Teknik şartnamelerde cihaz marka ve model bilgisi sunulması zorunluluğu rekabeti engelleyici bir unsur olarak değerlendirilebilir mi (KİK)

Çevre ve Orman Bakanlığı Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğü tarafından 05.04.2010 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “Çanakkale Gelibolu Yarımadası Tarihi Milli Parkı Kabatepe Tanıtım Merkezi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Gintaş İnşaat Taahhüt ve Ticaret A.Ş.’nin 13.07.2010 tarih ve 16228 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 16.08.2010 tarih ve 2010/UY.I-2475 sayılı kararı ile, “Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Gintaş İnşaat Taahhüt ve Ticaret A.Ş. tarafından anılan kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 4. İdare Mahkemesinin 21.01.2011 tarih ve E:2010/2497 sayılı kararı ile;

“… Dava dosyasının incelenmesinden, “Çanakkale Gelibolu Yarımadası Tarihi Milli Parkı Kabatepe Tanıtım Merkezi Yapım işi” için 4734 sayılı Kanunun 2l/e maddesine göre ihaleye çıkıldığı, yeterlik değerlendirmesine 10 isteklinin katıldığı, 09.04.2010 tarihinde yapılan yeterlik değerlendirmesinde, 4 isteklinin teklifinin yeterli görüldüğü, 14.04.2010 tarihli yazı ile, yeterli bulunan isteklilerden, teknik şartnamesi belli olmayan simülasyon -dekorasyon, üç boyutlu filmler ve tesiste garanti süresince çalıştırılması öngörülen teknik ve idari personelin nitelikleri ile tesisin çalıştırılmasına ilişkin hususlara yönelik olarak teknik tekliflerin istenildiği, sunulan teknik tekliflere istinaden teknik şartnamenin kesinleşmesinden sonra isteklilerden fiyat içeren ilk tekliflerinin istenildiği, ilk tekliflere göre, en avantajlı teklifin Ek-Can İnşaat Limited Şirketi-Akgün Mühendislik ortak girişimi tarafından, ikinci avantajlı teklifin ise YDA İnşaat Anonim Şirketi-Aras İnşaat ortak girişimi tarafından verildiği, 4734 sayılı Kanunun 21. maddesi gereğince, isteklilerden alınan son tekliflere göre, en avantajlı teklifin 57.800.000,00 TL ile YDA İnşaat Anonim Şirketi-Aras inşaat ortak girişimi tarafından, ikinci avantajlı teklifin ise 58.303.530,00 TL ile Ek-Can İnşaat Limited Şirketi-Akgün Mühendislik ortak girişimi tarafından verildiği, 01.07.2010 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Ek-Can İnşaat Limited Şirketi-Akgün Mühendislik ortak girişimi üzerinde bırakıldığı, ihalede fiyat açısından üçüncü olan Gintaş Anonim Şirketi tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun dava konusu edilen 16.08.2010 tarih ve 2010/UY.1-2475 sayılı işlem ile, 4734 sayılı Kanunun 54. maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Gintaş Anonim Şirketi tarafından Kamu İhale Kurumu’na yapılan itirazen şikayet başvurusunda 7 iddia ileri sürülmüş olup, 1., 2., 3., 4. ve 7. iddia ile ilgili olarak, Kamu İhale Kurulu tarafından yapılan değerlendirme Mahkememiz tarafından yerinde bulunmuştur.

Davacının 5. iddiasında, simülasyon teknik şartnamesinin genel hususlar başlıklı maddesinin (a) bendinde, “Teklif edilen tüm cihazların marka ve modellerinin verilmesi ve istenen kapasiteye göre incelenmesi” seklinde düzenleme bulunmasına rağmen, tekliflerin bu kapsamda incelenmediğinin iddia edildiği, 6. iddiasında ise, simülasyon teknik şartnamesinin genel hususlar başlıklı maddesinin (b) bendinde, önerilen cihazlar ile ilgili yetkili firmalardan alınan yetki belgeleri ve teknik destek anlaşmalarını gösteren evrakların ihale dosyasında bulunup bulunmadığının incelenmediğinin iddia edildiği görülmektedir.

Kamu İhale Kurulu tarafından yapılan değerlendirmede, Özel Teknik Şartnamenin Genel A 009 maddesinde yapılan düzenleme gereğince, yüklenici firmanın, tüm malzeme imalatlarında, imalattan önce idareden ve idarece yetkilendirilmiş kişi ve/veya kurumlardan malzeme onayı alması gerektiğinden, isteklilerin teklifleri ile birlikte teklif etmiş oldukları cihazlara yönelik olarak marka ve model bildirmesinin, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında çok da önemli olmadığı, ihale üzerinde kalan isteklinin idareden malzeme onayı aldıktan sonra işe başlayacağından, sunulan tekliflerin bu haliyle geçerli kabul edilmesinin ihale mevzuatına aykırı olmadığının belirtildiği görülmektedir.

Yukarıda anılan hükümlere göre, teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması gerektiği, teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, şikayet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya. eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün. diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapması gerektiği, aksi takdirde, ihale dokümanının kesinleşeceği ve tekliflerin kesinlesen ihale dokümanına göre verilmesi gerektiği açıktır.

Bu kapsamda, Kabatepe Tanıtım Merkezi Simülasyon Teknik Şartnamesinin Genel Hususlar başlıklı maddesinin (a) fıkrasında yer alan, “Teklif edilecek tüm cihazların marka ve modelleri verilecektir.” şeklindeki düzenlemenin kesinleştiği. ihaleyi yapan idare tarafından, tekliflerin değerlendirmesinin buna uygun olarak yapılması, davalı idareye yapılan itirazen şikayet başvurusunda da, ihaleye teklif veren isteklilerin kesinleşen şartname hükümlerine uygun olarak teklif verip vermediklerinin tespitinin yapılması gerekmektedir.

Öte yandan, Gelibolu Yarımadası Tarihi Milli Parkı Kabatepe Tanıtım Merkezi İnşaat İşi Özel Teknik Şartnamesinin Genel A 009 nolu maddesinde, “Yüklenici firma, tüm malzeme imalatlarında, imalattan önce idareden ve idarece yetkilendirilmiş kişi ve/veya kurumundan malzeme onayı almalıdır. Malzemelerin seçimi esnasında yüklenicinin sunacağı TSE, TSEK, CE vb. standartlara uygun olarak üretilmiş en az 3 (üç) alternatifli malzeme numunelerinden birini idare ve idarece yetkilendirilmiş kişi ve/veya kurum seçebileceği gibi bunların tümünü reddedebilir, yeni malzeme sunulmasını isteyebilir. Aksi takdirde idarece ve idarece yetkilendirilmiş kişi ve/veya kurumca malzeme onayı verilmeyecektir.” şeklinde düzenleme bulunmakta ise de, anılan şartnamenin, Kabatepe Tanıtım Merkezi İnşaat İşine ilişkin şartname olduğu, teklif edilecek tüm cihazların marka ve modellerinin verileceğine ilişkin düzenlemenin ise, Kabatepe Tanıtım Merkezi Simülasyon Teknik Şartnamesinde bulunduğu, inşaat işine ilişkin özel teknik şartnamedeki düzenlemenin, simülasyon işine ilişkin şartnamede belirtilen işlere şamil edilmesinin mümkün olmadığı, kaldı ki, yaklaşık maliyetin tespitine ilişkin genel icmalin incelenmesinden, toplam yaklaşık maliyeti 68.337.531.48 TL olan ihalede, simülasyon işlerinin yaklaşık maliyetinin 24.216.889,20 TL olduğu, dolayısıyla yaklaşık maliyetin tespitinde inşaat işlerinin, elektrik tesisat işlerinin, simülasyon işlerinin, dekor imalatlarının ve üç boyutlu gösterim filmlerinin yaklaşık maliyetinin ayrı ayrı tespit edildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, Kabatepe Tanıtım Merkezi Simülasyon Teknik Şartnamesinde, teklif edilecek tüm cihazların marka ve modellerinin verileceği öngörüldüğüne göre tekliflerin bu kapsamda incelenmesi gerekirken, simülasyon ile ilgisi olmayan Kabatepe Tanıtım Merkezi inşaat İşi Özel Teknik Şartnamesinin Genel A 009 nolu maddesinden hareketle, isteklilerin idareden malzeme onayı aldıktan sonra işe başlayacağından, teklif edilen cihazların marka ve modelinin belirtilmemesinin, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında çok da önemli olmadığı gerekçesiyle itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesinde ve bu yönüyle dava konusu Kurul kararında kamu ihale mevzuatına uygunluk bulunmamaktadır.

Kabatepe Tanıtım Merkezi Simülasyon Teknik Şartnamesinin Genel Hususlar başlıklı maddesinin (b) fıkrasında, “İstekli, önerilen cihazlar ile ilgili üreticiyse üretici belgesi, temsilci ise yetkili temsilci belgelerini idareye sunmaları gerekmektedir” şeklinde düzenlemeye yer verildiği, yukarıda açıklandığı şekilde, dokümanın kesinleşmiş olması nedeniyle, ihaleyi yapan idare tarafından, tekliflerin değerlendirmesinin buna uygun olarak yapılması, davalı idareye yapılan itirazen şikayet başvurusunda da, ihaleye teklif veren isteklilerin kesinleşen şartname hükümlerine uygun olarak teklif verip vermediklerinin tespitinin yapılması gerekmektedir.

Kamu İhale Kurulunun dava konusu kararında, Gelibolu Yarımadası Tarihi Milli Parkı Kabatepe Tanıtım Merkezi İnşaat İşi Özel Teknik Şartnamesinin Genel A 009 nolu maddesinde belirtilen ve hükmüne yukarıda yer verilen düzenlemesinden hareketle, isteklilerin tekliflerini sunma aşamasında teklif etmiş oldukları cihazların marka ve modelini bildirmesine gerek olmadığı, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında idareden malzeme onayının alınması gerektiği, buna göre de alınan malzeme onayına istinaden üretici belgesi ve/veya temsilci belgesinin sunulacağı belirtilmiş ise de, anılan şartnamenin, Kabatepe Tanıtım Merkezi İnşaat İşine ilişkin şartname olduğu, teklif edilecek tüm cihazların marka ve modellerinin verileceğine ilişkin düzenlemenin ise, Kabatepe Tanıtım Merkezi Simülasyon Teknik Şartnamesinde bulunduğu, inşaat işine ilişkin özel teknik şartnamedeki düzenlemenin, simülasyon işine ilişkin şartnamede belirtilen işlere şamil edilmesinin mümkün olmadığı sonuç ve kanaatine varıldığından, itirazen şikayet başvurusunun bu kısmının da reddine ilişkin işlemde kamu ihale mevzuatına uygunluk bulunmamaktadır.” gerekçesi ile “…yürütmenin durdurulmasına…” karar verilmiştir.

T.C. Anayasasının 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Ankara 4. İdare Mahkemesinin 21.01.2011 tarih ve E:2010/2497 sayılı kararının uygulanması için;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 16.08.2010 tarih ve 2010/UY.I-2475 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.