|
ÖZET: Başvuru, Sahil Güvenlik Komutanlığı ile 2017 yılında imzalanan bir sözleşme çerçevesinde gemi yedek malzemelerinin zamanında teslim edilmemesi nedeniyle feshedilmesi ve teminatların irat kaydedilmesi üzerine yapılmıştır. Başvuran, sözleşme gereği teminat güncellemesi talep etmiş, ancak idareden “iadenin yapılamayacağı” yanıtını almıştır. Kamu İhale Kurumu’na yapılan başvurular da sonuçsuz kalmıştır. Başvuran, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 22. maddesine atıfta bulunarak, kesilen 1.697,16 Euro tutarındaki teminat güncellemesinin iadesini talep etmektedir.
İdare, 4735 sayılı Kanun’un 22. maddesinin, teminat güncellemelerinin Türk Lirası ve yabancı para cinsinden ayrım yapmadığını belirtmiştir. Ancak, güncelleme işleminin yabancı para cinsinden teminatlar için uygulanamayacağına dair Cumhurbaşkanlığı kararı da bulunmaktadır. Bu bağlamda, idarelerin teminat güncellemeleri konusunda yargı kararı olmadan işlem yapamayacakları ifade edilmiştir. Sonuç olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu, başvurunun kabulüne ve kesilen teminat tutarının iadesi için Sahil Güvenlik Komutanlığı’na tavsiyede bulunulmasına karar vermiştir. İdarenin, bu karar doğrultusunda 30 gün içinde işlem tesis etmesi gerekmektedir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2019/4908-S.7347
BAŞVURU NO : 2018/17895
KARAR TARİHİ : 28/06/2019
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : SAHİL GÜVENLİK KOMUTANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Teminat güncellenmesi işlemi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 31/12/2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, Sahil Güvenlik Komutanlığı ile 2017 yılı içerisinde gemi yedek malzemelerinin alımı için sözleşme imzalandığını, sözleşme içeriğindeki ilgili malzemelerin tamamının zamanında teslim edilememesi nedeni ile sözleşmenin feshedildiğini, sözleşme teminatlarının irat kaydedildiğini, gecikme cezalarının kesildiğini, aylık toptan eşya fiyat endeksi oranlarına göre teminat güncellemesi talep edildiğini, 1.697,16 Euro teminat güncellemesi tutarı hak edişlerinden idarece düşüldüğünü, şirketinin “Sözleşmenin ve teminatın döviz bazlı olduğu, ilgili sözleşme döneminde teminatlarda bir değer kaybı yaşanmadığı ve 4735 sayılı Kamu İhale
Sözleşmeleri Kanununun 22 inci maddesi” gerekçe göstererek hak edişten kesilen teminat güncellemelerinin iadesinin talep ettiğini, idareden “İadenin yapılamayacağı” şeklinde cevap verildiğini, benzer konuda Kamu İhale Kurumu’nun görüşü olduğunu, sorunun çözümü için
Hazine ve Maliye Bakanlığı’na, Kamu İhale Kurumu’na ve İçişleri Bakanlığı’na ulaşmak için
CİMER yoluyla başvuru yaptığını, sonuç alamadığını, bu durumun 4735 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin gerekçesine aykırı olduğunu belirterek hak edişlerinden kesilen toplamda 1.697,16 Euro teminat güncellemesi tutarının tarafına iadesini, konunun tarafı kamu kurumları nezdinde gerekli koordinasyonun sağlanmasını, gerekli düzenlemelerin yapılmasını talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. İçişleri Bakanlığı Sahil Güvenlik Komutanlığı’ndan alınan 07/03/2019 tarih ve … sayılı cevabi yazıda özetle; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 22 nci maddesi; “19,
20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin
teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.” hükmüne amir olduğu, söz konusu maddenin Türk lirası, yabancı para olarak ayrım yapmaması nedeniyle firmadan güncelleme farkı kesildiği, kanunun güncelleme yapılmasına ilişkin kesin hükmü bulunduğundan firmaya güncelleme tutarı bir yargı kararı olmadan geri ödenemediği şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.
3. İçişleri Bakanlığı Sahil Güvenlik Komutanlığı’ndan alınan 07/03/2019 tarih ve … sayılı cevabi yazının ekinde ise özetle; Komutanlık tarafından … … … … ve … Limited Şirketi’ne ait teminatların gelir kaydedilmesi emri verilmesini müteakip Maliye Bakanlığı Muhasebat
Genel Müdürlüğü Sahil Güvenlik Komutanlığı Merkez Saymanlık Müdürlüğünce teminatların gelir kaydedildiği bildirilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 22 nci maddesi gereği güncelleme yapılması hususu iletildiği, akabinde yapılan hesaplama neticesinde
Hazineye gelir kaydedilen tutarlar ile güncellenen tutarlar negatif bir fark meydana geldiği, meydana gelen farkın negatif olması nedeniyle güncelleme yapılmadığı Saymanlığa bildirildiği, ancak Saymanlık tarafından 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 22 nci maddesi; “Sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.” hükmü ve 17/08/2017 tarih ve 2017/18923 sayılı Kamu İhale Kurumu görüş yazısı ile talebinde ısrarcı olması nedeniyle söz konusu güncelleme farkı yükleniciden tahsil edilerek Hazineye gelir kaydedildiği, süreçten anlaşılacağı üzere Komutanlıkça da döviz olarak alınan teminatlarda bir güncelleme yapılmaması gerektiği düşünülmekte olduğu, söz konusu husus 4734 sayılı Kamu
İhale Kanununun 3 üncü maddesinin (b) bendi kapsamında yapılan alımlara ilişkin olarak 14/02/2019 tarihli ve 758 Karar Sayılı Cumhurbaşkanı Kararı’nın “4735 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde yer alan güncelleme hususu yabancı para cinsinden alman kesin teminatlarda uygulanmaz” hükmü ile düzeltildiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan alımlara ilişkin olarak Komutanlıkça yasa koyucu/düzenleyici yetkisi olmaması hasebiyle bir düzenleme yapma imkânı bulunmamakta olup, Hazine ve Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale
Kurumunca döviz bazlı teminatların güncellenmesi hakkında bir düzenleme yapılmasının uygun olacağının değerlendirildiği şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.
4. Kamu İhale Kurumu’ndan alınan 01/03/2019 tarih ve E… sayılı cevabi yazıda özetle;
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun kapsamına giren ihaleler ile ilgili olarak Kamu İhale
Kurumunun görev, yetki ve sorumlulukları Kanunun 53, 54, 55 ve 56 ncı maddelerinde düzenlendiği, buna göre; Kurumun, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde yapılan işlemlerin bu kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak görevi dışında diğer yollarla inceleme ve denetim yapma görev ve yetkisi bulunmadığı, kamu ihale sözleşmelerinin yürütülmesine ilişkin iş ve işlemlere dair karar verme yetki ve sorumluluğunun idarelerde bulunduğu, bu aşamada işin sözleşmesinde yazılı şartlar ile yürürlükteki kamu ihale mevzuatında yer alan düzenlemelerin esas alınması gerektiği, Kurumun 4734 sayılı Kanunda belirlenen itirazen şikâyet dışındaki yollarla inceleme ve denetim yapma görev ve yetkisi bulunmamakta olduğu, Kurul Başkan ve üyeleri ile Kurum personelinin hakemlik ve bilirkişilik yapamayacaklarının kanunla özel olarak hüküm altına alındığı, yapılan incelemede, uyuşmazlık konusunun sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu, uyuşmazlığın taraflarını sözleşmeyi imzalayan idare ile yüklenicinin oluşturduğu, söz konusu hususlara yönelik olarak
Kamu İhale Kurumu’nun görev ve yetkisinin bulunmadığı şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.
III.İLGİLİ MEVZUAT
5. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde;
“Vatandaşlar… kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine yazı ile başvurma hakkına sahiptir… Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.”,
6. 13/02/2019 tarihli ve 758 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının,
6.1.“Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde,
“Bu Usul ve Esasların amacı, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3 üncü maddesinin (b) bendi uyarınca yapılacak mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde uygulanacak usul ve esasları belirlemektir.”,
6.2.“Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde,
“Bu Usul ve Esaslar, Bakanlık ve Bakanlıkça yetki verilen diğer kurumlar ile Jandarma Genel
Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı, Göç İdaresi Genel Müdürlüğü ve Emniyet Genel
Müdürlüğü ile bunların nam ve hesabına alım yapan ya da yaptıran diğer kamu kurum ve kuruluşlarının ceza ve yasaklama hükümleri hariç 4734 sayılı Kanun hükümleri dışında kalarak yapacakları;
a)Savunma, güvenlik veya istihbarat alanları ile ilişkili olduğuna veya gizlilik içinde yürütülmesi gerektiğine Cumhurbaşkanı veya Bakanlık tarafından karar verilen veya mevzuatı uyarınca sözleşmenin yürütülmesi sırasında özel güvenlik tedbirleri alınması gereken veya devlet güvenliğine ilişkin temel menfaatlerin korunmasını gerektiren hallerle ilgili olan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerini,
b)Savunma, asayiş, kamu düzeni ve güvenlik ile ilgili silah, mühimmat, araç-gereç, makine, teçhizat ve bunların yapımı/imalatı, bakımı, onarımı, yenileştirmesi ve nakli kapsamındaki her türlü alımları,
c)Beslenme (ambalajlanmış içme suyu dâhil), malzemeli veya malzemesiz yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti, her türlü arama kurtarma ve operasyon malzemesi, asayiş ve güvenliğe yönelik canlı hayvan alımları, yakacak, giyim, kuşam (melbusat, teçhizat dâhil), ibate (27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 28 inci maddesinin (A) fıkrası uyarınca terörle mücadeleye yönelik ek ve ilâve tazminat verilen 1 inci ve 2 nci derece kritik illerde konuşlu birlik vardiya yatakhanelerinin her türlü alımları dâhil), personel ve malzeme nakli ve personel servis taşıma hizmeti ihtiyaçlarına ilişkin alımları,
ç)Akaryakıt ve akaryakıt ürünlerine ilişkin alımları,
d)Konuşlanma yeri ve uygulama noktaları ile ilgili güvenlik ihtiyaçlarına ilişkin alımları
kapsar.
Uluslararası anlaşmalar gereğince sağlanan dış finansman ile yaptırılacak olan ve finansman anlaşmasında farklı alım usul ve esasları uygulanacağı belirtilmeyen alımlarda bu esaslar uygulanır.”,
6.3.“Geçici ve Kesin Teminat” başlıklı 21 inci maddesinde,
“Alımlarda geçici ve kesin teminat alınıp alınmayacağı ihale yetkilisince onay belgesinde belirlenir. Teminat alınması halinde, 4734 sayılı Kanun ile 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı
Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda belirlenen hükümler uygulanır.
Kesin teminatlarla ilgili bankalar tarafından düzenlenecek süreli teminat mektuplarında süre; garanti süresi öngörülmüşse garanti süresinin bir ay sonrasını kapsayacak şekilde ve idarenin ikazına lüzum kalmaksızın belirli devreler halinde otomatik olarak uzatılacağı hükmü yer almalıdır. Garanti süresi öngörülmemiş ise, kesin kabulün bir ay sonrasını kapsayacak şekilde süreli olmalı ve herhangi bir bildirime gerek kalmaksızın belirli devreler halinde bu sürenin otomatik olarak uzatılacağı hükmü yer almalıdır.
4735 sayılı Kanunun 22 inci maddesinde yer alan güncelleme hususu yabancı para cinsinden
alınan kesin teminatlarda uygulanmaz. Alımlarda geçici ve kesin teminat mektupları süresiz olarak düzenlenebilir.”,
6.4.“Alımlarda Esas Alınacak Para Birimi” başlıklı 29 uncu maddesinde,
“Alımlarda teklif ve ödemelerde geçerli para birimi onay belgesinde ve varsa idari şartnamede belirtilir.”,
6.5.“Fiyat Farkı Verilebilmesi” başlıklı 30 uncu maddesinde,
“Türk Lirası esas alınarak yapılan alımlarda, onay belgesinde veya dokümanda belirtilmesi kaydıyla, 4735 sayılı Kanun hükümlerine göre fiyat farkı verilebilir. Fiyat farkı verilmesinin öngörülmesi durumunda sözleşme yapılması zorunludur.
Alımlarda esas alınacak para birimi yabancı ülke para birimi olduğunda fiyat farkı verilmez.”,
6.6.“Yürürlükten Kaldırılan Mevzuat” başlıklı 38 inci maddesinde,
“01/02/2010 tarihli ve 2010/87 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Esaslar yürürlükten kaldırılmıştır.”,
6.7.Geçici 1 inci maddesinde,
“Bu Usul ve Esasların yürürlüğe girdiği tarihten önce ihale edileceği veya alımın yapılacağı yazılı olarak duyurulmuş veya ilanı yapılmış bulunan işler, tabi olduğu mevzuat hükümlerine göre sonuçlandırılır.”,
6.8.“Yürürlük” başlıklı 39 uncu maddesinde,
“Bu Usul ve Esaslar yayımı tarihinde yürürlüğe girer.”,
6.9.“Yürütme” başlıklı 40 ıncı maddesinde,
“Bu Usul ve Esasları Cumhurbaşkanı yürütür.”,
7.6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun, “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci
maddesinde;
“Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir”,
8. 3071 sayılı Dilekçe Hakkının Kullanılmasına Dair Kanunun “Dilekçe hakkı” başlıklı 3 üncü maddesinde;
“Türk vatandaşları kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri hakkında, Türkiye
Büyük Millet Meclisine ve yetkili makamlara yazı ile başvurma hakkına sahiptirler.”,
9. 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanununun,
9.1.“Bilgi edinme hakkı” başlıklı 4 üncü maddesinde;
“Herkes bilgi edinme hakkına sahiptir…”,
9.2.“Bilgi verme yükümlülüğü” başlıklı 5 nci maddesinde;
“Kurum ve kuruluşlar, bu Kanunda yer alan istisnalar dışındaki her türlü bilgi veya belgeyi başvuranların yararlanmasına sunmak ve bilgi edinme başvurularını etkin, süratli ve doğru sonuçlandırmak üzere, gerekli idarî ve teknik tedbirleri almakla yükümlüdürler…”,
9.3.“Başvuruların cevaplandırılması” başlıklı 12 nci maddesinde;
“Kurum ve kuruluşlar, bilgi edinme başvurularıyla ilgili cevaplarını yazılı olarak veya elektronik ortamda başvuru sahibine bildirirler. Başvurunun reddedilmesi hâlinde bu kararın gerekçesi ve buna karşı başvuru yolları belirtilir.”,
10. 22/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun,
10.1.“Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde,
“Bu Kanunun amacı, Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usulleri belirlemektir.”,
10.2.“Kapsam” başlıklı 2 inci maddesinde,
“Bu Kanun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar.”,
10.3.“Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22 nci maddesinde,
“19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a)
bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.
19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.
Hak edişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.
Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.
19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.”,
10.4.“Teminat” başlıklı 35 inci maddesinde,
“Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde, Kamu İhale Kanununun teminatlara ilişkin hükümleri uygulanır.”,
10.5.“Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 36 ncı maddesinde,
“Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.”,
11. 01/02/2010 tarihli ve 2010/87 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının,
11.1. “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde,
“Bu Esaslar, Bakanlık ile Bakanlıkça yetki verilen Jandarma Genel Komutanlığı, Kamu Düzeni ve Güvenliği Müsteşarlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı, Göç İdaresi Genel Müdürlüğü ve
Emniyet Genel Müdürlüğü ile bunların nam ve hesabına mal alımı, hizmet alımı veya yapım işlerini yapan ya da yaptıran diğer kamu kurum ve kuruluşlarının 4734 sayılı Kamu İhale
Kanunu hükümleri dışında kalarak yapacakları; savunma, güvenlik veya istihbarat alanları ile ilişkili olduğuna veya gizlilik içinde yürütülmesi gerektiğine Bakanlık tarafından karar verilen veya mevzuatı uyarınca sözleşmenin yürütülmesi sırasında özel güvenlik tedbirleri alınması gereken veya Devlet güvenliğine ilişkin temel menfaatlerin korunmasını gerektiren hallerle ilgili olan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerini kapsar.”,
11.2.“Geçici ve Kesin Teminat” başlıklı 2 nci maddesinde,
“İhalelerde veya alımlarda teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere, isteklice belirlenecek oranda geçici teminat, ihale bedeli üzerinden % 6 oranında kesin teminat alınır.
Ancak, özellikli durumlarda ve gerekçe belirtmek suretiyle Bakan onayı ile geçici ve kesin teminat alınmamasına karar verilebilir. Bakan geçici ve kesin teminat alınmaması ile ilgili olarak ihale yetkililerine yetki verebilir ve bu yetkinin limitleri varsa, her yıl belirlenen ihale ve sözleşme yapma yetkileriyle birlikte yayımlanır. Ayrıca, 11 inci maddeye göre yapılan alımlarda onay belgesinde belirtilmek suretiyle geçici ve kesin teminat alınmayabilir.
Bakanlıkça geçici ve kesin teminatların süresi ve serbest bırakılması hakkında düzenleme yapılabilir.
Onay belgesinde ve idari şartnamede belirtilmek şartıyla yabancı para birimiyle yapılan ihalelerde geçici ve kesin teminat teklif edilen para birimi üzerinden alınır.”,
11.3.“Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 22 nci maddesinde,
“İhalelerde veya alımlarda esas alınacak para birimi yabancı ülke para birimi olduğunda fiyat farkı verilmez. Ancak 11 inci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi gereğince yapılan alımlarda onay belgesinde belirtilmek kaydıyla fiyat farkı verilebilir. Türk Lirası esas alınarak yapılan ihalelerde ise, idari şartnamesinde bulunması kaydıyla, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri
Kanunu hükümlerine göre fiyat farkı verilebilir.”,
11.4.“İhalelerde veya alımlarda esas alınacak para birimi” başlıklı 27 nci maddesinde,
“İhalelerde veya alımlarda teklif ve ödemelerde geçerli para birimi onay belgesinde ve varsa idari şartnamede belirtilir.”,
11.5.“Diğer hususlar” başlıklı 34 üncü maddesinde,
“Bu Esaslara göre yapılacak ihalelerde veya alımlarda sözleşme yapılmasında isteklinin ve idarenin görev ve sorumluluğu, ihalenin veya alımın sözleşmeye bağlanması, sözleşmeye davet, idare tarafından şikâyetlerin incelenmesi, ek sözleşme düzenlenmesi, denetim, muayene ve kabul işlemleri ile yapım işleriyle ilgili esaslar Bakanlıkça belirlenir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 53 üncü maddesinde yer alan Kamu İhale Kurumu geliri
bu Esaslara göre yapılan ihalelerde alınmaz.
Bu Esaslarda yer alan düzenlemelerin uygulanmasına yönelik olarak Bakanlıkça ilave düzenlemeler yapılabilir.
Dinamik alım sistemi, çerçeve anlaşma ve elektronik eksiltmeye ilişkin uygulama esasları
Bakanlıkça belirlenir.
Bu Esaslar kapsamında yapılacak yapım işi ihalelerinde kamulaştırma, mülkiyet, arsa temini, imar işlemleri ve uygulama projesine ilişkin şartlar aranmaksızın ihaleye çıkılabilir.”,
11.6.“4734 ve 4735 sayılı Kanunların uygulanacak hükümleri” başlıklı 35 inci maddesinde,
“Bu Esaslarda düzenlenen ve 34 üncü maddede düzenleneceği belirtilen hallerin dışındaki hususlarda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (8, 18, 23, 24, 25, 31, 37, 53, 55, 56, 57 ve 67 nci maddeleri ile 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi hariç) ile 4735 sayılı Kamu İhale
Sözleşmeleri Kanunu hükümleri uygulanır.”,
11.7.“Yürürlükten kaldırılan mevzuat” başlıklı 36 ncı maddesinde,
“29/4/2004 tarihli ve 2004/7388 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Esaslar yürürlükten kaldırılmıştır.”,
11.8.“Başlanmış olan ihaleler ve alımlar” başlıklı Geçici 1 inci maddesinde,
“Bu Esasların yürürlüğe girdiği tarihten önce ihale edileceği veya alım yapılacağı yazılı olarak duyurulmuş veya ilanı yapılmış bulunan işler, tabi olduğu mevzuat hükümlerine göre sonuçlandırılır.”,
11.9.“Yürürlük” başlıklı 37 nci maddesinde,
“Maliye Bakanlığı ve Sayıştay’ın görüşü alınarak hazırlanan bu Esaslar, yayımı tarihinde yürürlüğe girer.”,
11.10.“Yürütme” başlıklı 38 nci maddesinde,
“Bu Esasları Bakanlar Kurulu yürütür.”,
Hükümlerini amirdir.
IV. KAMU DENETÇİSİ HÜSEYİN YÜRÜK’ÜN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
12. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu
Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V.DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
13. Başvuran özetle; Sahil Güvenlik Komutanlığı ile 2017 yılı içerisinde gemi yedek malzemelerinin alımı için sözleşme imzalandığını, sözleşme içeriğindeki ilgili malzemelerin tamamının zamanında teslim edilememesi nedeni ile sözleşmenin feshedildiğini, sözleşme teminatlarının irat kaydedildiğini, gecikme cezalarının kesildiğini, aylık toptan eşya fiyat endeksi oranlarına göre teminat güncellemesi talep edildiğini, 1.697,16 Euro teminat güncellemesi tutarı hak edişlerinden idarece düşüldüğünü, idareden düşülen miktarın iadesini talep ettiğini, idareden “iadenin yapılamayacağı” şeklinde cevap verildiğini, benzer konuda
Kamu İhale Kurumu’nun görüşü olduğunu, sorunun çözümü için CİMER yoluyla başvuru yaptığını, sonuç alamadığını, bu durumun 4735 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin gerekçesine aykırı olduğunu iddia edip hak edişlerinden kesilen toplamda 1.697,16 Euro teminat güncellemesi tutarının tarafına iadesini, konunun tarafı kamu kurumları nezdinde gerekli koordinasyonun sağlanmasını, gerekli düzenlemelerin yapılmasını talep etmiştir.
14. İçişleri Bakanlığı Sahil Güvenlik Komutanlığı’ndan alınan 07/03/2019 tarih ve …
sayılı cevabı tetkik edildiğinde, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 22 nci maddesinin hükmünün amir olduğu, söz konusu maddenin Türk Lirası, yabancı para olarak ayrım yapmaması nedeniyle firmadan güncelleme farkı kesildiği, Kanunun güncelleme yapılmasına ilişkin kesin hükmü bulunduğundan firmaya güncelleme tutarı bir yargı kararı olmadan geri ödenemediği şeklinde açıklamalara yer verdiği görülmüştür.
15. İçişleri Bakanlığı Sahil Güvenlik Komutanlığı’ndan alınan 07/03/2019 tarih ve …
sayılı cevabının eki tetkik edildiğinde, Komutanlık tarafından … … … … ve … Limited
Şirketi’ne ait teminatların gelir kaydedilmesi emri verilmesini müteakip Maliye Bakanlığı
Muhasebat Genel Müdürlüğü Sahil Güvenlik Komutanlığı Merkez Saymanlık Müdürlüğünce teminatların gelir kaydedildiği bildirilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 22 nci maddesi gereği güncelleme yapılması hususu iletildiği, akabinde yapılan hesaplama neticesinde
Hazineye gelir kaydedilen tutarlar ile güncellenen tutarlar negatif bir fark meydana geldiği, meydana gelen farkın negatif olması nedeniyle güncelleme yapılmadığı Saymanlığa bildirildiği, ancak Saymanlık tarafından 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 22 nci maddesi hükmü ve 17/08/2017 tarih ve 2017/18923 sayılı Kamu İhale Kurumu görüş yazısı ile talebinde ısrarcı olması nedeniyle söz konusu güncelleme farkı yükleniciden tahsil edilerek
Hazineye gelir kaydedildiği, süreçten anlaşılacağı üzere Komutanlıkça da döviz olarak alınan teminatlarda bir güncelleme yapılmaması gerektiği düşünülmekte olduğu, söz konusu husus
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3 üncü maddesinin (b) bendi kapsamında yapılan alımlara
ilişkin olarak 14/02/2019 tarihli ve 758 Karar Sayılı Cumhurbaşkanı Kararı’nın “4735 sayılı
Kanunun 22 nci maddesinde yer alan güncelleme hususu yabancı para cinsinden alman kesin teminatlarda uygulanmaz” hükmü ile düzeltildiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan alımlara ilişkin olarak Komutanlıkça yasa koyucu/düzenleyici yetkisi olmaması hasebiyle bir düzenleme yapma imkânı bulunmamakta olup, Hazine ve Maliye Bakanlığı ve
Kamu İhale Kurumunca döviz bazlı teminatların güncellenmesi hakkında bir düzenleme yapılmasının uygun olacağının değerlendirildiği şeklinde açıklamalara yer verildiği görülmüştür.
16. Kamu İhale Kurumu’ndan alınan 01/03/2019 tarih ve E…. sayılı … sayılı Kamu İhale
Kanununun kapsamına giren ihaleler ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumunun görev, yetki ve sorumlulukları Kanunun 53, 54, 55 ve 56 ncı maddelerinde düzenlendiği, buna göre; Kurumun, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde yapılan işlemlerin bu kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak görevi dışında diğer yollarla inceleme ve denetim yapma görev ve yetkisi bulunmadığı, kamu ihale sözleşmelerinin yürütülmesine ilişkin iş ve işlemlere dair karar verme yetki ve sorumluluğunun idarelerde bulunduğu, Kurumun 4734 sayılı Kanunda belirlenen itirazen şikâyet dışındaki yollarla inceleme ve denetim yapma görev ve yetkisi bulunmamakta olduğu, Kurul Başkan ve üyeleri ile Kurum personelinin hakemlik ve bilirkişilik yapamayacaklarının kanunla özel olarak hüküm altına alındığı, yapılan incelemede, uyuşmazlık konusunun sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu, uyuşmazlığın taraflarını sözleşmeyi imzalayan idare ile yüklenicinin oluşturduğu, söz konusu hususlara yönelik olarak Kamu İhale Kurumu’nun görev ve yetkisinin bulunmadığı şeklinde açıklamalara yer verildiği görülmüştür.
17. 13/02/2019 tarihli ve 758 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile İçişleri Bakanlığı Tarafından,
4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 3 üncü maddesinin (b) bendi kapsamında yapılacak
alımlara ilişkin usul ve esasları belirlenmiştir.
18. 758 sayılı Cumhurbaşkanı Kararında kapsamı, Bakanlık ve Bakanlıkça yetki verilen diğer kurumlar ile Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı, Göç İdaresi Genel
Müdürlüğü ve Emniyet Genel Müdürlüğü ile bunların nam ve hesabına alım yapan ya da yaptıran diğer kamu kurum ve kuruluşlarının ceza ve yasaklama hükümleri hariç 4734 sayılı
Kanun hükümleri dışında kalarak yapacakları; savunma, güvenlik veya istihbarat alanları ile ilişkili olduğuna veya gizlilik içinde yürütülmesi gerektiğine Cumhurbaşkanı veya Bakanlık tarafından karar verilen veya mevzuatı uyarınca sözleşmenin yürütülmesi sırasında özel güvenlik tedbirleri alınması gereken veya devlet güvenliğine ilişkin temel menfaatlerin korunmasını gerektiren hallerle ilgili olan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerini; savunma, asayiş, kamu düzeni ve güvenlik ile ilgili silah, mühimmat, araç-gereç, makine, teçhizat ve bunların yapımı/imalatı, bakımı, onarımı, yenileştirmesi ve nakli kapsamındaki her türlü alımları; beslenme (ambalajlanmış içme suyu dâhil), malzemeli veya malzemesiz yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti, her türlü arama kurtarma ve operasyon malzemesi, asayiş ve güvenliğe yönelik canlı hayvan alımları, yakacak, giyim, kuşam (melbusat, teçhizat dâhil), ibate (27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 28 inci maddesinin (a) fıkrası uyarınca terörle mücadeleye yönelik ek ve ilâve tazminat verilen 1 inci ve 2 nci derece kritik illerde konuşlu birlik vardiya yatakhanelerinin her türlü alımları dâhil), personel ve malzeme nakli ve personel servis taşıma hizmeti ihtiyaçlarına ilişkin alımları; akaryakıt ve akaryakıt ürünlerine ilişkin alımları; konuşlanma yeri ve uygulama noktaları ile ilgili güvenlik ihtiyaçlarına ilişkin alımları şeklinde belirlenmiştir.
19. Yine Cumhurbaşkanı Kararında, alımlarda geçici ve kesin teminat alınıp alınmayacağı ihale yetkilisince onay belgesinde belirleneceği; teminat alınması halinde, 4734 sayılı Kanun ile 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda belirlenen hükümler uygulanacağı; kesin teminatlarla ilgili bankalar tarafından düzenlenecek süreli teminat mektuplarında süre; garanti süresi öngörülmüşse garanti süresinin bir ay sonrasını kapsayacak şekilde ve idarenin ikazına lüzum kalmaksızın belirli devreler halinde otomatik olarak uzatılacağı hükmü yer alacağı; garanti süresi öngörülmemiş ise, kesin kabulün bir ay sonrasını kapsayacak şekilde süreli olmalı ve herhangi bir bildirime gerek kalmaksızın belirli devreler halinde bu sürenin otomatik olarak uzatılacağı hükmü yer alacağı; 4735 sayılı Kanunun 22 inci maddesinde yer alan güncelleme hususu yabancı para cinsinden alınan kesin teminatlarda uygulanmayacağı; alımlarda geçici ve kesin teminat mektupları süresiz olarak düzenlenebileceği şeklinde belirlenmiştir.
20. Yine Cumhurbaşkanı Kararında, alımlarda teklif ve ödemelerde geçerli para birimi onay belgesinde ve varsa idari şartnamede belirtileceği şeklinde belirlenmiştir.
21. Yine Cumhurbaşkanı Kararında, Türk Lirası esas alınarak yapılan alımlarda, onay belgesinde veya dokümanda belirtilmesi kaydıyla, 4735 sayılı Kanun hükümlerine göre fiyat farkı verileceği; fiyat farkı verilmesinin öngörülmesi durumunda sözleşme yapılması zorunlu olduğu; alımlarda esas alınacak para birimi yabancı ülke para birimi olduğunda fiyat farkı verilmeyeceği hüküm altına alınmıştır.
22. Cumhurbaşkanı Kararı ile 01/02/2010 tarihli ve 2010/87 sayılı Bakanlar Kurulu
Kararı ile yürürlüğe konulan esaslar yürürlükten kaldırılmıştır.
23. Cumhurbaşkanı Kararı ile usul ve esasların yürürlüğe girdiği tarihten önce ihale edileceği veya alımın yapılacağı yazılı olarak duyurulmuş veya ilanı yapılmış bulunan işler, tabi olduğu mevzuat hükümlerine göre sonuçlandırılacağı hüküm altına alınmıştır.
24. 758 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği, bu usul ve esasları Cumhurbaşkanının yürüteceği hüküm altına alınmıştır.
25. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun amacı, Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usulleri belirlemektir. Bu Kanun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar.
26. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 22 inci maddesinde, 19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılacağı; bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınacağı; bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirileceği; 19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik
Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncelleneceği; güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edileceği; hak edişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edileceği; gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemeyeceği; 19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılacağı; ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirileceği hüküm altına alınmıştır.
27. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunununda teminatlara ilişkin hüküm bulunmayan hallerde, Kamu İhale Kanununun teminatlara ilişkin hükümleri uygulanacağı; kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
28. 01/02/2010 tarihli ve 2010/87 sayılı mülga Bakanlar Kurulu Kararında, bu esasların, Bakanlık ile Bakanlıkça yetki verilen Jandarma Genel Komutanlığı, Kamu Düzeni ve Güvenliği
Müsteşarlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı, Göç İdaresi Genel Müdürlüğü ve Emniyet Genel
Müdürlüğü ile bunların nam ve hesabına mal alımı, hizmet alımı veya yapım işlerini yapan ya da yaptıran diğer kamu kurum ve kuruluşlarının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümleri dışında kalarak yapacakları; savunma, güvenlik veya istihbarat alanları ile ilişkili olduğuna veya gizlilik içinde yürütülmesi gerektiğine Bakanlık tarafından karar verilen veya mevzuatı uyarınca sözleşmenin yürütülmesi sırasında özel güvenlik tedbirleri alınması gereken veya
Devlet güvenliğine ilişkin temel menfaatlerin korunmasını gerektiren hallerle ilgili olan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerini kapsayacağı hüküm altına alınmıştır.
29. 4735 sayılı Kanuna göre sözleşmenin Kanunun 19, 20, 21 inci maddelerine göre feshedilmesi durumunda kesin ve ek kesin teminatların 22 nci madde gereğince güncellenmek suretiyle gelir kaydedilmesi gerekmektedir. 22 nci maddede kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların, nasıl güncelleneceği, güncellenen tutar ile kesin teminat tutarı arasındaki farkın ne şekilde tahsil edileceği belirtilmiştir. Ancak söz konusu madde de güncelleme işleminin yabancı para birimi cinsinden veya Türk lirası üzerinden yapılması konusunda bir ayrıma gidilmemiştir. Kanun maddesinin gerekçesine göre; “19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshi halinde idarelerce yapılacak işlemler belirlenmiştir. Teminatlardaki değer kaybını önlemek üzere, sözleşmenin feshi halinde bu teminatların değerinin güncellenmesi gerektiği görülmüştür.” şeklindedir.
30. Bu kapsamda sözleşmenin feshi halinde yüklenicinin idare nezdinde bulunan teminatlarının idare aleyhine değer kaybetmesinin önlenmesi amacıyla teminat tutarında meydana gelen fark yükleniciden istenmekte ve istenecek tutarın hesabında aylık toptan eşya fiyat endeksi esas alınmaktadır. Kanunun amacına ve hukuksal gerçeklerine uygun olarak bu güncellemenin yabancı para cinsinden verilen teminat güncellemesi değil yabancı para biriminin Türk lirası cinsinden verilen teminat olması gerektiği değerlendirilmiştir.
31. Ayrıca usul ve esasları düzenleyen 13/02/2019 tarihli ve 758 sayılı Cumhurbaşkanı
Kararında ise, 4735 sayılı Kanunun 22 inci maddesinde yer alan güncelleme hususu yabancı para cinsinden alınan kesin teminatlarda uygulanmayacağı ancak usul ve esasların yürürlüğe girdiği tarihten önce ihale edileceği veya alımın yapılacağı yazılı olarak duyurulmuş veya ilanı yapılmış bulunan işler, tabi olduğu mevzuat hükümlerine göre sonuçlandırılmaktadır.
32. Başvuranın iddiaları, idarenin konuyla ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat hükümleri ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; sözleşmenin feshi halinde teminatların güncellenme işleminin yabancı para teminatlarında uygulanmasının hukuka ve 4735 sayılı Kanunun 22 inci maddesinin gerekçesine aykırı olacağı tespit edilmiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 33. İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiştir. Bu ilkelere göre yapılan değerlendirmede, başvurana idarece verilen cevabi yazıda hangi sürede hangi mercilere başvurabileceği bilgisinin verilmediği görülmüş olup, ilgili İdarenin “Karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edilmiştir. İdarenin bundan sonra bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
34. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara
Asliye Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçeler ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN KABULÜNE;
Kesilen teminat tutarının başvurana iadesi hususunda SAHİL GÜVENLİK
KOMUTANLIĞI’NA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
Kararın, BAŞVURANA ve SAHİL GÜVENLİK KOMUTANLIĞI’NA tebliğine,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası
uyarınca, idare tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde
Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi