Teknik şartnamede araç teminine dair netlik, ihale sürecinin geçerliliğini nasıl etkiler (KİK)

İSKİ Genel Müdürlüğü’nce 23.11.2004 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan Bağcılar Şube Müdürlüğü Mesuliyet Sahası İçerisinde Su ve Kanal Yapım ve Rehabilitasyon İşi ihalesine ilişkin olarak Çarıksız İnşaat Tic. ve San. A.Ş. tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 09.05.2005 tarih ve 2005/UY.Z-897 sayılı Kararı ile,

“1) İhale sürecinde yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

2) İdareye bu Kurul Kararının gerektirdiği işlem ve eylemleri Kararın bildirimi tarihinden itibaren en geç 7 gün içinde yerine getirmek ve yapılan uygulamaları, uygulama tarihinden itibaren 5 gün içinde Kuruma bildirmek zorunda olduğunun bildirilmesine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle İSKİ Genel Müdürlüğü tarafından açılan davada, Ankara 3. İdare Mahkemesinin 20.10.2005 gün ve E:2005/1186 sayılı kararında belirtilen “…anılan mevzuat hükümleri gereğince Kamu İhale Kurumu tarafından şikayetlerin ancak iddialarla sınırlı olması gerektiği kurala bağlanmış olup, söz konusu olayda Kamu İhale Kurumunun kendisine yapılan itirazen şikayet başvurusundaki iddialarla ilgisi ve bağlantısı bulunmayan hususları incelemesi mümkün değilken şikayete konu olmayan ve bağlantısız olan hususlara dayanarak tesis ettiği dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir…“şeklindeki gerekçe ile “Yürütmenin Durdurulması” kararı verilmiştir.

Anılan mahkeme Kararının uygulanmasını teminen alınan 19.12.2005 tarih ve 2005/MK-68 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı ile;

“1- Ankara 3 üncü İdare Mahkemesinin 20.10.2005 tarih ve E.2005/1186 sayılı kararıyla yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne dair kararının uygulanması için 09.05.2005 tarih ve 2005/UY.Z-897 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- Anılan kararda belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına“ karar verilmiştir.

Sonra, Ankara 3. İdare Mahkemesinin 12.05.2006 tarih ve E:2005/1186, K:2006/1143 sayılı kararıyla yürütmenin durdurulmasına ilişkin karardaki aynıgerekçe ile “dava konusu işlemin iptaline” hükmedilmiştir. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin kararın icaplarına göre işlem tesis edilmesini teminen alınacak kararın da 19.12.2005 tarih ve 2005/MK-68 sayılı Kararla aynı doğrultuda olması ve bu haliyle anılan mahkeme kararının gereklerinin yerine getirilmiş olması nedeniyle bu aşamada Kurumumuzca farklı bir işlem tesisine gerek bulunmadığından Ankara 3. İdare Mahkemesinin 12.05.2006 tarih ve E:2005/1186, K:2006/1143 sayılı Kararı,01.11.2006 tarih ve 1811-12169 sayılı yazımız ekinde İSKİ Genel Müdürlüğü’ne gönderilmiştir.

Ankara 3. İdare Mahkemesinin 12.05.2006 tarih ve E:2005/1186, K:2006/1143 sayılı “dava konusu işlemin iptali” kararının Kurumca temyiz edilmesi üzerine, Danıştay 13. Dairesinin 10.07.2007 tarih ve E:2007/667,K:2007/4469 sayılı kararı ile,

“…4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53 üncü maddesinin (b) fıkrasının 1 inci ve 2 nci bentlerinde, “İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak”; “Bu kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek” Kamu İhale Kurumu’nun görev ve yetkileri arasında sayılmış; fıkranın 9 uncu bendinin 1 inci alt bendinde ise; Kurum’un gerekli gördüğü taktirde, bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğuna ilişkin iddiaları da inceleyip sonuçlandıracağı kurala bağlanmıştır.

Bu düzenleme uyarınca Kamu İhale Kurulu’nun uygulamayı yönlendirmek görevinin yanı sıra Kamu İhale Kanunu’nun temelilkeleri olan saydamlığın, rekabetin, eşit muamelenin, güvenirliğin, gizliliğin, kamuoyu denetiminin, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli şekilde kullanılmasının da bir gereği olarak itirazen şikayet başvurularında, şikayetçinin iddiaları ile bağlı olmaksızın ihale işlemlerini ve kararını her yönüyle mevzuata aykırılıkları, başvuruyu Yasa’da belirtildiği şekilde sonuçlandırarak, Yasa’nın 56 ncı maddesinin 2 nci fıkrasındaki kararlardan birini alacağı aşikardır.

Bu durumda, şikayetçinin dilekçesinde yer almamasına rağmen, resen inceleme yapılmak suretiyle tespit edilen mevzuata aykırılıklar nedeniyle ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptal edilmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu kararında, bu yönü itibariyle hukuka aykırılık bulunmadığından, Kurum’un itirazen şikayet başvurusundaki iddialarla ilgisi ve bağlantısı bulunmayan hususları incelemesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.”gerekçesiyle, temyiz isteminin kabulü ile “İdare Mahkemesi kararının bozulmasına” karar verilmiştir.

Danıştay 13. Dairesinin 10.07.2007 tarih ve E:2006/667, K:2007/4469 sayılı Kararının uygulanmasını teminen alınan 10.09.2007 tarih ve 2007/MK-110 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı ile;

“1- 19.12.2005 tarih ve 2005/MK-68 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- Kamu İhale Kurulunun 09.05.2005 tarih ve 2005/UY.Z-897 sayılı kararı uyarınca;

“İhale sürecinde yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,” karar verilmiştir.

Danıştay 13. Dairesinin bozma kararı üzerine yeniden yapılan yargılama sonucunda Ankara 3. İdare Mahkemesi 21.07.2008 tarih ve E:2008/1058, K:2008/1381 sayılı kararı ile;

“Olayda; ihalenin yaklaşık maliyet hesabı içinde yer alan ve ihale dokümanı ile birlikte isteklilere verilen birim fiyat tariflerinde; TF 233 nolu Rabıt acıtması, TF 224 noiu Ana Kanal Açılması ve TF229 nolu Vidajör Çekimi İş Kalemleri işlerinde kullanılacak makine ve araçlar için “idare tarafından verilen veya yüklenici tarafından temin edilen” ifadesi kullanılarak bu ifadenin isteklilerin tereddüte düşürecek nitelikte olduğu açıksa da; ihale Teknik Şartnamesinin 21. maddesinde hangi araçların sözleşme taraflarından hangisi tarafından temin edileceği hususuna açıklık getirildiği, dolayısıyla isteklileri tereddüte düşüren hususun Teknik Şartname ile bertaraf edildiği, yaklaşık maliyetin belirlenmesine yönelik diğer unsurlar yönünden bir aykırılık bulunmadı, öte yandan aşırı düşük tekliflerin sorgulanması sırasında, idareye mevzuat ile tanınan takdir yetkisi dahilinde, ihalenin son derece teknik ve özel koşulları dikkate alındığında, bu yetkinin objektif ölçütlerin dışındaki ölçüt ve unsurları dikkate alınarak kullanıldığı da davalı idarece açıkça ortaya konulamamış olduğundan, uyuşmazlık konusu ihalenin iptaline yönelik Kamu İhale Kurulu kararında hukuki isabet görülmemiştir.”gerekçesi ile “dava konusu işlemin iptaline” karar vermiştir.

Ankara 3. İdare Mahkemesinin 21.07.2008 tarih ve E:2008/1058, K:2008/1381 sayılı kararının uygulanmasını teminen alınan 16.09.2008 tarih ve 2008/MK-120 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı ile;

“1- 10.09.2007 tarih ve 2007/MK-110 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi uyarınca itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına” karar verilmiştir.

Ankara 3. İdare MahkemesiNİN 21.07.2008 tarih ve E:2008/1058, K:2008/1381 sayılı Kararının Kurumca temyizi üzerine Danıştay 13. Dairesinin 26.05.2010 tarih ve E:2008/11455, K:2010/4419 sayılı Kararı ile;

“…Dosyanın incelenmesinden, dava konusu İhaleye verilen 14adet tekliften birinin geçici teminat süresinin yetersiz olması nedeniyle, altısının sunmuş olduğu belgelerin mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle, beşinin ise yapılan aşırı düşük teklif sorgulaması sonucu değerlendirme dışı bırakılması sonucunda, ihale komisyonu tarafından değerlendirmeye alınan iki firmadan Çukurova İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif, Mass Arıtma Sis. İnş. San. ve Tic. A.Ş. – Ludwig Pfeıffer Hoch und Tıefbau GMBH & CO. KG Konsorsiyumu teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak seçildiğinin anlaşıldığı, buna karşın Kamu İhale Korumu tarafından verilen savunmada, ihale üzerinde bırakılan Çukurova İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin 14.05.2003 tarihinde İller Bankası’ndan almış olduğu iş bitirme belgesinin mühürsüz olduğu halde ihale komisyonunca kabul edildiği, yine aynı idareden alınan diğer iş bitirme belgesinde ise sözleşme tarihinin 04.10.1984, geçici kabul tarihinin ise 12.09.1997 olduğu, iş bitirme belgesinin dayanağı olan belgeler teklif dosyasında olmadığından, işin ne kadarlık bölümünün son 15 yıl içerisinde «gerçekleştirildiğinin tespit edilemediği, diğer taraftan ihaleye katılan isteklilerden Çeltikçioğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş. ve Hans Brochier GmbH & Co. KG Konsorsiyumunun ilgili yönetmeliklere uygun olarak düzenlenmiş bir iş deneyim belgesi bulunmaması ve teknik personel listesinde kamera operatörlerinin ve teknisyenlerinin tekniker veya teknisyen olduğuna dair diploma belgesinin olmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, Çeltikçioğlu İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Hans Brochier GmbH & Co. KG Konsorsiyumunun adı geçen personelin meslekî eğitimlerini gösteren diplomaları olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması anılan idarî şartnamenin 7.3.3.2. maddesine uygun olmakla birlikte, dava konusu ihale üzerinde kalan Çukurova İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin 14.05.2003 tarihinde İller Bankası’ndan almış olduğu iş deneyim belgesinin formatının Çeltikçioğlu İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin iş deneyim belgesi formatı ile aynı olduğu halde Çeltikçioğlu İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin iş deneyim belgesi yönetmeliğe uygun olarak düzenlenmemiş olduğu gerekçesiyle kabul edilmezken, Çukurova İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesine aykırı bir şekilde kabul edilerek, teklifinin değerlendirmeye alındığı, böylece idarece tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında istekliler arasında farklı muamele yapılarak 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasındaki “idareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmün ihlal edildiği, ayrıca ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi Mass Arıtma Sis. İnş. San. ve Tic. A.Ş. – Ludwig Pfeıffer Hoch und Tıefbau GMBH & CO. KG Konsorsiyumu tarafından kamera operatörü pozisyonu için teklif edilen teknik personelin diplomasının sunulması gerekirken, ustalık belgesi sunulduğu, dolayısıyla ihalede, idarece belirlenen kriterlere uygun olarak verilmiş eksiksiz teklif bulunmadığı, buna göre geçerli teklif kalmadığı savunulmasına karşın, İdare Mahkemesi’nce söz konusu hususlar incelenip değerlendirilmeksizin karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında yer verilen hususlar dışında savunmada yer alan ve ihale işlemleriyle ilgili olarak 4734 sayılı Kanun’un 5. ve 10. maddesine aykırılık teşkil ettiği öne sürülmüş olan hususlar ihalenin iptalini gerektiren hususlardan olduğundan, bu aykırılık iddiaları incelenmeden ve bunlarla ilgili bir değerlendirme yapılmadan verilen Mahkeme kararı, eksik incelemeye dayalı olması nedeniyle hukuka uygun bulunmamıştır.…” gerekçesi ile “İdaremahkemesi kararının bozulmasına” karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Danıştay 13. Dairesinin 26.05.2010 tarih ve E:2008/11455, K:2010/4419 sayılı kararının uygulanmasını teminen;

1. 16.09.2008 tarih ve 2008/M.K.-120 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- Danıştay 13. Dairesinin 26.05.2010 tarih ve E:2008/11455, K:2010/4419 sayılı Kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulunun 09.05.2005 tarih ve 2005/UY.Z-897 sayılı Kararı uyarınca; “İhale sürecinde yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.