Teknik şartnamenin belirli bir ürünü tarif etmesi ihale sürecinde rekabeti kısıtlayıcı etki yaratır mı (KİK)

Fırat Üniversitesi Hastanesi Başhekimliği tarafından 18.03.2015 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2015/20669 ihale kayıt numaralı “1 Adet Birim Doz Tablet Paketleme Cihazı” ihalesine ilişkin olarak, As Mühendislik Medikal Özel Sağ. ve Erişim Hiz. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, 06.05.2015 tarihli ve 2015/UM.III-1283 sayılı Kurul kararı ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, As Mühendislik Medikal Özel Sağ. ve Erişim Hiz. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 3. İdare Mahkemesinin 28.07.2015 tarihli E:2015/1600 sayılı kararı ile, “Bakılan uyuşmazlıkta, davalı idare tarafından Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde yalnızca disk şeklinde paketleme sistemine yer verilerek tepsi şeklinde paketleme sisteminin tercih edilmemesinin belirli bir marka veya modelin işaret edilmesi sonucunu doğurup doğurmadığı ve tepsi şeklinde paketleme sisteminin teknik şartnamede yer almamasının idarenin ihtiyacını karşılama noktasında verimlilik ve fonksiyonellik ilkelerine uygun olup olmadığının tespit edilmesi, ayrıca şartnamenin 12. maddesinde güvenlik seçeneği olarak şifre sisteminin tercih edilmeyerek yalnızca parmak izi sistemine yer verilmesinin yine belirli bir marka veya modelin işaret edilmesi sonucunu doğurup doğurmadığı hususlarının araştırılması amacıyla 02.04.2015 tarihli yazıyla …. Üniversitesi’nden teknik görüş istenildiği, bu yazı üzerine 17.04.2015 tarihinde Kurum kayıtlarına giren …. Üniversitesi Anabilim Dalı Başkanı …. imzalı … tarih ve…. sayılı görüş yazısında ilaçların yerleştirilmesinin disk veya tepsi ortamında yapılmasının verimlilik ve fonksiyonellik açısından açık bir farkının bulunmadığı, her iki sistemin de birbirine göre avantajları ve dezavantajları bulunduğu, ancak ihaleye giren firma sayısının kısıtlanmaması adına teknik şartnamenin 2. maddesinin “veya tepsilerine sahip olmalı” şeklinde değiştirilmesinin önerildiği, ayrıca şifre sistemi ile parmak izi sisteminin her ikisinin de aynı seviyede güvenlik sağlayacağı, bu nedenle teknik şartnamenin 12. maddesinin ‘veya şifre ile giriş yapılmalıdır’ şeklinde değiştirilmesinin önerildiği, bu değişikliklerin yapılması durumunda ise ihaleye daha fazla firmanın katılabileceği tespitinde bulunulduğu görülmektedir.

Yukarıda özeti aktarılan teknik görüş yazısında her ne kadar Kamu İhale Kurumu tarafından sorulan bir takım hususlara cevap verilmiş ise de, esasen davacı şirketin de temel iddiası olan “teknik şartnamenin” ihale üzerinde bırakılan Simeks San Tic. Anonim Şirketine ait Accuchart isimli ürünü tarif eder nitelikte olduğu iddiasına ilişkin olarak teknik görüş yazısında herhangi bir değerlendirme yapılmadığı gibi, teknik görüş yazısındaki dava konusu ihaleye daha fazla firma katılmasına yönelik olarak sunulan öneriler hakkında Kamu İhale Kurumu tarafından herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın teknik şartnamenin 2,7 ve 12’nci maddesindeki hususlar bakımından ihaleyi yapan idarenin takdir yetkisi olduğundan bahisle itirazen şikayet başvurusunun reddedildiği görülmektedir.

Bu nedenlerle dava konusu ihaleye ait teknik şartnamenin, ihale üzerinde bırakılan Simeks San. Tic. Anonim Şirketine ait Accuchart isimli ürünü tarif eder nitelikte olup olmadığı hususu, … Üniversitesi’nden ek rapor alınarak yahut başka bir akademik kuruluştan yeni bir teknik görüş alınarak netleştirildikten sonra davacı şirketin itirazen şikayet başvurusu hakkında işlem yapılması gerekirken eksik incelemeye dayalı olarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan yukarıda açıklanan nedenlerle hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılan dava konusu işlemin uygulaması halinde ihale üzerinde bırakılan Simeks San. Tic. A.Ş. tarafından ihale konusu işin ifa edilmesi durumu söz konusu olduğundan, bu işlemin telafisi güç zararlara neden olacağı açıktır.

Açıklanan nedenlerle hukuka aykırılığı açık olan dava konusu işlemin, uygulanması hâlinde telafisi güç zararlar doğurabileceğinden, 2577 sayılı Kanunun 27’nci maddesi uyarınca teminat alınmaksızın yürütülmesinin durdurulmasına …” şeklinde gerekçe belirtilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 06.05.2015 tarih ve 2015/UM.III-1283 sayılı Kurul kararının iptaline,

2- İşin esasının yeniden incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.