Teknik şartnamede ekmek gramajı farklılıkları aşırı düşük teklif sorgulamasında nasıl değerlendirilir (KİK)

Sakarya İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2023/778764 ihale kayıt numaralı “SEAH Grubu 24 Aylık Malzemeli Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Danış Kurumsal Hizmetler İnşaat Yemek Hizmetleri Tem. Gıda San. ve Tic. AŞ. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 01.11.2023 tarihli ve 2023/UH.II-1369 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Danış Kurumsal Hizmetler İnşaat Yemek Hizmetleri Temizlik Gıda Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 26.12.2023 tarihli E:2023/2035, K:2023/2606 sayılı kararı ile anılan Kurul kararının iptaline karar verilmiştir.

Söz konusu Mahkeme kararının uygulanması amacıyla 25.01.2024 tarihli ve 2024/MK-7 sayılı Kurul kararı ile “1) Kamu İhale Kurulunun 01.11.2023 tarihli ve 2023/UH.II-1369 sayılı kararının 1, 3 ve 5’nci iddialara yönelik değerlendirmeleri içeren kısmının iptaline,
2 ) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Ankara 11. İdare Mahkemesi kararına karşı temyiz yolunabaşvurulması üzerine Danıştay 13. Dairesinin 13.03.2024 tarih ve Esas No: 2024/388, Karar No: 2024/1265 sayılı kararında, “Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının 1. maddesinde ileri sürülen iddiaya yönelik dava konusu Kurul kararının iptaline ilişkin kısmı incelendiğinde; Uyuşmazlığın Teknik Şartname’nin 5. sayfasında yer verilen “Tarafların yükümlülükleri” başlıklı 2. maddede, “2.18. Ekmek günlük olarak üretilmiş olup (tuzlu, tuzsuz, kepekli, /tam buğday vb. olabilir) kesinlikle bayat ve küflü ekmek kullanılmayacaktır. Ekmekler 50gr. (+/- 3 gr) lık tekli fabrika ambalajlı olacaktır…” düzenlenmesi ile Teknik Şartname’nin “C – Diyet Sabah Kahvaltısı” başlıklı bölümünde “Hastane diyetisyeni hastanın ihtiyacına göre aşağıda belirtilen kahvaltılık malzemelerinden uygun olanlarını verir. Diyet kahvaltısı içecek (çay, poşet çay, poşet bitki çayı, süt vb.), ekmek, şeker dışında üç çeşit olarak verilecektir. Çeşitlerden en az biri hayvansal kaynaklı olacaktır. (çay+tuzsuz peynir+ tuzsuz zeytin+söğüş+ekmek)vb. Ekmek (Tuzlu, tuzsuz ve kepekli)150 gr.” düzenlemelerinin çelişki oluşturup oluşturmadığı noktasında toplandığı anlaşılmaktadır.

Söz konusu düzenlemelerden, normal ve diyet yemeklerle birlikte verilecek ekmeklerin (kepekli/kepeksiz, tuzlu/tuzsuz) 50’şer gramlık fabrika çıkışlı poşet ambalajlarda olacağı açıkça anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, Teknik Şartname’nin 2.42. maddesinde yer verilen düzenlemeye göre normal ve diyet yemeklerde 2’şer poşet ekmek (100 g), normal kahvaltıda 3 poşet ekmek (150 gr), ara öğünde 1 poşet ekmek, diyet kahvaltıda ise 1 poşet (50 gr) ekmek verileceği düzenlemeleri bulunduğu, aynı Şartname’nin (C) Diyet sabah kahvaltısı başlıklı bölümünde verilen tabloda ise ekmek miktarının hastane diyetisyenin hastanın ihtiyacına göre belirlenmek üzere (Tuzlu, tuzsuz ve kepekli) 150 gr olarak belirtildiği anlaşılmaktadır.

Esasen Teknik Şartname’de genel kural olarak paketlenmiş ekmeğin 50 gr olacağı açıkça düzenlenmiştir. İsteklilerin bir adet paketlenmiş ekmek için bu gramaj üzerinden hesaplama yapması gerektiği sonucuna varılabilecektir. Bununla birlikte, “C – Diyet Sabah Kahvaltısı” başlıklı bölümde hastane diyetisyenin tuzlu, tuzsuz ve kepekli olmak üzere üç çeşit ekmekten hastanın ihtiyacına göre belirlenmek üzere birini tercih edeceği, söz konusu düzenlemedeki 150 gr belirlemesinin ise 3 çeşit ekmeğin gramajlarının toplamını ifade etmek üzere Teknik Şartname’ye yansıtıldığı, nitekim Teknik Şartname’nin muhtelif maddelerinde “2’şer poşet ekmek (100 g)”, “3 poşet ekmek (150 gr)” gibi ifade yönteminin de kullanıldığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, Teknik Şartname’de bir çelişkiden bahsedilmesi mümkün olmadığı gibi idarece hazırlanan iki haftalık örnek menünün, örnek mahiyetinde ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında kullanılmak üzere oluşturulan bir doküman düzenlemesi olduğu, isteklilerin tekliflerini oluştururken ihale dokümanını esas almaları gerektiği, ilgili Teknik Şartname düzenlemesi ile örnek menü arasındaki çelişkili durumun aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasında giderilebilecek nitelikte olduğu anlaşıldığından ve aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasında ihale dokümanı düzenlemelerine uygun şekilde iki haftalık örnek menü üzerinden açıklama istenilmesi mümkün olduğundan, örnek menüdeki ekmek gramajına ilişkin hususun isteklilerin tekliflerini oluşturmasına engel olmayacağı ve davacının söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının 3. maddesinde ileri sürülen iddiaya yönelik dava konusu Kurul kararının iptaline ilişkin kısmı incelendiğinde;

Temyize konu İdare Mahkemesi kararında, “Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78. maddesi uyarınca yol bedelinin nakdi olarak ödeneceği öngörülen ihalelerinin idari şartnamelerinde, yol bedelinin günlük brüt tutarları ve ayda kaç gün ödeneceğinin yazılacağı, idari şartnamelerde nakdi olarak ödenecek yol giderinin net olarak ödeneceğine dair düzenleme yapılamayacağı ve bu bedel brüt olarak belirtilmemiş olsa bile bu tutarlar brüt olarak kabul edileceği hususunun açıkça düzenlendiği” belirtilmekteyse de Kamu İhale Genel Tebliği’nin bahsi geçen 78. maddesinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalelerine ilişkin olduğu anlaşıldığından, malzemeli yemek hazırlama, dağıtım ve sonrası hizmet alımına ilişkin olan dava konusu ihalede uygulanma imkânı bulunmamaktadır.

Öte yandan, davaya konu ihalenin İdari Şartnamesi’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25. maddesinde her bir birimde görev alacak personel için ödenecek 1 günlük gidiş-geliş yol ücretlerine yer verildiği, anılan düzenlemede bu ücretlerin net mi yoksa brüt mü olduğu hususunda bir açıklık bulunmasa da Teknik Şartame’de bu ücretlerin net ücret olduğunun düzenlendiği, ihale dokümanının İdari Şartname ve Teknik Şartname’de dahil bir bütün oluşturduğu göz önüne alındığında söz konusu ücretlerin net ücret olduğu konusunda bir duraksama bulunmadığı ve isteklilerin tekliflerini hazırlamasında herhangi bir tereddüde sebebiyet vermeyeceği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, davacının 3. iddiası yerinde olmadığından, bu iddia bakımından başvurunun reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının 5. maddesinde ileri sürülen iddiaya yönelik dava konusu Kurul kararının iptaline ilişkin kısmı incelendiğinde;

İdare Mahkemesi’nin davacının 5. iddiası kapsamında “diyet kısmında böğürtlen kompostolara ilişkin” değerlendirmeleri haricindeki kısmında hukuka aykırılık görülmemiştir. Ancak temyize konu İdare Mahkemesi kararında “böğürtlen kompostolara ilişkin diyet kısmında böğürtlen komposto olmasına rağmen gramajının belirtilmediği, ayrıca kuru meyve kompostolara ilişkin hem gramaj hem de kuru meyvenin türü ve gramajı belirtilmediğinden teklif fiyatının hazırlanması ve sözleşmesinin uygulanması aşamasında olası uyuşmazlıklara konu olabileceğin(den)” bahisle Teknik Şartname’deki düzenlemelerde hukuka aykırılık görülmüşse de Teknik Şartname’nin 55. ve devamı sayfalarında diyet yemeklere ilişkin yapılan düzenlemelerde “ayva komposto için 100 gr. ayva, 1 adet karafil ve 50 gr şeker; taze erik komposto için 100 gr erik ve 50 gr. şeker” şeklinde içeriklere yer verildiği, böğürtlen kompostolara ilişkin diyet kısmında böğürtlen komposto ve kuru meyve olmasına rağmen gramajlarının belirtilmediği, ancak Teknik Şartname’nin yemek reçetelerini içeren “Yemek çeşitleri ve içerikleri” tablosunda anılan kompostolara az evvel verilen örnekteki gibi benzer nitelikte ürünlerin bulunduğu, içerikleri bulunan benzer komposto miktarları örnek alınarak isteklilerce maliyet hesaplaması yapılabileceği anlaşıldığından, davaya konu ihaleye ilişkin olan Teknik Şartname’nin isteklileri tereddüde düşürecek bir yönünün olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, 5. iddia yönünden dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararının bu kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.”gerekçesi ile mahkeme kararının bozulmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1) Kamu İhale Kurulunun 25.01.2024 tarihli ve 2024/MK-7 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulu’nun 01.11.2023 tarihli ve 2023/UH.II-1369 sayılı kararının hukuki geçerliliğini koruduğuna,

Oybirliği ile karar verildi.