Teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesinde uzman görüşü alınması zorunlu mudur (KİK)

Sivas İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 24.02.2017 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2017/30612 ihale kayıt numaralı “Genel Sekreterliğimize Bağlı Sağlık Tesisleri İçin 36 Aylık Hbys Hizmeti” Alımı ihalesine ilişkin olarak Sisoft Sağlık Bilgi Sistemleri Ltd. Şti.nin 13.04.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.04.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 27.04.2017 tarih ve 25133 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.04.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 24.05.2017 tarihli ve 2017/UH.I-1450 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Sisoft Sağlık Bilgi Sistemleri Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesi tarafından verilen 11.07.2017 tarihli ve E.2017/1410, K: 2017/2245 sayılı kararında, “… 24.02.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2017/30612 ihale kayıt numaralı Sivas Kamu Hastaneler Birliği’nin bağlı olduğu sağlık tesisleri için 36 aylık HBYS Hizmet Alımı ihalesinde 3.894.120,00 TL teklif bedeli üzerinden istekli Fonet Bilgi Teknolojileri Anonim Şirketi üzerinde bırakıldığı, 4.249.512,00 TL teklif bedeli ile teklifi geçerli bulunan Sisofit Sağlık Bilgi Sistemleri Limited Şirketinin, ihale kararına karşı, ihale komisyonunda uzman üye olarak görevlendirilen kişilerin işin uzmanı olmadığı, bu nedenle ihale komisyonunun teşkilinin mevzuata uygun olmadığı, ihale komisyonu kararında, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin olmadığının belirtildiği, tekliflerinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmemesi sebebiyle hak kaybına uğradıkları, bu durumun mevzuata aykırı olduğu, ihale üzerinde kalan isteklinin teklif ettiği sistemin Teknik Şartnameyi karşılamamasından dolayı teklifinin değerlendirme dışı kalması gerektiği, Teknik Şartnamenin 9.10.1.11’inci maddesi uyarınca, şartname cevabı ile birlikte sisteme ait tüm DICOM Conformance Statement’ların teklif zarfı içerisinde sunulmasının gerektiği, ancak ihale üzerinde kalan istekli tarafından Teknik Şartnameye cevapların sunulmadığı, Teknik Şartnamenin 7’nci maddesinde ise, isteklilerin teklif dosyasında olağanüstü durumlarda bilgileri nasıl kurtaracaklarına dair planlarını açıklamalarının talep edildiği, ihale üzerinde kalan istekli tarafından söz konusu açıklamanın da teklif dosyasında sunulmadığı, bu nedenle ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönleriyle yapılan şikayet başvurusunun, ihaleyi yapan idarece reddedilmesi üzerine, 27.04.2017 tarihinde yapılan itirazen şikayet başvurusunun 24.05.2017 tarih ve 2017/UH.I-1450 sayılı kurul karan ile reddedilmesi neticesinde bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

…

Dava konusu ihalede; ihale üzerinde kalan isteklinin teklif ettiği sistemin Teknik Şartnameyi karşılamamasından dolayı teklifinin değerlendirme dışı kalması gerektiği hususundaki başvurunun reddi yönündeki Kurul karanmn iptaline ilişkin iddiası bakımından;

Teknik Şartname’nin 3.1.1 ‘inci maddesinde “Uygulama web tabanlı mimariye sahip olacaktır ve herhangi bir ara yazılıma ihtiyaç duymadan, işletim sisteminden bağımsız olarak Microsoft İnternet Explorer, Firefox, Google Crome, Safari, Edge tarayıcılanndan en az iki tanesinde sorunsuz çalışabilecektir.(PACS Workstation, PACS Web Görüntüleyici ile E-İmza, Barkod Yazıcı, Barkod Okuyucu vb. donanımlar için gerekli yazılım,’ sürücü gibi eklentiler bu kapsamın dışındadır.)” düzenlemesi, 9.11.1’nci maddesinde “Akıllı telefon ve tablet cihazlardan yerel ve internet üzerinden erişim imkanı sağlamalıdır. Dokunmatik ekranlara tam uyum sağlamalıdır.” düzenlemesi, 1.3.17’nci maddesinde “HBYS, mobil cihaz desteğine sahip olmalıdır. İhale tarihi itibariyle İOS, Android, Windows 8 ve üstü işletim sistemlerinden en az bir tanesi ile çalışabilmelidir. Cihazlarda cihaz boyutlarına göre tasarlanmış uygulamalara sahip olacaktır.” düzenlemesi, 1.5’inci maddesinde “1.5.1 Demonstrasyon iki aşamadan oluşacaktır. 1. Aşama : İstekli firmanın HBYS yazılımının teknik şartnameye uygun olup olmadığın kontrol edilmesi 2. Aşama : Birliğimize bağlı Sivas Numune Hastanesinin mevcut HBYS Firmasından, Hastanenin 3 aylık geçmiş dönemine ait alman demo verilerinin, veri gizliliğini ve güvenliğini aksatmayacak şekilde aktarılmış halini; Firmanın, kendi HBYS sisteminde göstermesidir. İsteklinin, ihale tarihi itibariyle Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü’nün HBYS tedarikçilerine verdiği geçerli “Veri Modeli Oluşturma ve Veri Aktarımı Yeterlilik Belgesi” var ise ikinci aşamayı başarıyla geçmiş sayılacaktır.

İdari Şartname’nin 47.1’inci maddesinde ise “İdare ihaleye giren firmalardan en düşük teklif veren firmadan başlamak üzere demonstrasyon yapılacaktır. Demonstrasyon teknik şartnamede istenilen kriterlere göre gerçekleştirilecektir. Demonstrasyona gelmeyen isteklilerin teklifleri değerlendirmeye alınmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Davaya konu ihaleye 3 istekli teklif vermiş olup, bila tarihli ihale komisyonu ara karan ile yapılan değerlendirme sonucunda, ihaleye teklif veren Fonet Bilgi Teknolojileri Anonim Şirketi, Sisoft Sağlık Bilgi Sistemleri Limited Şirketi ve Akgün Bilgisayar Program ve Hiz. San. Tic. Ltd. Şirketinin sunduğu belgelerin, İdari Şartname ve İhale İlanı’nda belirtilen yeterlik kriterlerini sağladığı, İdari Şartname’nin 47.1’inci maddesi uyarınca yeterli görülen 3 istekliye demonstrasyon yapılmasına karar verildiği, 28.02.2017 tarihinde anılan isteklilere EKAP üzerinden gönderilen “Demonstrasyon Talebi” konulu yazı ile demonstrasyon yapılacağı tebliğ edildiği, Akgün Bilgisayar Program ve Hiz. San. Tic. Ltd. Şirketine 14-16 Mart 2017 tarihleri arasında demonstrasyon yapılacağı bildirilmiş olmasına rağmen, ihale komisyonu üyelerinin tamamı tarafından imzalanan HBYS Demonstrasyon Raporu ile, Akgün Bilgisayar Program ve Hiz. San. Tic. Ltd. Şirketi demonstrasyona iştirak etmediğinden, demonstrasyonun gerçekleştirilemediğinin belirtildiği, Fonet Bilgi Teknolojileri Anonim Şirketi tarafından teklif edilen yazılım sistemine ilişkin olarak 06-08 Mart 2017 tarihleri arasında, Sisoft Sağlık Bilgi Sistemleri Limited Şirketi tarafından teklif edilen yazılım sistemine ilişkin olarak 9, 10 ve 13 Mart 2017 tarihlerinde demonstrasyon yapıldığı, bu demonstrasyonlara ilişkin olarak tutulan HBYS Demostrasyon Raporlannda ise “Demonstrasyona katılan heyet tarafından şartnamede ve ihale dokümanında yer alan bütün maddeler üzerinden tek tek inceleme yapılmış ve yüzeysel olarak hiçbir madde geçilmemiş olup örneklendirmeler yapılmıştır. Demo esnasında soru cevap, teknik şartname maddeleri üzerinde titizlikle durulmuştur. Teknik Şartname’de yer alan tüm modülleri teknik şartnamedeki sırasıyla incelenmiştir. Demonstrasyon esnasında yapılan incelemede yazılımın; Teknik Şartname’nin tüm hükümlerini karşıladığı görüldüğünden, Teknik Şartname’nin demonstrasyon ile ilgili 1. Aşaması uygun görülmüştür.” hususlarına yer verildiği, söz konusu raporların ihale komisyonu üyelerinin tamamı ve ilgili firma temsilcileri tarafından imzalandığı, demonstrasyonun birinci aşamasında uygun görülen Fonet Bilgi Teknolojileri Anonim Şirketi ve Sisoft Sağlık Bilgi Sistemleri Limited Şirketine 17.03.2017 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen “Demonstrasyon Talebi” konulu yazı ile firmalann demonstrasyonun ikinci aşamasına davet edildiği, daha sonra düzenlenen “Data Teslim Tutanağı” ile İdare tarafından verilerin elektronik ortamda anılan isteklilere teslim edildiği, Fonet Bilgi Teknolojileri Anonim Şirketi tarafından teklif edilen yazılım sistemine ilişkin olarak 04.04.2017 tarihinde demonstrasyonun ikinci aşamasının gerçekleştirildiği, hazırlanan “HBYS 2. Aşama Demonstrasyon Raporu” ile “Demonstrasyonun 2. aşamasında yapılan incelemede yazılımın ‘DEMO veri setinin kendi sistemlerine doğru ve eksiksiz şekilde aktanldığı görülmüş olup, Teknik Şartname’nin demonstrasyon ile ilgili 2. aşamasının uygun olduğuna oyçokluğu” ile karar verildiği, ihale komisyonu üyesi Ramazan Eker’in karşı oy gerekçesinde “Mevcut firmadan alınan 3 aylık veri tabanının aktarılması ve ihaleye talip firmanın veri tabanının modüllerin tamamının aktarılmaması kısmen aktarıldığını gördüm” hususlarına yer verildiği, davacı şirket tarafından teklif edilen yazılım sistemine ilişkin olarak 05.04.2017 tarihinde demonstrasyonun ikinci aşamasının gerçekleştirildiği, hazırlanan “HBYS 2. Aşama Demonstrasyon Raporu” ile “Demonstrasyonun 2. aşamasında yapılan incelemede yazılımın DEMO veri setinin kendi sistemlerine doğru ve eksiksiz şekilde aktarıldığı görülmüş olup, Teknik Şartname’nin demonstrasyon ile ilgili 2. aşamasının uygun olduğuna
Oybirliği” ile karar verildiği anlaşılmıştır.

İhale dokümanında yer alan düzenlemelerden, ihaleye giren firmalardan en düşük teklif veren firmadan başlamak üzere demonstrasyon yapılacağı, demonstrasyonun teknik şartnamede istenilen kriterlere göre gerçekleştirileceği, demonstrasyonun iki aşamadan oluşacağı, birinci aşamada istekli firmanın HBYS yazılımının teknik şartnameye uygun olup olmadığının kontrol edileceği, ikinci aşamada ise Sivas Numune Hastanesinin mevcut HBYS Firmasından, Hastanenin 3 aylık geçmiş dönemine ait alınan demonstrasyon verilerinin, veri gizliliğini ve güvenliğini aksatmayacak şekilde aktarılmış halini, firmanın, kendi HBYS sisteminde göstereceği anlaşılmaktadır.

Bu düzenlemeler uyarınca, ihaleye teklif veren tüm isteklilerin demonstrasyona davet edildiği, Akgün Bilgisayar Program ve Hiz. San. Tic. Ltd. Şirketi demonstrasyona iştirak etmediği için demonstrasyonun gerçekleştirilemediğinden teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, demonstrasyon gerçekleştirilen Fonet Bilgi Teknolojileri Anonim Şirketi ve Sisoft Sağlık Bilgi Sistemleri Limited Şirketi’ne ilişkin olarak demonstrasyonun birinci ve ikinci aşamalarının değerlendirilmesi sonucunda bu istekliler tarafından teklif edilen HBYS yazılım sisteminin uygun bulunduğuna karar verildiği ve demonstrasyon tutanaklarının ihale komisyonu üyeleri tarafından imzalandığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56. maddesinin altıncı fıkrasında “Kurum, gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Olayda, davacı tarafından dava konusu ihale üzerinde bırakılan Fonet Bilgi Teknolojileri Anonim Şirketi’nin Teknik Şartnameye uygun olmadığı ileri sürülen yazılımının incelemesinin teknik ve özel bilgiyi gerektirdiği ve şartname kriterini sağlayıp sağlamadığının uzman kişi ya da kişilerce değerlendirilmesi gerektiği açık olup, başvuruya konu iddialar doğrultusunda ihale üzerinde kalan isteklinin teklif ettiği yazılımın Teknik Şartnamede yer alan şartlan karşılayıp karşılamadığına ilişkin davalı idarece yapılacak incelemenin, özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurulması yönündeki yasal yetki ve sorumluluğun yerine getirilerek yapılması gerekmektedir.

Bu durumda, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen hususların özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili incelemeyi gerektirdiği, teklif edilen yazılımın Teknik Şartnamede yer alan özelliklere sahip olup olmadığı hakkında karar verilebilmesini teminen davalı idarece ilgili kişi veya kurumlardan görüş alınarak itirazen şikâyet başvurusunun tereddüde mahal bırakmayacak şekilde değerlendirilmesi gerektiği anlaşıldığından, ihale üzerinde kalan isteklinin yazılımının Teknik Şartname’de belirtilen hususlara uygunluğunun, demonstrasyon yapmak suretiyle tespiti konusundaki takdir yetkisinin ve ihale konusu işte kullanılacak yazılımın Şartname’de yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan tespitler neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun idareye ait olduğu yönünde verilen dava konusu Kamu ihale Kurulu karannda hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1- Kamu İhale Kurulunun 24.05.2017 tarihli ve 2017/UH.I-1450 sayılı kararının başvuru sahibinin 2’nci iddiası ile ilgili kısmının iptaline,

2- Başvuru sahibinin 2’nci iddiasının esasının yeniden incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.