Teknik şartnamenin belirli bir markayı işaret etmesi rekabeti engelleyici midir (KİK)

Erzurum Bölge Eğitim Hastanesi tarafından yapılan 2021/292782 ihale kayıt numaralı “Radyolojik Görüntüleme ve Raporlama Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak, Siemens Healthcare Sağlık Anonim Şirketi itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 05.08.2021 tarihli ve 2021/UH.I-1467 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Siemens Healthcare Sağlık Anonim Şirketi tarafından açılan davada, Ankara 17. İdare Mahkemesinin 15.10.2021 tarihli ve E:2021/1670 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Söz konusu karar gereklerini yerine getirmek üzere alınan 03.11.2021 tarihli ve 2021/MK-428 sayılıKurul kararı ile “1-Kamu İhale Kurulu’nun 05.08.2021 tarihli ve 2021/UH.I-1467 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin iddialarının esasının yeniden incelenmesine” karar verilmiştir.

Bu karar gereği yapılan inceleme sonucunda, Kamu İhale Kurulu’nun 08.12.2021 tarihli ve 2021/UH.I-2242 sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanun’un54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararının Kurum tarafından temyizi üzerine verilen Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 09.03.2022 tarihli ve E:2022/289, K:2020/902 sayılı kararında “…4734 sayılı Kanun’un 12. maddesinde teknik şartnamede yer verilen, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım islerinin teknik kriterlerinin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliğini sağlayacak şekilde olması gerektiği belirtilmiş olup, Kamu İhale Kurulu’nun gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüsüne Kanun’un 56. maddesi uyarınca başvurabileceği açıktır.

Davacı şirket tarafından, dava konusu dokümanın ihaleye katılan tek bir firmanın cihazına ilişkin özellikler taşıdığı iddia edilmiştir.

Temyize konu İdare Mahkemesi kararıyla dava konusu Kurul kararının iptal edilmesi üzerine, Kurul tarafından 03/11/2021 tarih ve 2021/MK-428 sayılı karar ile başvuru sahibinin iddialarının esasının yeniden incelenmesine karar verilmiş, teknik görüş alınarak başvuru sahibinin söz konusu iddialarının değerlendirilebilmesi amacıyla 08/11/2021 tarih ve E.2021/19104 sayılı yazı ile akademik bir kuruluştan başvuru sahibinin iddialarının yerinde olup olmadığı konusunda teknik görüş talep edilmiştir.

Akademik kuruluş tarafından, 01/12/2021 tarihli teknik görüş cevap yazısında ‘…belirtilen hususlarla ilgili olarak, ekte yer alan bilgiler dikkate alındığında, tek firmanın işaret edilmediği görülmüş ve ilgili firmanın itirazı uygun bulunmamıştır.’ şeklinde görüş verilmiştir.

Kurul’un 08/12/2021 tarih ve 2021/UH.I-2242 sayılı kararıyla, ‘… Söz konusu teknik görüş yazısı incelendiğinde, incelemeye konu edilen Teknik Şartname düzenlemelerinin başvuru sahibi tarafından iddia edildiği gibi sadece GE (General Electric) firmasının ‘Signa Explorer’ modelini işaret etmediği anlaşılmış olup, idarenin yetki ve sorumluluğu çerçevesinde hazırlanan Teknik Şartname düzenlemelerinin idarenin ihtiyaçları ve takdir yetkisi doğrultusunda yapılan bir idari tasarruf olduğu hususu da göz önüne alındığında, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı…’ gerekçesiyle başvurunun reddine karar verilmiştir.

Davacı şirket tarafından, dokümanın bu şekliyle ihaleye katılan tek bir firmanın cihazına ilişkin özellikler taşıdığına ilişkin iddialarda bulunulmuş ise de, teknik görüş yazısında da belirtildiği üzere, tek firmanın işaret edilmediği ve Teknik Şartname’de belirtilen kriterlerin rekabeti engelleyici hususlar içermeden, bütün istekliler için fırsat eşitliğini sağlayacak kriterler olduğu görüldüğünden, davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyleMahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulu’nun 03.11.2021 tarihli ve 2021/MK-428 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.