Teknik şartname hazırlanırken hangi hususlara riayet edilmelidir (KİK)

14.01.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.M.[41.50].(0266)./2010-81E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

İstanbul İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği Satınalma Daire Başkanlığı tarafından, 05.01.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İstanbul Mehmet Akif Ersoy Göğüs Kalp ve Damar Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi İle Marmara Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesinde Kullanılmak Üzere 3 Adet Flat Panel Anjiografi Cihazı Alımı” ihalesine ilişkin olarak Meditel Medikal Teknik Elektronik Ltd. Şti.’nin 09.12.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 13.12.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 27.12.2010 tarih ve 55377 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.12.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1- 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2- Şikayet başvurusuna verilen cevabın tebliğine yönelik işlemin, değerlendirilmek üzere, idaresine bildirilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; teknik şartnamenin 3.1 inci maddesinde dedektör materyalinin “amorf silicon” olması gerektiğinin düzenlendiği, ilgili kısmın “amorf silicon veya amorfo-selenyum” şeklinde düzenlenmesi durumunda ihaleye teklif verebilecekleri yönünde idareye yaptıkları şikayet başvurusunun görevlendirilen raportörün hazırladığı teknik rapor neticesinde reddedildiği hususu taraflarına bildirilmişse de, söz konusu rapor içeriğinin belirtilmediği, dolayısıyla, şikayet başvurusu üzerine idarece alınan kararlarda bulunması gereken hususlardan kararın hukuki sebebinin ve gerekçesinin bildirilmemesinin ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği, teknik şartnamede yer alan düzenleme nedeniyle tek yetkili satıcısı konumunda bulundukları Japon Shimadzu marka anjiografi cihazı ile ihaleye katılamadıkları, teklif etmek istedikleri cihazda yer alan amorfo-selenyum özelliğinin daha ileri teknolojiyi içerdiği, ihalede dedektör materyalinin yeterlik kriteri olarak değil, fiyat dışı unsur olarak belirlenmesi ve bu durumda da amorfo-selenyum özelliğine daha fazla puan verilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Şikayete konu ihaleye ait teknik şartnamenin 3.1 inci maddesinde; “Flat Panel Dedektör floroskopi ve sinefloroskopi alt sistemlerini içeren amorf silicon aktif maddeli dinamik flat tipinde olmalı, motorize olarak hareket ettirilebilmelidir.” düzenlemesinin yer aldığı tespit edilmiştir.

İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine hazırlanan teknik raporda; “Dünyada dört büyük üreticinin dedektör teknolojisi amorf-silikon kullanmaktadır. Ancak itirazda amorf selenyum(un) eşit veya üstün olduğu vurgulanmaktadır. Ancak bu tezin bilimsel karşılaştırmalı bir dayanağı yoktur. Diğer dört büyük firmanın (siemens, philips, toshiba, GE) amorf silikon kullanıyor olması da bunun bir göstergesidir. Ayrıca ülkemizde yüzden fazla merkez olmasına rağmen sadece üç merkezde amorf-selenyum cihaz kullanılmaktadır. Hastanemizin ihtisas hastanesi ve kamuda başvurulacak son merkez olduğu göz önüne alındığında üstün özellikleri olan ve tüm dünyaca kabul edilen yaygın kullanılan bir cihaza ihtiyaç duyduğundan amorf selenyum teknolojisi tercih edilmemiştir.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanunun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde; “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir…” hükmü yer almaktadır.

İhalelerde tesis edilecek rekabet ortamından umulan faydanın; aynı anda hem alıcı idareler hem de satıcı istekliler açısından en iyi olan şartların, diğer bir ifadeyle optimal fiyat ve alım şartlarının sağlanması olduğu, idarelerin şartnamelerde düzenleme yaparken aynı anda hem fonksiyonelliği sağlamak hem de istekliler için fırsat eşitliği sağlamakla yükümlü olduğu, ancak fırsat eşitliği kavramının, şartnamelerin sadece firmaların ürün farklılaştırması stratejilerine göre hazırlanması anlamına da gelmediği, aksi takdirde belirlenen ihtiyacın gerektirmediği ölçüde üst düzey bir mal ya da hizmeti yüksek bir fiyattan temin etmek durumunda kalınacağı, ya da daha düşük fiyatlarla alım yapma adına fonksiyonelliği sağlayan kriterlerden taviz verileceği ve rekabet ortamından umulan faydaların gerçekleşmeyeceği, yani teknik şartnamelerin düzenlenmesinde asıl olanın, ihtiyaçların belirlediği alt ve üst sınır çizgileri dahilinde fonksiyonellik sağlanırken olabildiğince de fırsat eşitliğini gözetmek olduğu kabul edilmelidir.

İdarenin temin edeceği cihazın teknik özelliklerine yönelik olarak yaptığı bir belirlemenin ya da alımı yapılacak ürünün hangi özelliklerinin fiyat dışı unsur niteliğine sahip olacağının idarenin takdir yetkisi kapsamında düşünülmesi gerekmekte olup, bu hususta yapılacak bir inceleme “yerindelik” denetimi anlamına gelecektir.

Başvuru sahibinin iddiası bir bütün olarak değerlendirildiğinde, Türkiye’de tek yetkili satıcı konumunda oldukları bir cihazın dedektör materyalinin teknolojik açıdan en son aşamayı temsil ettiği, bu nedenle, dedektör materyalinin özelliğine fiyat dışı unsur niteliği kazandırma ihtiyacı duyulursa, belirtilen amorfo-selenyum özelliğinin olumlu etkisinin olması gerektiği iddia edilerek, bir bakıma dolaylı şekilde, teklif edilecek cihazın fiyat açısından yarışmasını telafi edecek, neticede ise, Kamu İhale Kanununda yer alan ilkelerin diğer katılımcılar aleyhine ihlalinin sözkonusu olabileceği bir durumun ortaya konduğu görülmektedir. İhale yetkilisince yapılan görevlendirme neticesinde hazırlanan raporda yer alan, dedektör materyaline ilişkin yapılan düzenlemenin gerekçesi dikkate alındığında da, belirli bir firmanın mevcut ürün stratejisine uyarlama pahasına, idarenin ihtiyacının dışında kalan bir ürünün, uygun olmayan koşullarla temin edilmesi sonucunun doğabileceği anlaşılmaktadır. Belirtilen nedenlerle, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kanunun ihalelere yönelik başvuruları düzenleyen 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasında, şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi durumunda, ihaleyi yapan idare tarafından gerekçeli olarak karar verileceği hüküm altına alınmıştır. Bu nedenle, şikayet üzerine alınan karara esas teşkil eden ve idarece yapılan değerlendirmenin dayanağı olan rapor içeriğinin muhatabına bildirilmemesinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.