Teknik şartnamede belirli markaya yönelik düzenlemeler rekabeti kısıtlayıcı olarak değerlendirilebilir mi (KİK)

İstanbul Kanuni Sultan Süleyman Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliğitarafından 29.08.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “8 Kalem Cihaz Alımı” ihalesine ilişkin olarak Endoskopi Ticaret Ltd. Şti.tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 07.11.2012tarihli ve 2012/UM.III-4188sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Endoskopi Ticaret Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 12. İdare Mahkemesinin 19.03.2013 tarihli ve E:2013/88 sayılı kararında,

“Davacı şirketin itirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihalenin 8. kalemi için idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine 16/08/2012 tarihli Zeyilname ile HD Laparoskopi Seti Teknik Şartnamesi’nin bazı maddelerinde değişiklik yapıldığı, ancak Teknik Şartname’nin yeniden düzenlenmiş halinin de tek bir marka veya modeli işaret ettiği, söz konusu kaleme ait Teknik Şartname”nin “HD Dijital Endoskopik Kamera Kontrol Ünitesi” kısmında yer alan “Kamera kontrol ünitesi otoklavlanabilir HD Kamera Kafası, HD-Endoeye Video Laparoskoplar veya uç kısmı fleksibl laparoskoplar veya uç kısmı açılı (0-120 deg) teleskoplar, Video Laparoskoplar SDTV 1 CCD chip veya standart SDTV 3 CCD chip Kamera Kafaları ile kullanılabilir olmalı, ayrıca Flexible Cerrahi Video Endoskop cihazları (Video gastroskop, Video kolonoskop vs.) Kamera kontrol ünitesine bağlanabilir olmalıdır.” şeklindeki düzenlemenin tamamen çıkarılması istenildiği halde bu talebinin karşılanmadığı, video flexible ürünler için kullanılan kamera sistemlerinin markaya özel olduğu ve fleksible bir video endoskobunun ancak kendisi ile aynı marka olan bir endoskopik kamera kontrol ünitesi ile birlikte çalışabildiği, netice itibariyle Teknik Şartname’deki düzenlemelerin tek bir markaya yönelik olarak korunduğu, rekabetin ve ihaleye katılımın kısıtlandığı iddialarına yer verildiği, davacı şirketin, itirazen şikayet başvurusunda Teknik Şartname’de sayılan özelliklerin, niteliği itibariyle rekabeti kısıtlayıcı hükümler taşıdığını yeterli düzeyde izah ettiği, Teknik Şartname’de sayılan özelliklerin her cihazda birlikte bulunması ihtimalinin olduğu dikkate alındığında, belli bir markanın işaret edildiği kuşkusunu doğurduğunu ortaya koyduğu, bu niteliği itibariyle davaya konu ihalenin rekabet ortamının sağlanıp sağlanmadığı yönünden incelenmesi gerektiği açıktır.

Bu durumda; davacı şirket tarafından, itirazen şikâyet dilekçesinde rekabetin kısıtlandığı hususunu ortaya koymaya yönelik ayrıntılı ve yeterli açıklamaların yapıldığı dikkate alındığında, davalı idarece söz konusu itirazen şikâyet başvurusu üzerine, uyuşmazlık konusu ihalenin 8. kalemi ile ilgili olarak rekabetin kısıtlanıp kısıtlanmadığı yolunda inceleme ve değerlendirme yapılmak suretiyle, itirazen şikâyet başvurusunun sonuçlandırılması gerekirken, salt marka adının açıkça belirtilmemesi nedeniyle başvurunun usule uygun olmadığından bahisle reddine ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık bulunmadığı” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, Bölge İdare Mahkemeleri, İdare ve Vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1) 07.11.2012 tarihli ve 2012/UM.III-4188 sayılı Kurul kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda yeniden esasın incelenmesine geçilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.