Teknik şartnamede belirtilen yükümlülüklerin yeterlik kriteri olmadan ihaleye etkisi nedir (KİK)

Sincan Belediye Başkanlığı‘nca 20.11.2009 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan 2009/137137 İKN’li Sincan Belediye Başkanlığı Temizlik Hizmet Alımı ihalesine ilişkin olarak,

Saray Temizlik Seyyar Tuv. İşl. Org.Nak. ve Ser. Taş. Taah. ve Tic.Ltd. Şti.‘nin 22.10.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.11.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 09.11.2009 tarih ve 22758 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.11.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 14.12.2009 tarihli ve 2009/UH.I-2986 sayılı karar ile;

“4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,” karar verilmiştir.

Davacı Efekent End. Mak. Ekp. Kim. Mad. Çevre Tem. Res. Öd. Nak. ve Sev. Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 13. İdare Mahkemesinin 29.01.2010 tarih ve E:2009/1601 sayılı kararında, “Sincan Belediye Başkanlığı Temizlik Hizmet Alımı işine ait ihale ilanı ve idari şartnamede, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Temizlik hizmet alımı işine ait Özel Teknik Şartnamenin ihale kapsamındaki araçlar ve tarafların mükellefiyetleri başlıklı III üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale kapsamında kullanılan araçların özelliklerine yer verilmiş, ikinci fıkrasında ihale kapsamında kullanılacak tüm araçlar ve miktarları 22 adet 13 metreküplük sıkıştırmalı çöp kamyonu, 3 adet 5-7 metreküplük sıkıştırmalı çöp kamyonu, 5 adet 6 metreküplük vakumlu süpürge aracı, 1adet 14 metreküplük damperli kamyon, 1 adet 3 metreküplük damperli kamyon, 1 adet lastikli yükleyici, 1 adet arazöz, 5 adet pick-up olmak üzere 39 adet olarak belirlenmiş; araçlarla ilgili mükellefiyetleri düzenleyen üçüncü fıkranın (a) bendinde, pick-upların trafiğe çıkış tarihi itibarıyla iki yaşını, diğer araçların ise üç yaşını (donanımlarıyla birlikte) geçmemiş olacağı, (l) bendinde de, yüklenicinin ihale kapsamında kullandığı araçlardan en az on bir adet sıkıştırmalı çöp kamyonunun, en az iki adet sıkıştırmalı küçük çöp kamyonunun ve en az üç adet süpürge aracının kendi malı olacağı düzenlemesi getirilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerine göre; idarenin, ihale konusu işin yerine getirilmesi için gerekli gördüğü tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın isteklinin kendi malı olma şartın; ihale ilanı ve idari şartnamede, ihaleye katılım aşamasında “yeterlik kriteri” olarak belirleyebilmesi mümkün olduğu gibi; ihale ilanı ve idari şartnamede bu şartı yeterlilik kriteri olarak belirlemeyip, teknik şartnamede, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilebilmesi için gerekli bir “yükümlülük” olarak belirleyebilme imkanı da bulunmaktadır.

Olayda; ihale ilanı ve idari şartnamede, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiş; buna karşın teknik şartnamede, işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısı ve niteliği ile hangi nitelikteki kaç adet aracın yüklenicinin kendi malı olması gerektiğine yönelik yükümlülükler düzenlenmiştir. Teknik şartname ihale dokümanı arasında yer aldığından, ihale dokümanını satın aldıklarında ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu doküman içerisinde yer alan teknik şartnameden de haberdar oldukları açık olup, tekliflerini ihaleye katılım aşamasında belgelendirmek durumunda olmasalar da, sözleşmenin uygulanması aşamasında öngörülen bu yükümlülüğü yerine getirmek durumunda olduklarını bilerek verecekleri açıktır. Söz konusu düzenlemenin ihale ilanı ve idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak değil, teknik şartnamede sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli bir yükümlülük olarak yapılması, ihaleyi katılımı daraltıp daraltmama yönünden bir fark ortaya koymayacağı gibi, bu düzenlemenin teknik şartnamede yapılmasının ihaleye katılımı daralttığından da söz edilemeyecektir.

Diğer taraftan, teknik şartnamede 22 adet 13 metreküplük sıkıştırmalı çöp kamyonu, 3 adet 5-7 metreküplük sıkıştırmalı çöp kamyonu, 5 adet 6 metreküplük vakumlu süpürge aracı, 1adet 14 metreküplük damperli kamyon, 1 adet 3 metreküplük damperli kamyon, 1 adet lastikli yükleyici, 1 adet arazöz, 5 adet pick-up olmak üzere 39 adet olarak belirlenen araçlardan, en az 11 adet sıkıştırmalı büyük çöp kamyonunun, en az 2 adet sıkıştırmalı küçük çöp kamyonunun ve en az 3 adet süpürge aracının yüklenicinin kendi malı olmasının istenilmesinin; yüklenicinin kendi malı olması istenilen araç sayısının ihale kapsamında kullanılması öngörülen toplam araç sayısının % 41’ine tekabül ettiği, bu araçların mutlaka zamanında yapılması gerekli olan çöplerin toplanması, araçlara yüklenmesi ve çöp döküm sahasına nakline dair çevre sağlığı yönünden önem arz eden temizlik işi hizmet kalemlerine ilişkin bulunduğu, yüklenicinin bu işi aksatmadan yürütebilmesini temin etmenin kiralamadan kaynaklanan riskleri en aza indirmeyi gerekli kıldığı hususları dikkate alındığında, işin niteliğinin gerektirdiği bir şart olup, ihaleye katılımı daraltıcı nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda; teknik şartnamede, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli bir yükümlülük olarak, ihale kapsamında kullanılacak araçların özellikleri, tür ve miktarları ile bu araçlarla ilgili mükellefiyetlerin belirlenmesine, bu kapsamda da kullanılacak bir kısım aracın isteklinin kendi malı olması şartının aranmasına ilişkin düzenleme yapılmasında hukuka aykırılık görülmediğinden, aksi gerekçeyle alınan ihalenin iptaline yönelik dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı olduğu ortaya konulan dava konusu işlem, telafisi güç ve imkansız zararlara da yol açabilecektir.

Açıklanan nedenlerle; davada 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27/2 inci maddesinde yer alan iki koşul oluştuğu”gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Söz konusu Mahkeme kararı üzerine Kurulun 23.02.2010 tarih ve 2010/MK-17 sayılı kararıyla;

“1- Kamu İhale Kurulunun 14.12.2009 tarihli ve 2009/UH.I-2986 sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine”,

Karar verilmiştir.

Akabinde Ankara 13. Mahkemesi tarafından Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uygunluk bulunmadığından bahisle 17.03.2010 tarih ve E. No:2009/1601, K. No:2010/299 sayılı kararıyla “Dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiştir.

Kamu İhale Kurumu’nun Ankara 13. İdare Mahkemesince verilen “Dava konusu işlemin iptali” kararının yürütülmesinin durdurulması istemli temyiz talebi üzerine Danıştay 13. Dairesinin 31.05.2010 tarih ve E:2010/1962 sayılı kararıyla;“İdare Mahkemesi kararının yürütülmesinin durdurulmasına”karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28/1 maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 23.02.2010 tarih ve 2010/MK-17 sayılı Kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.