menfaatin “meşru, kişisel ve güncel” olması gerektiği, Menfaatin meşru olmasının, dayanılan pozitif hukuk kurallarına (yasa, tüzük, yönetmelik vb.) ve hukukun genel ilkelerine uygunluğu; menfaatin kişisel olmasının, tesis edilen veya tesis edilmesi talep edilen idari işlem ya da eylemin kişi üzerinde etki doğuracak olmasını ve idarenin işlemi/eylemi/tutum ve/veya davranışı ile kişi arasında kurulan ciddi ve makul bağı; menfaatin güncel olması ise, ciddi ve makul menfaat ilgisinin hâlihazırda devam etmesini ifade edeceği kurala bağlanmıştır.

14. Bu bilgiler ışığında başvuran, dilekçesinde belirttiği iddialar temelinde önceki başvurusunun yeniden incelenmesi talebinde bulunmuşsa da; daha önce de belirtildiği üzere şikayet başvurusuna konu uyuşmazlığın temelinde başvuranın, Başkanlık Makamının 15.01.2020 tarihli ve sayı onaylı yazısı ile Zabıta Daire Başkanlığı emrinde görevlendirilmesi ve idarece de belirtildiği üzere fiilen zabıta hizmetlerinde çalıştırılması işleminin yattığı, başvuranın, “kendisinin tekniker olmasına rağmen fiili olarak zabıta memurluğu yapılmasının istenilmesi, kendi unvan ve sınıfının dışında çalıştırılamayacağı, kamu yararına ve hizmet gereklerine uygunluk bulunmadığı, haksızlık ve hukuka aykırılık olduğu” ileri sürülerek bahse konu işlemin iptali talebiyle açmış olduğu dava neticesinde Gaziantep 3. İdare Mahkemesince verilen 18/06/2021 tarihli ve sayılı kararda; “teknisyen kadro unvanında görev yapan ve görevinde başarısız yahut yetersiz olduğuna dair bir tespit de bulunmayan davacının, görevinin veya

/

unvanının gerektirdiği hizmetler dışında çalıştırılmasına yönelik dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, bu defa başvuranın, 13/03/2021 tarih ve esas numaralı başvurusu hakkında Gaziantep

Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından Kurumumuza gönderilen 09/07/2021 tarih ve sayılı yazıda; adı geçenin 03/05/2021 tarihinden itibaren isteği doğrultusunda Zabıta Daire

Başkanlığından ayrıldığı, İnsan Kaynakları ve Eğitim Daire Başkanlığında istihdam edilmeye başlandığına ilişkin bilgi de göz önünde bulundurulduğunda başvuranın talebi hakkında güncel bir menfaatinin de kalmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

15. Tüm bu açıklamalar konuya ilişkin mevzuat hükümleri, yargı kararları ve başvuran hakkında Gaziantep 3. İdare Mahkemesince verilen 18/06/2021 tarihli ve sayılı karar ve başvuranın hali hazırda Zabıta Daire Başkanlığından ayrıldığı hususu göz önünde bulundurulduğunda, başvuranın 15/03/2021 tarihli ilk başvurusuna konu; tarafına rızası ve talebi olmadan ödenen maktu mesai ücretinin kamuyu zarara uğrattığı, bu zarardan Belediye Muhasebe Biriminin sorumlu olacağı bu sebeple söz konusu maktu mesai ücretinin kesilmesine yönelik talebi hakkında Ret Kararı verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 16. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi

Yönetim İlkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde de yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; söz konusu ilkelere aykırı davranıldığına ilişkin herhangi bir hususa rastlanmamıştır.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

17. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup; Gaziantep İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE, Kararın BAŞVURAN ve GAZİANTEP BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi

/