Teknik şartnameye uygunluk için numune incelemesinin yetersiz yapılması yargısal denetimi nasıl etkiler (KİK)

Diyarbakır Eğitim ve Araştırma HastanesiBaşhekimliğince 22.06.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2012 Mali Yılı 151 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Mozaik Medikal Sağlık Gereçleri ve Gıda Dağıtım Paz. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 17.10.2012tarih ve 2012/UM.I-3991sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Mozaik Medikal Sağlık Gereçleri ve Gıda Dağıtım Paz. İth. İhr. San. ve Tic .Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 18.04.2013 tarih ve Esas No:2012/1876 sayılı kararı ile,

“4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinde isteklinin mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için İdare tarafından doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğraflarının istenebileceği, anılan Kanunun 37 nci maddesinde ise isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerini sağlayamayan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

Ayrıca Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43 üncü maddesinde; “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir. (2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır, idare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir…” hükmü yer almaktadır.

Davaya konu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin 7.5.6 ncı maddesinde ihalede yeterlik kriteri olarak “İstekliler teklif edecekleri malzemelere ait birer adet numuneyi ihale komisyonuna sunacaktır” düzenlemesine yer verilmiş” aynı zamanda şikayete konu kalemlerin Teknik Şartnamelerinde numune verileceği, değerlendirmelerin numune üzerinden yapılacağı, numunesi olmayan firmaların değerlendirme dışı bırakılacağı belirtilmiştir.

Davacının teklif verdiği “kalem”lerin Teknik Şartnamelerinde ise,

59. Kalem (Endeskopik Dissektör 5 mm) için;

“6- Endoskopik disektörün ağız açıklığı en az 21 mm olmalıdır.

13- Çeneler etkili ulaşım ve diseksiyon imkanı sağlamak için uzun ve eğri yapıda olmalıdır.

15- Numune verilmelidir. Değerlendirme numune üzerinden yapılacaktır.” düzenlemesi,

61. Kalem (Endoskopik Endobag) için;

“4- Torbanın boyutları, torba ağız çapı en az 10 cm, derinliği en az 13 cm olmalıdır (zeyilname ile değiştirilen hali)

5- Torbanın ağzı, açma ve büzmede yardımcı olması için esnek metal bir yuvarlak halkaya geçirilmiş olmalıdır.

6- Metal halka torba ağzının açık kalmasını sağlamalıdır.

8- Torbanın introdüser tutacı iki kulplu olmalıdır.

9- İntrodüser tutamanın üzerinde, torbaya bağlantılı olarak büzülmesini sağlayan baş parmak yardımı ile kullanılan, bir halka bulunmalıdır.” düzenlemesi,

63. Kalem (Endoskopik Grasper 5mm) için;

“5- Endoskopik Grasper ağız açıklığı en az 21 mm olmalıdır.

7- El tutacına basarak çeneler kilitlenir olmalı, tekrar basarak kilit sistemi açılabilmelidir.

8- Çene uzunluğu en az 17 mm olmalıdır.

10-Kapama için tetik mekanizması raket sistemli veya çift kapama özellikli olmalıdır” düzenlemesi,

68. Kalem (Endoskopik Makas 5 mm) için;

“6- Laporoskopik monopolar makas boyu en az 16 mm olmalıdır.

10- Laporoskopik monopolar makasın uç kısmı yuvarlatılmış ve çeneleri en uçtan itibaren keskin özellikte olmalıdır.

13- Numune getirmeyen firmaların teklifi değerlendirme dışı bırakılacaktır. Değerlendirmeler numune üzerinden yapılacaktır” düzenlemesi,

114. Kalem (Trokar 10-11 mm) için;

“4- Trokar, 5 mm’den 11 mm çapına kadar olan el aletlerinin geçişine ekstra bir konventor ihtiyaç duyulmaksızın kullanılabilmelidir.

6- Trokar kanülünün iş kısmında gaz kaçağını engelleyecek flap valf sistemi yada çift veya üç conta sistemi olmalıdır.

9- Trokarın ucunda doku yaralanmasını engellemek için hızlı hareket eden emniyet kılıfı olmalıdır.” düzenlemesi,

115. Kalem (Trokar 12 mm) için;

“4- Trokar, 5 mm den 12 mm çapına kadar olan el aletlerinin geçişine ekstra bir konventor ihtiyaç duyulmaksızın kullanılabilmelidir.

6- Trokar kanülünün iç kısmında gaz kaçağını engelleyecek flap valf sistemi yada çift veya üç conta sistemi olmalıdır.

9- Trokarın ucunda doku yaralanmasına engellemek için hızlı hareket eden emniyet kılıfı olmalıdır.” düzenlemesi,

116. Kalem (Trokar 5 mm) için;

“4- Trokar, 5 mm çapta olan el aletlerinin geçicine uygun olmalıdır.

6- Trokar kanülünün ip kısmında gaz kaçağını engelleyecek flap valf sistemi olmalıdır.

9- Trokarın ucunda doku yaralanmasına engellemek için hızlı hareket eden emniyet kılıfı olmalıdır.” düzenlemesi,

117. Kalem (Veres İğnesi) için;

“4- İğne çapı 14 + 2 gauge olmalıdır.

6- Iğnede bulunan indikatör, iğnenin fasyayı geçişi anında eşli ve görsel ikaz etme özelliğine sahip olmalıdır yada bıçağın konumunu gösteren renkli indikatörü bulunmalıdır.” düzenlemesi yapılmıştır.

Dava dosyasının incelenmesinden, Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından 22.06.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2012/55290 ihale kayıt numaralı 2012 mali yılı 151 kalem tıbbi sarf malzeme alımı” ihalesinde, davacı şirketin 59, 61, 63, 68, 114, 115, 116, 117 sıra nolu kalemler için teklif verdiği, her teklif için verdiği birer âdet numunenin idarece değerlendirmesi sonucunda numunelerin Teknik Şartnamenin yukarıda yer verilen maddelerini karşılamadığı tespiti yapılarak bu duruma ilişkin Numune Değerlendirme Tutanağı düzenlendiği, ayrıca bu hususun 31.07.2012 tarihli ihale komisyonu kararında da belirtildiği ve verdiği tekliflerin teknik şartnamede belirtilen koşulları taşımadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, bunun üzerine 15.08.2012 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun 27.08.2012 gün 7613 sayılı yazıyla reddi üzerine,10.09.2012 tarihinde yaptığı itirazen şikayet başvurusunun, Kamu İhale Kurulu’nun 17.10.2012 tarih ve 2012/UM.1-3991 sayılı karan ile reddedilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Mahkememizin 12.2.2013 tarihli ara kararı ile dava konusu ihaleyi yapan Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesinden, davacının teklif ettiği kalemlere ilişkin sunduğu numunelerin, Teknik Şartname’nin hangi maddesine aykırı olduğu belirlemesinin dışında, numunelerin özelliklerinin neler olduğu ve ne sebeple Teknik Şartname hükmüne uygun olmadığı yolunda bir belirleme yapılıp yapılmadığının sorulmasına ve yapılmış ise buna ilişkin belgelerin istenmesi üzerine idarece gönderilen belgelerin incelenmesinden, numuneler üzerinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen numune değerlendirme raporunda yalnızca numunelerin teknik şartnamenin hangi maddesi hükümlerini karşılamadığının yazıldığı bunun dışında numunelerin özelliklerinin neler olduğu ve ne sebeple Teknik Şartname hükmüne uygun olmadığı yolunda bir belirlemenin yapılmadığı anlaşılmış, öte yandan Mahkememizce bilirkişi incelemesi yaptırılmak üzere davacı şirket tarafından idareye sunulan numunelerin 12.02.2013 ve 08.03.2013 tarihli ara kararlan ile ihaleyi yapan Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesinden istenmesine rağmen, adı geçen idare tarafından söz konusu numuneler gönderilmediği gibi numunelerin incelendikten sonra davacı şirkete iade edildiği veya herhangi bir nedenle ellerinde bulunmadığı yolunda bir cevap da verilmediği, 08.03.2013 tarihli ara kararı ile yine numunelerin Kamu İhale Kurumu’ndan istenmesi üzerine 22.3.2013 tarihinde kayda geçen cevabi yazıda itirazen şikayet başvurusunun incelenmesi sırasında numunelerin Kurumlarına gönderilmediği ve söz konusu numunelerin ihaleyi yapan idarenin bünyesinde bulunduğu belirtilmiştir.

Bilindiği üzere; idari makamların gerçek ve özel hukuk tüzel kişileri ile girdikleri hukuki ilişkilerde sahip oldukları kamu gücü aracılığı ile yetkilerini Devlet adına kullanırken, tek yanlı irade ile tesis ettikleri kesin ve icra i işlemlerde hukuka uygun davranmak zorunda oldukları ve bu uygunluğun “hukuk devleti” ilkesi gereğince yargı yerince denetleneceği, Anayasa gereğidir. Anayasanın öngördüğü hukuk devletinin temini ise ancak hukuk güvencesi ile sağlanır. Hukuk güvencesi de, idare hukuku açısından idarelerce tesis edilen her türlü işlem ve eylemin mahkemeler nezdinde açık olarak yargılanması ve bu yargılanmanın temini için işlem ve eylemlerin mahkeme incelemesine imkan verecek şekilde gerekçeli olmasını gerektirmektedir, Sözü edilen hukuk güvencesi sadece idare ile ilişkide bulunan kişilerin haklarının korunmasını sağlayan bir ilke değil, aynı zamanda işlem ve eylemlerini hukuka uygun olarak icra eden idarelerin de güvencesini oluşturmaktadır.

Uyuşmazlık konusu olayda ise, davacı şirket tarafından teklif verdiği kalemler için idareye sunmuş olduğu numuneler üzerinde, idarece yapılan inceleme sonucu düzenlenen, Numune Değerlendirme Raporunda, numunelerin yalnızca Teknik Şartname’nin hangi maddesi hükümlerini karşılamadığının yazıldığı, bunun dışında numunelerin özelliklerinin neler olduğu ve ne sebeple Teknik Şartname hükmüne uygun olmadığı yolunda bir belirlemenin yapılmadığı (Örneğin: 59 sıra nolu kaleme ilişkin olarak; Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinde istenilen “endoskopik disektörün ağız açıklığı en az 21 mm olmalıdır” hükmüne rağmen davacının sunduğu numunenin ağız açıklığının 18 mm olduğu vb.) gibi, davalı idarece bahse konu numuneler üzerinde bir inceleme yapılmadan karar verildiği ve söz konusu numuneler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmak üzere iki kez istenmesine rağmen, itirazen şikayet süreci sonuçlanana kadar ihaleyi yapan idarede muhafaza edilmesi gereken numunelerin ihaleyi yapan idarece Mahkememize gönderilmemesi ve bu konuda açıklayıcı bir cevap dahi verilmemesi nedeniyle, numunelerin Teknik Şartname hükümlerine aykırı olup, olmadığı yönünde yargısal denetim yapılamadığından, bu haliyle davacı şirketin sunmuş olduğu numunelerin Teknik Şartname hükümlerine uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik işleme yaptığı itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının şekil şartları açısından hukuka uygun olduğunun kabulüne imkan bulunmamaktadır.

Öte yandan, hukuka aykırılığı ortaya konulan dava konusu işlemin uygulanması halinde ihale sürecinin işlemeye devam etmesi göz önüne alındığında telafisi güç veya imkansız zararlara neden olacağı da açıktır.”şeklinde gerekçe belirtilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) 17.10.2012tarih ve 2012/UM.I-3991sayılı Kurul kararının (A) bölümünün iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.