Tekniker kadro unvanına sahip çalışanın itfaiye hizmetlerinde görev almasının hukuka aykırılığı ve maktu mesai ücreti ödenemeyeceği hususundaki hukuki değerlendirme (Sayıştay)

Maktu fazla mesai.

64 sayılı ilamın 2/B maddesi ile; Tekniker kadro unvanı ile görev yapan …’in kadrosu itfaiye yangın personeli arasında sayılan kadrolardan olmadığından fiilen itfaiye hizmetlerinde görevlendirilemeyeceği ve dolayısıyla maktu mesai ücreti ödenemeyeceği esası çerçevesinde tekniker unvanı ile görev yapan …’e mevzuata aykırı olarak maktu mesai ödenmesi sonucu sebebiyet verilen … TL kamu zararının tazmininden ilişikli ödeme emirlerinde imzaları bulunan harcama yetkileri ve gerçekleştirme görevlilerinden tazminine hükmedilmiştir.

Temyiz Dilekçesi

Sorumluluğuna hükmedilen dilekçilerce sunulan aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;

Dilekçiler Tekniker …’in İlçede ormanlık alanların sıklığı, sel felaketlerinin yoğun olması sebebiyle yaşı, ehliyeti ve diğer unsurlar da göz önüne alınarak personel yetersizliğinden … tarih ve … sayılı görevlendirme yazısı ile İtfaiye Müdürlüğünde (elbisesini giyerek) göreve başladığını, 2019 yılı içerisinde hafta sonu gözetmeksizin 24 saat esasına göre nöbet tuttuğunu, işyeri açılış tespit denetimi, oluşan yangın, sel, araç kurtarma ve afet durumlarında mevzuat hükümlerine göre fiilen görev yaptığını, ilgili mevzuat hükümleri gereğince belediyeler ile bunlara bağlı müstakil bütçeli kamu tüzel kişiliğine haiz kuruluşlarda, görevlerinin niteliği gereği 657 sayılı Kanunda belirtilen çalışma süresi ve saatlerine bağlı olmaksızın itfaiye hizmetlerinde fiilen çalışan personele belediye meclis kararı ile tespit edilen miktarın, fazla çalışma ücreti olarak maktuen ödenmesinin düzenlendiğinden bahisle tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Başsavcılık Mütalaası

Dilekçilerce dilekçelerinde yer verilen iddia ve itirazlara istinaden verilen mütalaada;

“5393 sayılı Belediyeler Kanunun “İtfaiye” başlıklı 52 nci Maddesinde “… Belediye itfaiye teşkilâtında fiilen çalışanlara fazla mesai ücreti olarak yılı bütçe kanununda belirlenen üst sınırı aşmamak kaydıyla belediye meclisi kararı ile tespit edilen maktu tutar ödenir.” hükmü yer almaktadır.

Ayrıca, 7156 sayılı 2019 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu’na ekli “K Cetveli’nin” “Aylık Maktu Fazla Çalışma Ücreti” başlıklı bölümünde “Belediyeler ile bunlara bağlı müstakil bütçeli kamu tüzel kişiliğini haiz kuruluşlarda (iktisadi işletmeler hariç), görevlerinin niteliği gereği 657 sayılı Kanunda belirtilen çalışma süre ve saatlerine bağlı olmaksızın zabıta ve itfaiye hizmetlerinde fiilen çalışan personele (destek hizmeti yürüten personel hariç) belediye meclisi kararı ile tespit edilen tutar, fazla çalışma ücreti olarak maktuen ödenir… ” hükmü bulunmaktadır.

Her iki Kanunda da açıkça kadro zorunluluğu aranmaksızın aylık maktu fazla çalışma ücretinin ödenebilmesi için fiilen çalışma şartı getirilmiştir.

22.02.2007 tarih ve 26442 sayılı Resmî Gazete’ de yayınlanmış olan, Belediye ve Bağlı Kuruluşları İle Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik uyarınca … … Belediyesinin D9 kategorisinde değerlendirildiği ve itfaiye hizmetleri için ihtiyaç duyulan azami itfaiye eri sayısının 16, itfaiye çavuş sayısının 2 ve amir sayısının ise 1 olabileceğinin öngörüldüğü görülmektedir. Anılan Belediyenin 2019 yılı Faaliyet Raporuna göre İtfaiye Müdürlüğünde 3 memur, 1 işçi, 1 tekniker ve 6 yardımcı itfaiye personeli bulunmaktadır. Bu durum söz konusu birimde yeterli personel bulunmadığına işaret etmektedir. Öte yandan Dilekçe ekinde sunulan belgeler fiilen görevin ifa edildiğini göstermektedir.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve sunulan belgeler ışığında itfaiye hizmetlerinde fiilen çalışan …’e belediye meclis kararı ile tespit edilen fazla çalışma ücretinin ödenmesi mevzuata aykırı olmadığından dilekçilerin temyiz talebinin kabul edilerek Daire kararının kaldırılmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir.”

Denilmektedir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Temyize konu Daire kararında;

Temyize konu Daire kararı ile Tekniker kadro unvanı ile görev yapan …’in kadrosu itfaiye yangın personeli arasında sayılan kadrolardan olmadığından fiilen itfaiye hizmetlerinde görevlendirilemeyeceği ve dolayısıyla maktu mesai ücreti ödenemeyeceği esası çerçevesinde tekniker unvanı ile görev yapan …’e mevzuata aykırı olarak maktu mesai ödenmesi sonucu sebebiyet verilen … TL kamu zararının tazmininden ilişikli ödeme emirlerinde imzaları bulunan harcama yetkileri ve gerçekleştirme görevlilerinden tazminine hükmedilmiştir.

Dilekçilerin İddia Ve İtirazları

Tekniker …’in İlçede ormanlık alanların sıklığı, sel felaketlerinin yoğun olması sebebiyle yaşı, ehliyeti ve diğer unsurlar da göz önüne alınarak personel yetersizliğinden … tarih ve … sayılı görevlendirme yazısı ile İtfaiye Müdürlüğünde göreve başladığı,

Kişinin 2019 yılı içerisinde hafta sonu gözetmeksizin 24 saat esasına göre nöbet tuttuğu, işyeri açılış tespit denetimi, oluşan yangın, sel, araç kurtarma ve afet durumlarında mevzuat hükümlerine göre fiilen görev yaptığı,

İlgili mevzuat hükümleri gereğince belediyeler ile bunlara bağlı müstakil bütçeli kamu tüzel kişiliğine haiz kuruluşlarda, görevlerinin niteliği gereği 657 sayılı Kanunda belirtilen çalışma süresi ve saatlerine bağlı olmaksızın itfaiye hizmetlerinde fiilen çalışan personele belediye meclis kararı ile tespit edilen miktarın, fazla çalışma ücreti olarak maktuen ödenmesinin mevzuata aykırı olmadığı şeklindedir.

İlgili Hukuki Düzenlemeler

31.12.2018 tarih ve 30642 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7156 sayılı 2019 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu’na ekli “K Cetveli’nin” “Aylık Maktu Fazla Çalışma Ücreti” başlıklı bölümü;

“Belediyeler ile bunlara bağlı müstakil bütçeli kamu tüzel kişiliğini haiz kuruluşlarda (iktisadi işletmeler hariç), görevlerinin niteliği gereği 657 sayılı Kanunda belirtilen çalışma süre ve saatlerine bağlı olmaksızın zabıta ve itfaiye hizmetlerinde fiilen çalışan personele (destek hizmeti yürüten personel hariç), belediye meclisi kararı ile tespit edilen tutar, fazla çalışma ücreti olarak maktuen ödenir…”

21.10.2006 tarih 26326 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Belediye İtfaiye Yönetmeliği

“Belediye itfaiye yangın personeli” başlıklı 9 uncu maddesi;

“Belediye itfaiye teşkilatında çalışan itfaiye eri, itfaiye çavuşu, itfaiye amiri, itfaiye şube müdürü, itfaiye müdürü ve itfaiye daire başkanı yangın personelidir. Bu personel, bizzat yangın yerinde bulunmak ve yangına müdahale etmekle sorumlu ve görevlidir.”

‘Diğer Personel’ başlıklı 14 üncü maddesi;

“İtfaiye teşkilatında, hizmetlerin yürütülmesine yardımcı ve destek olmak üzere norm kadroya uygun olarak, itfaiye yangın personeli dışında personel çalıştırılabilir.”

‘İtfaiye erliğine atanma şartları’ başlıklı 15. Maddesi;

“(1) İtfaiye erliğine atanmak için 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesindeki genel şartların yanı sıra;

a) En az lise veya dengi okul mezunu olmak,

b) Sağlık açısından kapalı mekan, dar alan ve yükseklik gibi fobisi olmamak kaydıyla itfaiye teşkilatının çalışma şartlarına uygun olmak,

c) Tartılma ve ölçülme aç karnına, soyunuk ve çıplak ayakla olmak kaydıyla erkeklerde en az 1.67 m, kadınlarda en az 1.60 m boyunda olmak ve boyun 1 m den fazla olan kısmı ile kilosu arasında ( +,-) 10 kg. dan fazla fark olmamak,

ç) 25 yaşını doldurmamış olmak,

şartları aranır.

‘Yazılı ve sözlü sınav’ başlıklı 16. Maddesi;

“(1) İlk defa itfaiye eri kadrolarına atanacakların Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi (ÖSYM) tarafından yapılacak Kamu Personeli Seçme Sınavı (KPSS)’ na girmeleri ve 100 tam puan üzerinden en az 70 puan almaları şarttır.

(2) Bu sınava giren adaylardan itfaiye eri olarak atanmak isteyenler, belediyenin kadro sayısı ile aranan nitelikleri belirterek açtığı ve ilan ettiği itfaiye erliği sınavına başvururlar. Başvuranlar arasından en yüksek puana sahip adaydan başlamak üzere ilan edilen kadro sayısının üç katı aday belirlenerek sözlü sınava çağrılır.

(3) Sözlü sınav, sözlü sınav komisyonunca yapılır. Sözlü sınav komisyonu bir başkan ile en az iki üyeden oluşur. Komisyonun başkan ve üyeleri belediye başkanınca belirlenir. Komisyon üyelerinden en az birinin itfaiye biriminden olması şarttır.

(4) Sözlü sınav mülakat şeklinde yapılır. Sınavın yeri, başlama gün ve saati, adaylara yazılı olarak duyurulur. Adayların bu sınava alınmaları alfabetik soyadı sırasına göre olur. Sözlü sınavda değerlendirme, komisyon başkan ve üyelerinin 100 üzerinden ayrı ayrı takdir edecekleri notlar toplamının ortalaması alınarak yapılır.

(5) Sözlü sınav komisyonu, sınava giren adayları dayanıklılık testi dahil olmak üzere, bu Yönetmelikte atanma için öngörülen genel ve özel şartları taşıyıp taşımadıkları açısından değerlendirir.

(6) Başarı notu sözlü sınavda alınan nottur. Sözlü Sınav Komisyonu, sınav sonuçlarını sözlü sınavda en yüksek not alandan başlayarak sıralandırmak suretiyle bir liste haline getirip imzalar. Sözlü sınavda başarılı olabilmek için 100 üzerinden en az 70 puan almak gerekir.

(7) Sınav ilanında belirtilen kadro sayısı kadar aday, komisyonca belirlenen sözlü sınav listesindeki başarı sıralamasına göre sınavın bitiş tarihini takip eden iki gün içinde, liste halinde belediyede ilan edilir. Sınav sonuçları kazanan adaylara da ayrıca yazılı olarak tebliğ edilir. Bu tebligatta sözlü sınavı kazanmış olanların atanması için gerekli belgeler ve işlemler ile bunların belediyeye teslimi için tanınan süre belirtilir.

(8) Sınav ilanında belirtilen kadro sayısının yarısı kadar yedek başarı listesi ilan edilir. Sınavı kazanan adaylardan süresi içinde başvurmayanların yerine birinci yedekten başlayarak yedek başarı listesindeki sıraya göre aday çağrılır.

(9) Sözlü sınavı kazananlar itfaiye eri olarak göreve atanır ve bunların bilgileri Devlet Personel Başkanlığına bildirilir.”

“Başka memurluklardan naklen geçiş” başlıklı 18 inci maddesi;

“Herhangi bir resmi kuruluştan veya belediyenin diğer hizmet birimlerinde asıl memur iken, belediye itfaiye erliğine geçmek isteyenler; 30 yaşını aşmamaları, 15 inci maddedeki yaş dışındaki diğer şartları taşımaları ve 16 ncı maddede öngörülen sözlü sınavda başarılı olmaları kaydıyla, 657 sayılı Kanuna ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine uyularak itfaiye erliğine atanabilir.”

Maddi Olay

Tekniker kadrosunda bulunan kişinin … tarih ve … sayılı ‘Göreve Başlama’ konulu yazı ile Belediye Başkanınca itfaiye personeli olarak görevlendirilmiş,

… tarih ve … no.lu Belediye Meclis kararı ile belirlenen … TL maktu mesai ücreti itfaiye müdürlüğünce düzenlenen nöbet çizelgesinde görev aldığı belirtilen tekniker kadrosunda bulunan ancak itfaiye biriminde görevlendirilen söz konusu kişiye ödenmiştir.

Maddi Olayın Tüm Unsurlarıyla İncelenmesi

“5393 sayılı Belediyeler Kanunun “İtfaiye” başlıklı 52 nci Maddesinde “… Belediye itfaiye teşkilâtında fiilen çalışanlara fazla mesai ücreti olarak yılı bütçe kanununda belirlenen üst sınırı aşmamak kaydıyla belediye meclisi kararı ile tespit edilen maktu tutar ödenir.” hükmü yer almaktadır.

Ayrıca, 7156 sayılı 2019 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu’na ekli “K Cetveli’nin” “Aylık Maktu Fazla Çalışma Ücreti” başlıklı bölümünde “Belediyeler ile bunlara bağlı müstakil bütçeli kamu tüzel kişiliğini haiz kuruluşlarda (iktisadi işletmeler hariç), görevlerinin niteliği gereği 657 sayılı Kanunda belirtilen çalışma süre ve saatlerine bağlı olmaksızın zabıta ve itfaiye hizmetlerinde fiilen çalışan personele (destek hizmeti yürüten personel hariç) belediye meclisi kararı ile tespit edilen tutar, fazla çalışma ücreti olarak maktuen ödenir… ” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre; maktu mesai ücreti ödenebilmesi için itfaiye hizmetlerinde fiilen çalışılması gerekmektedir. Yangın yerinde bulunan ve yangına müdahale etmekle görevli olan kişiler itfaiye eri, itfaiye çavuşu, itfaiye amiri, itfaiye şube müdürü, itfaiye müdürü ve itfaiye daire başkanıdır ve bu kadrolarda bulunan kişiler itfaiye teşkilatında fiilen çalışan yangın personeli olup, tekniker kadrosunda bulunan personel itfaiye teşkilatındaki hizmetlerin yürütülmesine yardımcı olmak üzere ancak destek hizmetlerinde görevlendirilebilecektir. Yukarıda kadro unvanları verilen kişiler dışında tekniker kadrosunda ya da başka kadrolardaki kişilerin yangın personeli olarak çalıştırılamayacağı açıktır.

Tekniker kadro unvanı ile görev yapan …’in kadrosu itfaiye yangın personeli arasında sayılan kadrolardan olmadığından fiilen itfaiye hizmetlerinde görevlendirilemeyeceği ve dolayısıyla maktu mesai ücreti ödenemeyeceği açıktır.

HÜKÜM

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde ilgili kişinin kadrosu itfaiye yangın personeli arasında sayılan kadrolardan olmadığından kendisinin fiilen itfaiye hizmetlerinde görevlendirilemeyeceği ve kendisine maktu mesai ücreti ödenemeyeceğinden, Dilekçilerin iddia ve itirazlarının REDDİNE ve 2. Dairece 64 sayılı ilamın 2/B maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE (Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’ın Daire kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekir şeklindeki ayrışık görüşüne karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 15.12.2021 tarih ve 50612 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.

Karşı Oy Gerekçeleri

Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …’ın Karşı Oy Gerekçesi;

5393 sayılı Belediyeler Kanunun “İtfaiye” başlıklı 52 nci Maddesinde “… Belediye itfaiye teşkilâtında fiilen çalışanlara fazla mesai ücreti olarak yılı bütçe kanununda belirlenen üst sınırı aşmamak kaydıyla belediye meclisi kararı ile tespit edilen maktu tutar ödenir.” hükmü yer almaktadır.

Ayrıca, 7156 sayılı 2019 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu’na ekli “K Cetveli’nin” “Aylık Maktu Fazla Çalışma Ücreti” başlıklı bölümünde “Belediyeler ile bunlara bağlı müstakil bütçeli kamu tüzel kişiliğini haiz kuruluşlarda (iktisadi işletmeler hariç), görevlerinin niteliği gereği 657 sayılı Kanunda belirtilen çalışma süre ve saatlerine bağlı olmaksızın zabıta ve itfaiye hizmetlerinde fiilen çalışan personele (destek hizmeti yürüten personel hariç) belediye meclisi kararı ile tespit edilen tutar, fazla çalışma ücreti olarak maktuen ödenir…” hükmü bulunmaktadır.

Her iki Kanunda da açıkça kadro zorunluluğu aranmaksızın aylık maktu fazla çalışma ücretinin ödenebilmesi için fiilen çalışma şartı getirilmekte olup, dilekçe ekinde sunulan belgeler fiilen görevin ifa edildiğini göstermekte olduğundan Daire kararına konu işlemde hukuka aykırılık mevcut değildir.

Bu itibarla, Daire kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.