Teknik şartnamede hareketli kaset yuvası sınırının rekabeti engelleyici olup olmadığı nasıl değerlendirilir (KİK)

Gazi Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi tarafından yapılan 2022/985515 ihale kayıt numaralı “Poşet Karşılığı Hasta Bazlı Tablet Kapsül Draje İlaçları Paketleme Sistemi Temini” ihalesine ilişkin olarak Fidalab Laboratuvar Sağlık Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 13.12.2022 tarihli ve 2022/UM.II-1589 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Fidalab Laboratuvar Sağlık Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 25. İdare Mahkemesinin 20.02.2023 tarihli E:2023/12, K:2023/203 sayılı kararında “Davacının 1. iddiasının değerlendirilmesi: 4734 sayılı Kanun’un 12’nci maddesinde, mal veya hizmet alımı işlerinde teknik şartnamede belirlenecek kriterlerin rekabeti engelleyici hususlar içermeyeceği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacağı düzenlenmiştir.

Dava konusu ihaleye ilişkin Teknik Şartname’ye bakıldığında, “Poşetleme ünitesi üzerinde yoğun tüketilen ilaçlar için en fazla 30 adet hareketli kaset yuvası olmalıdır.” şeklinde kritere yer verildiği görülmektedir. Davacı şirket tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlemde, ihale üzerinde bırakılan şirketin teklif ettiği cihazda kaset yuvalarının hepsinin hareketli olduğu, tüm ilaçların paketlenmesinde kullanılabileceği bir sorun oluşturmayacağı için kurum ve kamu yararı bulunduğunun belirtildiği anlaşılmıştır. Dava konusu kurul kararında; ihale üzerinde bırakılan şirketin teklif ettiği cihazın Teknik Şartname’ye uygun olmadığına dair iddialar yönünden, yetki ve sorumluluğun ihale komisyonunda olduğu gerekçesiyle reddedildiği anlaşılmıştır.

Mahkememizin 25/01/2023 tarihli ara kararı ile “Poşetleme ünitesi üzerinde yoğun tüketilen ilaçlar için en fazla 30 adet hareketli kaset yuvası olmalıdır.” şeklinde şart belirlendiği görülmekle, bu şartın belirlenme nedenlerinin ne olduğu gerekçeleriyle birlikte açıklanarak, sistemin tüm kaset yuvalarının hareketli olması veya en fazla 30 adet kaset yuvasının hareketli olması arasında ne gibi farklılıkların bulunduğu hususunun açıklanmasının istenilmesi üzerine Gazi Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi Gazi Hastanesi Başhekimliği’nin 27/01/2023 tarih ve 574133 sayılı cevabi yazısında özetle; “Teknik Şartname oluşturulurken cihazı kullanacak personele kullanı kolaylığı sağlamak ve cihazın ilaç dolum işlemini daha hızlı bir şekilde yapabilmesine olanak verme adına cihaz üzerinde hareketli kaset yuvasının sınırlı tutulmasının faydalı olabileceği düşünülmüştür. Hareketli kanister yuvası işlevinin sadece çok fazla tüketilen ilaçlar için gerekli olduğu varsayılmıştır.” şeklinde açıklama yapıldığı anlaşılmıştır.

İhaleyi yapan idare tarafından, “Poşetleme ünitesi üzerinde yoğun tüketilen ilaçlar için en fazla 30 adet hareketli kaset yuvası olmalıdır.” şeklinde teknik kriter belirlenmesi ile teklif edilecek cihazın en fazla 30 adet kaset yuvasının hareketli olabileceği şeklinde sınırlama getirildiği, ihaleye katılacak istekliler tarafından bu sınırlamaya uygun cihaz teklif edilmesi gerektiği, aksinin kabulü halinde teknik kriter belirlemenin herhangi bir amacı olmayacağı gibi rekabeti engelleyici şekilde uygulanmasına ve eşit muamele ilkesinin ihlaline de yol açabileceği anlaşıldığından, davacının bu iddiası yönünden dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin, davacının birinci iddiası yönünden iptaline, diğer iddialar yönünden ise reddine karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Kamu İhale Kurulunun 13.12.2022 tarihli ve 2022/UM.II-1589 sayılı kararının “İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen JVM marka cihazın, Teknik Şartname’de yer verilen, “Poşetleme ünitesi üzerinde yoğun tüketilen ilaçlar için en fazla 30 adet hareketli kaset yuvası olmalıdır.” düzenlemelerine uygun olmadığı,…” iddiası ile ilgili değerlendirmeleri içeren kısmının iptaline,

2. Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin “İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen JVM marka cihazın, Teknik Şartname’de yer verilen, ” Poşetleme ünitesi üzerinde yoğun tüketilen ilaçlar için en fazla 30 adet hareketli kaset yuvası olmalıdır.” düzenlemelerine uygun olmadığı,” iddiasının esasının yeniden incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.