Teknik şartnameye aykırı uygulamalar, kamu zararına yol açmadan ihale mevzuatına uygun hareket edilmediği gerekçesiyle ceza kesintisi yapılmasını gerektirir mi (Sayıştay)

Teknik Şartnamesi hükümlerine uymamasına rağmen yapılan hak ediş ödemesinden para cezası kesintisi yapılmamış olması

Denetçi sorgusunda, …….. Belediyesi Zabıta Müdürlüğü tarafından 09.08.2011 tarihinde ihalesi yapılan “Zabıta Hizmetlerine Destek Hizmeti Alımı” işinin yüklenicisinin söz konusu işin Teknik Şartnamesi hükümlerine uymamasına rağmen kendisine yapılan hak ediş ödemesinden para cezası kesintisi yapılmamış olması nedeniyle ……….. TL kamu zararına yol açıldığı iddia edilmekte ise de;

…….. Belediyesi Zabıta Müdürlüğünce yapılan “Zabıta Hizmetlerine Destek Hizmeti Alımı” işinin Teknik Şartnamesinde, çalışacak işçilerin bir kısmının 4 yıllık fakülte mezunu bir kısmının ise lise ve dengi okul mezunu olma şartı konulmuştur. Ayrıca kullanılacak araçların motor güçleri belirtilmiştir.

Ancak uygulamada 4 yıllık bazı fakülte mezunlarının yerine lise mezunu işçi çalıştırıldığı, bazı araçların ise motor güçlerinin ise düşük olduğu belirlenmiştir.

Firma ile imzalanan Sözleşmenin “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ıncı maddesinde “İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilememesi halinde, idarede her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 0,1 (Binde bir)’i oranında kesilecektir.” denilmektedir.

Ancak savunmalarda da belirtildiği üzere iş şartnameye uygun şekilde tamamlanmıştır. Firma ile imzalanan sözleşmede, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilememesi halinde cezanın kesileceği ifade edilmiştir. Bu nedenle iş sözleşmeye uygun olarak yapıldığı için ceza kesilmesine gerek yoktur.

Ayrıca Şartname, Teknik Şartname ve Sözleşmeye konulan şartların sözleşmenin uygulanması aşamasında idare tarafından kontrol edilmesi gerekir. Kontrol yapılmayarak sözleşmeye uygun olmayan işçi çalıştırılması veya araçların kullanılması halinde ihale dokümanın askıya alınması demektir ki Kamu İhale mevzuatına aykırıdır. İhale mevzuatına göre sözleşme imzalandıktan sonra Kanunda belirtilen haller dışında sözleşmede değişiklik yapılması da mümkün değildir.

Bu nedenlerle …….. Belediyesi Zabıta Müdürlüğü tarafından 09.08.2011 tarihinde ihalesi yapılan “Zabıta Hizmetlerine Destek Hizmeti Alımı” işinin yüklenicisinin söz konusu işin Teknik Şartnamesi hükümlerine uymamasına rağmen kendisine yapılan hak ediş ödemesinden para cezası kesintisi yapılmamış olması hususunda ilişilecek husus bulunmadığına,

(………… ve Üye …………..’ın; “Savunmalarda sorguda belirtilen teknik şartnameye uygun olmayan personel ve araç çalıştırma durumu kabul edilmekte hatta sorgu sonrası uygunsuzlukların giderildiği söylenmektedir. Ancak söz konusu teknik şartnameye aykırı uygulamaların işin yerine getirilmesinde aksaklıklara sebebiyet vermek suretiyle belediyenin zararına bir sonuç doğurmadığı dolayısıyla kamu zararına sebebiyet verilmediği iddia edilmektedir.

Sorguda kamu zararına dayanak olarak; verilmeyen hizmete karşılık ödeme yapılması değil, idare ile yüklenici arasında imzalanan sözleşme hükümleri uyarınca yükleniciye ceza kesilmesi gerekirken ceza kesilmeyerek “kamu kaynağında artışa engel olunması” gösterilmiştir.

Teknik şartnamede belirtilen mezuniyet şartlarını taşıması gereken her bir personelin ve teknik şartnamede belirtilen motor gücüne sahip her bir aracın getirilmediği her bir gün, kendi başına sözleşmeye aykırılık teşkil eder ve her bir aykırılık için sözleşme bedelinin tamamı üzerinden değil, o araç için sözleşmede belirlenen bedelin binde biri oranında kısmi ceza kesilmesi gerekir.

Çünkü …….. Belediyesi Zabıta Müdürlüğünce yapılan “Zabıta Hizmetlerine Destek Hizmeti Alımı” işinin Teknik Şartnamesinde, çalışacak işçilerin bir kısmının 4 yıllık fakülte mezunu bir kısmının ise lise ve dengi okul mezunu olma şartı konulmuştur. Ayrıca kullanılacak araçların motor güçleri belirtilmiştir.

Ancak uygulamada 4 yıllık bazı fakülte mezunlarının yerine lise mezunu işçi çalıştırıldığı, bazı araçların ise motor güçlerinin ise düşük olduğu belirlenmiştir.

Yüklenici ise ilgili teknik şartnameye uymak zorunda olduğunu bilerek söz konusu işin ihalesine girmiş ve teklif vermiştir. İhaleye giren diğer firmalar da teknik şartnamede sayılan şartları haiz personel temin etmeleri gerektiğini bilerek teklif vermiştir. Söz konusu şartları taşıyan personel çalıştırılmamasının idare için bir sorun teşkil etmeyeceği ve idarece herhangi bir ceza kesilmeyeceği ihale öncesi bilinseydi ihaleye giren firmaların daha düşük teklif vererek ihaleyi kazanmaları olasıydı. İmzalanan sözleşme her iki tarafı da bağlayıcı olup emredici hükümlerini uygulamak zorunludur. Sözleşmenin emredici hükümlerini uygulamak tarafların inisiyatifine bırakılamaz.

İdare tarafından zorunlu olarak uygulanması gereken ceza kesintisinin uygulanmaması kamu kaynağında artışa engel olmaktır. “kamu kaynağında artışa engel olmanın” kamu zararına sebebiyet verdiği ise 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nda açıkça belirtilmektedir.

Söz konusu teknik şartnameye aykırı uygulamalar işin yerine getirilmesinde aksaklıklara sebebiyet vermese ve belediyenin zararına bir sonuç doğurmasa da ihale mevzuatı ve sözleşme hükümleri karşısında iş hayatında haksız rekabete yol açması nedeniyle İçişleri Bakanlığına yazılmasına ek olarak, her bir aykırılık için sözleşme bedelinin tamamı üzerinden değil ama o araç için sözleşmede belirlenen bedelin binde biri oranında kısmi ceza hesaplanmasını teminen Denetçisine muhtıra verilmesi gerekir.” yönündeki ayrışık görüşlerine karşı,) oy çokluğuyla, ….karar verildi.