Teknik şartnamenin rekabeti engellediği iddiası, idarenin düzenleme yetkisini etkiler mi (KİK)

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 7 kalem Tıbbi Cihaz (Gama Kamera) ihalesine ilişkin Teknik Şartname incelendiğinde firmalarının bazı kalemlere teklif veremediği, bazı kalemlerde ise rakiplerine göre daha üst düzey sistem teklif etmek suretiyle fiyat dezavantajı ile karşı karşıya kaldıkları, firmaları tarafından ihaleye teklif verilememesi nedeniyle ihalede rekabet ortamının oluşmayacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Yapılan incelemede 7 kalem olan söz konusu ihalede başvuru sahibi tarafından,

Çift Dedektörlü Spect Gama Kamera Sistemi (Tip
1 ) kalemine ilişkin Teknik Şartnamenin 2.3 üncü, 3.24 üncü, 3.5.6.7 nci,

Çift Dedektörlü Spect Gama Kamera Sistemi (Tip
2 ) kalemine ilişkin Teknik Şartnamenin 2.3 üncü, 3.2.4 üncü, 3.5.6.7 nci,

Çift Dedektörlü Spect Gama Kamera Sistemi(Tip
3 ) kalemine ilişkin Teknik Şartnamenin 2.3 üncü, 3.2.4 üncü, 3.5.6.7 nci,

Spect/BT (Spect Gama Kamera/Bilgisayarlı Tomografi ) Hibrit Görüntüleme Sistemi (Tip
1 ) kalemine ilişkin Teknik Şartnamenin 3.2.1 inci, 3.2.3 üncü, 3.2.5 inci, 3.2.6 ıncı, 3.2.7 inci, 3.2.8 inci, 3.2.9 uncu, 3.2.11 inci, 3.3.4 üncü, 3.6.6.7 inci,

Spect/BT (Spect Gama Kamera/Bilgisayarlı Tomografi ) Hibrit Görüntüleme Sistemi (Tip
2 ) kalemine ilişkin Teknik Şartnamenin 3.2.1 inci, 3.2.3 üncü, 3.2.5 inci, 3.2.6 ncı, 3.2.7 nci, 3.2.8 inci, 3.2.9 uncu, 3.2.11 inci, 3.3.4 üncü, 3.6.6.7 nci maddelerine zeyilname talebinde bulunulduğu, İdari Şartname’nin 49.2.4 üncü maddesinin ise dokümandan çıkarılmasının istenildiği, varolan düzenlemeler ile kendileri tarafından anılan kalemlerden bazılarına teklif verilemediği, bazı kalemlerde ise daha üst düzey sistem teklif vermek suretiyle fiyat dezavantajı ile karşı karşıya kaldıkları, firmaları tarafından ihaleye teklif verilememesi nedeniyle ihalede rekabet ortamının oluşmayacağı gerekçeleriyle idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idare tarafından şikâyet başvurusunda bulunulan bazı maddelere ilişkin 23.11.2012 tarihli kararla zeyilname düzenlediği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12 inci maddesinde,

“İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.”hükmü yer almaktadır.

Mevzuatın yukarıda aktarılan hükümlerinden, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu, teknik şartnamelerde idareler tarafından alınacak malın teknik kriterleri ve özelliklerinin belirleneceği, bunların verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürünün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede başvuru sahibi istekli tarafından Teknik Şartname’nin belirtilen düzenlemelerinin ihalede rekabeti engellediğine ilişkin gerekçesini, kendi ürünleri ile söz konusu ihaleye teklif veremediği iddiasına dayandırdığı görülmüştür.

İdarelerinkendi ihtiyaçlarını belirleyerek bu ihtiyaçları karşılayacak şekilde Teknik Şartname’de düzenleme yapma yetki ve sorumluluğuna sahip olduğu bilinmektedir.

Bu çerçevede, söz konusu istekli tarafından şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde, Teknik Şartname’de ve İdari Şartname’de yer alan düzenlemelerin idarenin ihtiyacını karşılayacak nitelikte olmadığı iddiasına yer verilmediği dikkate alındığında, iddia kapsamında yer alan hususların idarenin Teknik Şartnameyi düzenleme konusundaki takdir yetkisi kapsamında kaldığı, bu nedenle başvuru sahibinin ihalenin bazı kalemlerine teklif veremediği, bazı kalemlerinde ise fiyat dezavantajı ile karşı karşıya kaldığı gerekçesi ile yapmış olduğu başvurunun uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 65′ inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54′ üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.