Teknik şartnamelere, teklif edilen ürünün en son model, en son sürüm olacaktır şeklinde düzenlemeler konulup konulamayacağı (KİK)

11.09.2007 tarih ve 07.06.10.0200/2007-42E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü’nce 03.07.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan Üst Düzey Yoğun Bakım Monitörü Alınması ihalesine ilişkin olarak Bertaş  Teknik ve Tıbbı Malz. San. ve Tic AŞ- Bkm Handelsgesellschaft Für Technıschen Bedarf Mbh   Ortak Girişimi’nin 17.07.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 31.07.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  10.08.2007 tarih ve 23005 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.08.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

İhale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; tekliflerinin Teknik Şartnamenin 1 ve 2. maddesine uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle üzerine idareye şikayet başvurusunda bulundukları, bunun üzerine idarenin kendilerinden demonstrasyon yapılmasını talep ettiği, demonstrasyon sırasında itiraza konu teknik şartname maddelerinin teklif edilen cihaz üzerinde bire bir gösterilerek teknik şartnameye uygunluğun beyan edildiği, kendilerine sözlü olarak olumsuz bir görüş beyanında bulunulmadığı9, bu işlem sonrasında idarenin 31.07.2007 tarihli yazısında ile görevlendirilen raportörün düzenlemiş olduğu tutanak uyarınca tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığının belirtildiği, yazı ekinde raportörün hangi uygulamaya göre tespitte bulunduğu ve hangi teknik gerekçelerle itirazlarının yerinde bulunmadığının belirtilmediği, haksız bir uygulama sonucunda hem kendilerinin hem de kamunun zarara uğratıldığı iddia edilmektedir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Teknik Şartnamenin zeyilname ile değiştirilen 1 inci maddesinde; “Teklif edilecek cihaz yetişkin ve pediatrik hastalarda kullanılabilmelidir. Teklif edilen cihazlar firmanın ürettiği en üst model cihazlar olmalıdır.” düzenlemesi mevcuttur.

4734 sayılı Kanunun Temel İlkeler başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, eşit muameleyi ve güvenirliği ….…….. sağlamakla sorumludur.”

12 nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir.Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir.”

Hükümleri yer almaktadır.

İhaleye teklif veren istekliler açısından, ihale konusu mala ilişkin olarak teknik şartnamede ölçülebilir, somut olarak belirlenen ve teknik özellikleri karşılayan malın teslim edilmesi esastır. Teknik şartnamelerde, ihale konusu malın asgari değerlere bağlı olarak teknik özelliklerinin belirlenmesi, istekliler tarafından da ihaleye teklif edilen malın teknik şartnamede belirlenen teknik özelliklere ilişkin sınır değerlere uygun olması gerekmektedir.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında üstünlük, teknik şartnamede belirlenen teknik özellikleri asgari düzeyde karşılayan tekliflere karşı bir avantaj sağlamayacaktır.

Bu bağlamda isteklinin teknik şartnamede belirlenen teknik özellikleri sağlayan bir markanın farklı model ve teknik özellikteki birden fazla ürün modellerinden dilediği herhangi birini teklif edebileceği, bununda İdarece teknik şartnameye konulan teklif edilen ürünün “en son model” veya “en üst model” olması ifadesinin, farklı marka mallar açısından haksız rekabetin oluşmasına neden olabileceği anlaşılmıştır.

Teknik şartnamede belirlenen teknik özelliklerin, bir markanın düşük modelleriyle karşılanması halinde aynı markanın daha yüksek nitelikli ihtiyaçlar için ürettiği en son model ürünün teklif edilmesinin istenilmesi, henüz ürün modellerinde bu nitelikte ürün bulunmamakla birlikte teknik şartnamede belirlenen teknik özellikleri sağlayan model ürünlere sahip markalar karşısında haksız rekabet ortamı doğurması söz konusu olacaktır. 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde sayılan temel ilkelerden, ihtiyaçların idarelerce zamanında karşılanması ve kamu kaynaklarının verimli kullanılması ilkesi uyarınca, idarelerce yapılacak alımlarda ihtiyacın önceden belirlenmesi ve belirleme yapılırken gerekli ve detay piyasa araştırması yapılarak ne istenildiğinin yada ihtiyacı hangi niteliklere sahip bir malın karşılayacağının tespit edilmesi ve bundan sonra ihaleye çıkılması esas olup, en son model olacaktır gibi muğlak bir ifade ile isteklileri tereddüde düşürecek açıklamalardan ve düzenlemelerden kaçınılması gerekmektedir. Anılan nedenlerle, Teknik Şartnamedeki düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu ve rekabeti daralttığı anlaşılmıştır.

B- Şikayete konu ihalede iddia konularıyla bağlantılı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin (h) bendinde; “İhaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceği, ihale konusu işin tamamına veya bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olup olmadığı, mal alımı ihalelerinde alternatif teklif verilip verilemeyeceği, verilebilecekse alternatif tekliflerin nasıl değerlendirileceği.”nin belirtilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 29 uncu maddesinde; “Bu Yönetmelikte düzenlenen; isteklinin ekonomik ve mali yeterliği ile mesleki ve teknik yeterliğinin belirlenmesinde değerlendirilmek üzere;

a) Yaklaşık maliyetine bakılmaksızın yapılan her türlü mal alım ihalelerinde; isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgelerin,

b) Özel bir imalat süreci gerektiren mal alım ihalelerinde;

1) Yaklaşık maliyeti eşik değere eşit veya bu değerin on katına kadar olanlarda, bankalardan temin edilecek isteklinin mali durumu ile ilgili belgeler veya isteklinin bilançosu veya bilançosunun gerekli görülen bölümleri, yoksa bunlara eşdeğer belgelerinden en az birinin,

2) Yaklaşık maliyeti eşik değerin on katına eşit veya bu değeri aşanlarda;

– Bankalardan temin edilecek isteklinin mali durumu ile ilgili belgelerin,

– İsteklinin ilgili mevzuatı uyarınca yayınlanması zorunlu olan bilançosu veya bilançosunun gerekli görülen bölümleri, yoksa bunlara eşdeğer belgelerinin,

– İsteklinin iş hacmini gösteren belgelerin,

– İş deneyim belgelerinin,

idarelerce istenilmesi zorunludur…” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari şartnamenin 7.3.1. maddesinde; “İsteklinin son beş yıl içinde yurt içinde ve yurt dışında, kamu veya özel sektörde gerçekleştirilen ve idarece noksansız ve ayıpsız kabul edilen ihale konusu alım veya ihale dokümanında belirlenecek benzer nitelikteki alımlarla ilgili deneyimi gösteren belgelerin isteklilerce verilmesi zorunludur. İş deneyimi olarak, ihale konusu işin özelliği dikkate alınarak istekli tarafından teklif edilen bedelin asgari %25 oranında, ihale konusu alım veya ihale dokümanında belirlenecek benzer nitelikteki alımlara ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi ibraz edilecektir.”  düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı şartnamenin 21.1 maddesinde; bu ihalede kısmi teklif verilemeyeceği hususu düzenlenmiştir.

4734 sayılı Kanunun 27 nci maddesinde kısmi teklif verilip verilemeyeceğinin işin idari şartnamesinde belirtilmesinin zorunlu olduğunun hükme bağlandığı belirtilmektedir. Bu hüküm uyarınca ihaleye katılımı ve rekabeti engellemeyecek şekilde, ihalenin kısmi teklife açık olarak yapılıp yapılmayacağının belirlenmesi idarenin yetki ve sorumluluğundadır. Ancak idarenin bu yetkisi mutlak ve sınırsız olmayıp kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlıdır. İncelemeye konu ihalede, kısmi teklif verilmesine imkan tanınması durumunda, söz konusu kalem için daha fazla istekli tarafından farklı markalar ile teklif verilmek suretiyle hem rekabet ortamının sağlanacağı, hem de teklif fiyatları düşerek kamu kaynaklarının verimli kullanılmasına imkan tanınacağı, işin toplam yaklaşık maliyeti dikkate alındığında gerekli rekabet koşullarının oluşması bakımından 200 adet üst düzey yoğun bakım monitörüne kısım itibariyle teklif verilmesine imkan tanınması gerektiği, kısmi teklif verme imkanı tanınmayarak bu kadar yüksek miktardaki yoğun bakım monitörünün tek bir kalemde alınmasında mevzuata uyarlık bulunmadığı düşünülmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

İhale sürecinde yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

   Oybirliği ile karar verildi.