Teknik şartnamede 6’lı standart seti düzenlemesi rekabeti engelleyici ve verimlilik ilkesine aykırı mıdır (KİK)

İstanbul İli Bakırköy Bölgesi Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği Bakırköy Dr. Sadi Konuk Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 20.06.2016 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2016/173034 ihale kayıt numaralı “Hastanemiz 2016-2017-2018 Mali Yılları Biyokimya Laboratuarına Kit Alımı ile Birlikte Cihaz Edinme İşi” ihalesine ilişkin olarak Özmen Tıbbi Laboratuar Teşhisleri A.Ş.nin 14.06.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.06.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 24.06.2016 tarih ve 37726 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.06.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 31.08.2016 tarihli ve 2016/UM.III-2229 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine“karar verilmiştir.

Davacı Özmen Tıbbi Laboratuar Teşhisleri A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 22.12.2016 tarihli ve E:2016/4523, K:2016/5499 sayılı kararında, “…Bakılan davada; davacı şirket tarafından itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülen iddialardan, “Teknik Şartname’nin B.4’üncü maddesinde yer alan “Kitlerin içerisinde 6 lı standart seti bulunmalı ve 300 lU/mL ye kadar olan konsantrasyonları tek çalışmada sonuçlandırabilmelidir.” düzenlemesinde standart sayısının 6 ile sınırlandırılmasının sadece Aesku markasını işaret ettiği, çoklu kantitasyon grafiği kullanılması için en az 3’lü standart set kullanılmasının yeterli olduğu, bu nedenle söz konusu düzenlemenin Teknik Şartname’den çıkarılması gerektiği” şeklindeki iddiaya ilişkin olarak;

Kamu İhale Kurulu tarafından 4734 sayılı Kanunun 53. maddesinde yer alan “…Kurum, görevlerinin yerine getirilmesinde resmi ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir…” ‘hükmüne istinaden alınan teknik görüş yazısında yer alan değerlendirmelerde, standart sayısının az olmasından kaynaklanan test kayıplarının Teknik Şartname düzenlemelerine göre yükleniciden karşılanacağının, bu nedenle idarenin test kaybının söz konusu olmayacağının belirtildiği, bu durumda standart seti sayısının en az 3 olarak belirlenmesinin idarenin ihtiyaçlarının karşılanması açısından yeterli olacağı ve ihaleyi yapan idare tarafından söz konusu düzenlemenin başka hangi markalar tarafından karşılandığına ilişkin bir cevap verilmediği birlikte değerlendirildiğinde, düzenlemenin idarelerce alımı yapılacak malın teknik özellikleri belirlenirken verimliliğin ve fonksiyonelliğin sağlanmasına yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğinin sağlanmasının zorunlu olduğu hükmüne uygun olmadığı sonucuna varılmaktadır.

Yine; davacı şirketin dava konusu kurul kararında B3, B4, B5, B6, B7 ve B8 olarak kodlandırılan, “Teknik Şartname’nin D bölümünde düzenlenen “Multimod Okuyucu” ve “Yıkayıcının” teknik özelliklerinin belirli bir markayı işaret ettiğine ve sadece ihaleye konu testlerin çalışılması için değil, başka parametrelerin de çalışılabilmesi için talep edildiğine yönelik olduğu” şeklindeki iddialara ilişkin olarak;

Davalı idarece alınan teknik görüş yazısında yer alan değerlendirmeler kapsamında, idare tarafından alımı yapılacak olan testler dışında başka testlerin de çalışılabilmesi amacıyla daha spesifik bir cihaza ilişkin düzenleme yapıldığının anlaşıldığı, alımın konusunun sadece kit alımı olduğu ve söz konusu kitlerle çalışabilecek bir cihazın yeterli olduğu düşünüldüğünde söz konusu düzenlemenin Kamu İhale Kanunu’nun 12. maddesinde yer alan “verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik” olarak değerlendirilemeyeceği, bu durumun ihaleye teklif sunabilecek olan istekli sayısını azaltacağı ve katılımı daraltacağı, düzenlemenin idarelerce alımı yapılacak malın teknik özellikleri belirlenirken verimliliğin ve fonksiyonelliğin sağlanmasına yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğinin sağlanmasının zorunlu olduğu hükmüne uygun olmadığı sonucuna varılmaktadır.

Bu durumda; bu iddialar yönünden itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır…” gerekçesiyle Mahkeme kararında geçen iddialar bakımından dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1- Kamu İhale Kurulunun 31.08.2016 tarihli ve 2016/UM.III-2229 sayılı kararının 2 ve 4’üncü kısımlarının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.