|
ÖZET: Başvuru, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından onaylanan Ordu Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Hizmet Binası İnşaatı ile ilgili olarak, yüklenici firma tarafından yapılan teminat mektubunun zamanında nakde çevrilmemesi nedeniyle yaşanan mağduriyeti gidermek amacıyla yapılmıştır. Başvuran, 20/10/2017 tarihinde kesin kabulü yapılan inşaat için 640.000,00 TL tutarındaki teminat mektubunun, 3,5 yıl geçmesine rağmen iade edilmediğini ve bu durumun ekonomik zarara yol açtığını iddia etmektedir. Başvuru, 18/03/2021 tarihinde yapılmış ve ilgili kurumdan gerekli belgeler talep edilmiştir.
Sosyal Güvenlik Kurumu, başvuranın iddialarını değerlendirerek, teminat mektubunun süresinin uzatılması için yüklenici firmaya defalarca ihtarda bulunulduğunu belirtmiştir. Kurum, yüklenici şirketin sigorta prim borçları nedeniyle ilişiksizlik belgesi sunmadığı için teminat mektubunun iade edilemeyeceğini ifade etmiştir. Ayrıca, Türkiye İş Bankası’nın teminat mektubunu nakde çevirmemesi üzerine, bu durumun mahkemeye taşındığı ve yüklenici firmanın borçları nedeniyle teminat mektubunun geçerli olmadığını vurgulamıştır. Kamu Denetçiliği Kurumu, yapılan incelemeler sonucunda Sosyal Güvenlik Kurumu’nun işlemlerinde hukuka aykırılık tespit etmemiştir. Başvurunun reddine karar verilmiş ve başvuranın, idarenin işlemlerine karşı yargı yoluna başvurma hakkı olduğu belirtilmiştir. Bu süreçte, idarenin iyi yönetim ilkelerine uygun hareket ettiği, ancak başvuranın başvuru yolları hakkında yeterince bilgilendirilmediği ifade edilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2021/12902-S.21.20732 –
BAŞVURU NO : 2021/6258
KARAR TARİHİ : 09/09/2021
RET KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI
İdare tarafından süresi içinde nakde çevrilmeyen teminat
BAŞVURUNUN KONUSU :
mektubu nedeniyle uğranılan zararın giderilmesi talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 18/03/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1.Kurumumuza tarihinde şikâyette bulunan . , başvurusunda özetle;
1) San. Tic. Ltd. Şti. olarak yüklenici sıfatıyla taahhütleri altında yapımı
tamamlanan ve 20/10/2017 tarihinde kesin kabulü ve akabinde de kesin hesapları idare sıfatıyla Sosyal
Güvenlik Kurumu İnşaat ve Emlak Daire Başkanlığı’nca onaylanan 11.212.908,87 TL toplam sözleşme bedelli Ordu Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Hizmet Binası İnşaatı ile ilgili; şirketine ait Türkiye İş Bankası
AŞ.’ den temin edilen 640.000,00 TL tutarındaki teminat mektubunun idare sıfatıyla SGK İnşaat ve Emlak
Daire Başkanlığı uhdesinde bulunduğunu, kesin kabul onay tarihinden 3,5 yıl gibi uzun bir süre geçmesine rağmen banka kesin teminat mektubunun veya ilgili banka nezdindeki şirket hesaplarında risk oluşturan nakdî karşılığının taraflarına iade edilmeyerek şirketin ekonomik olarak mağdur edildiğini,
1.1) İdareden, 20/10/2017 tarihinde kesin hesabı işin İdaresince onaylanan 11.212.908,87 TL toplam
sözleşme bedelli Ordu SGİM Hizmet Binası İnşaatı ile ilgili bakiye hakediş alacağın ödenmesi, geçici kabul noksanları için tutulan bedelden kalan bakiye ile emanete alınan bedelden kalan bakiyenin ödenmesi, kesin kabul eksikleri için nakde çevrilen banka kesin teminat mektubunun karşılığı olan 60.000,00 TL tutarın tamamının ödenmesinin talep edildiği, İşin İdaresi SGK İnşaat ve Emlak Daire Başkanlığı’nca kesin hakediş ve emanette tutulan bedellerin şirkete ödendiği ancak, nakde çevrilerek emanette tutulan teminat
mektubunun iadesi hususunda tereddüt hasıl olduğunun bildirildiğini, daha sonraki süreçte de taleplerinin yerine getirilmediğini iddia ederek söz konusu teminat mektubunun zamanında nakde çevrilmemesinden dolayı yaşanılan mağduriyetin giderilmesini” talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’ndan bilgi
ve belge talebinde bulunulmuştur. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’nın 06/07/2021 tarihli ve E.
sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle;
2.1) Kurum olarak Ordu SGİM Hizmet Binası Yapım İşi 21.10.2013 tarihli sözleşme ile
San. Tic. Ltd. Şti.’nin taahhüdü altında tamamlandığı, söz konusu iş kapsamında yüklenici firmanın Kuruma vermiş olduğu Alternatif Bank’a ait olan 60.000,00TL ve Türkiye İş Bankası’na ait olan 640.000,00TL (İki mektup için de vade bitim tarihleri 10/04/2017) tutarında teminat mektuplarının bulunduğu, ilgili teminat mektuplarının vadelerinin bitmek üzere olduğu ancak kesin kabul ve kesin hesap işlemlerinin devam etmesi sebebiyle söz konusu teminat mektuplarının sürelerinin uzatılarak 07/04/2017 tarihine kadar Kurumun İnşaat ve Emlak Daire Başkanlığına iletilmesi gerektiği, aksi takdirde nakde çevrileceğinin, 17/03/2017 tarih ve sayılı yazı ile yüklenici firmaya bildirildiği,
2.2) Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Samsun İl Müdürlüğünün yüklenici firmaya yazılı ihtarına
rağmen 07/04/2017 tarihine kadar Başkanlık makamına sunulan herhangi bir teminat mektubunun olmadığı, Bu sebeple ilgili bankalar olan Alternatif Bank ve Türkiye İş Bankası’na teminat mektuplarının nakde çevrilmesi hususunda matbu yazılar yazıldığı, yapılan bu işlemler neticesinde Alternatif Bank’ın 60.000,00 TL tutarındaki teminat mektubunun nakde çevirerek Kurum hesabına yatırıldığı, ancak Türkiye
İş Bankası, riskin oluştuğuna kanaat getirmeyerek 640.000,00 TL’lik teminat mektubunu nakde çevirmediği,
2.3) Kurum olarak teminat mektuplarının süresinin uzatılması için şikayetçi firmaya defalarca ihtarın
yapıldığı ancak şirketin sorumluluklarını yerine getirmekten kaçındığı,
2.4) Devam eden süreçte yüklenici şirketin 06/12/2017 tarihli ve sayılı dilekçesinde;
firmaları hakkında İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nde devam eden iflas erteleme davası kapsamında alınan ihtiyati tedbir kararının devamından bahsedildiği, kesin hakedişinden doğan ve nakde çevrilerek emanete alınan 60.000,00TL tutarındaki bedelin haciz, ihtiyati haciz vb. durumlara karşı korumaya alınan hesaplarına yatırılmasının talep edildiği, anılan taleple ilgili olarak 26.12.2017 tarih ve sayılı yazı ile Kurum Hukuk Müşavirliğine iletilerek görüş talep edildiği,
2.5) Kurum Hukuk Müşavirliği, Kurumdan İlişiksiz belgesi alınmadan kesin teminatın iadesinin mümkün
olmadığı, Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödemesi ve İlişiksizlik Belgelerinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin 7’nci maddesindeki düzenleme doğrultusunda (ihale konusu işin tamamlanmasının ardından yeterli işçilik bildiriminde bulunulmuş olup olmadığının tespiti ile) ilişiksizlik belgesinin ibraz edilmesi halinde banka teminat mektubunun iade edilebileceği görüşünün bildirildiği, Başkanlığın, bu görüş çerçevesinde hakkedişlerden doğan tüm ödemelerini gerçekleştirdiği, Ancak yüklenici şirketin Prim Borçlarını ödemekten imtina etmesi, Kuruma soğuk damgalı ilişiksiz belgesini sunmaması sebebiyle nakde çevrilerek emanete alınan teminat mektubu karşılığı 60.000,00TL tutarındaki bedelin iade edilemediği,
2.6) Yüklenici şirketin 25/01/2019 tarihli sayılı dilekçesinde; mahkemenin iflas kararını kaldırdığından
ve şirket faaliyetlerine devam edildiğinden bahsettiği bu bağlamda teminat mektupları karşılığı olan nakit
tutarların iadesini istediği,
2.7) Ordu Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü 30/04/2018 tarihli yazılarında yüklenici şirketin tespit edilen
150.456,96 TL tutarında prim borcu bulunduğunun, Başkanlık Makamına bildirildiği, bu borcun teminat mektubundan karşılanmasının talep edildiği, yukarıda bahsedilen sürecin, mahkeme kararları gereği bekletilmek zorunda kalınan işlemin 01/02/2019 tarih ve sayılı yazıyla Ordu Sosyal Güvenlik İl
Müdürlüğü’ne bildirildiği, Alternatif Bank’a ait ola n ve nakde çevrilen 60.000,00TL’lik tutarın firmaya ait sigorta prim borcunun yeter kısmına mahsup edildiği, ancak; mahsup edilen bu tutarın, yukarıda bahsedilen sigorta prim borcunu kapatmaya yetmediği, şirketin Kuruma halen sigorta prim borçlarının bulunduğu, yüklenici şirketin Türkiye İş Bankası’na ait olan teminat mektubunun ise; bankanın riskin oluştuğuna kanaat getirmemesi sebebiyle nakde çevrilemediği ve bu durumun Kurum ile Türkiye İş Bankası arasında dava konusu olduğu, dolayısıyla yüklenici şirketin Kurumda geçerli olan bir teminat mektubunun bulunmadığı,
2.8) Yüklenici şirket avukatları tarafından Kurum Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı’na sunulan şikayet
dilekçesine binaen konu ile alakalı incelemelerin yapılıp, raporlanarak Kurum Başkanlığı’na sunulduğu, bu çalışmalar sonucunda Kurum Başkanlığı’nca inceleme ve soruşturmaya gerek olmadığının belirtildiği” açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3) 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının,
3.1.) “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35 inci maddesinde, “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”, 3.2.) “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…”,
4) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne (Sözleşme) Ek (1) No.lu Protokol’ün “Mülkiyetin korunması”
kenar başlıklı 1 nci maddesinde; “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.”.
5) 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5
inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
6) 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun,
6.1) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde, “… Teminat mektubu: Bankalar tarafından verilen teminat
mektupları ile Türkiye’de yerleşik sigorta şirketleri tarafından kefalet sigortası kapsamında düzenlenen kefalet senetlerini, ifade eder.”,
6.2) “Teminat mektupları” başlıklı 35 inci maddesinde “… Bu Kanun kapsamında verilecek teminat
mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir. 32 nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır. Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir. İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez.”,
7) Kamu İhale Genel Tebliğinin “Teminatlar” başlıklı 18 inci maddesinin,
7.1) “Teminat mektuplarının şekli” başlıklı 18.1. fıkrasının 18.1.1. bendinde, “4734 sayılı Kanunun 35
inci maddesi çerçevesinde teminat mektuplarının kapsam ve şekli belirlenerek İhale Uygulama
Yönetmeliklerinin 1 nolu eki olan “standart formlar” arasında yer verilmiştir. Teminat mektuplarına ilişkin standart formlarda limit bilgilerine yer verilmediği halde bazı mektupların “limit içi” ve “limit dışı” ibarelerini taşıması nedeniyle idarelerin bu teminat mektuplarını değerlendirmeye almakta tereddüt ettikleri görülmüştür. İlgili kuruluşlarla yapılan değerlendirme ve Kamu İhale Kurulunca karara bağlanan uyuşmazlıklarda, teminat mektuplarında yer alan “limit içi” ve “limit dışı” ibarelerinin, mektubun geçerliliği ve kapsamı ile teminat mektuplarında öngörülen riskin gerçekleşmesi halinde idarenin alacağının tahsiline ilişkin bir etkisinin olmadığı; ayrıca 4734 sayılı Kanun ve İhale Uygulama
Yönetmeliklerinin ilgili hükümlerine de aykırılık teşkil etmediği anlaşıldığından “limit içi” ve limit dışı” ibaresi taşıyan teminat mektuplarının kabul edilmesi gerekmektedir.”, 18.1.3. bendinde, “İhale Uygulama
Yönetmeliklerinin ‘Teminatlar’ başlıklı ilgili maddelerinde; “Gerek görüldüğünde teminat mektuplarının ilgili bankanın genel müdürlüğünden veya şubesinden teyidi idarelerce yapılır. Faks ile yapılan teyitlerin, en az iki yetkilinin imzasını taşıması gerekir” denilmektedir.”, 18.1.3.1. alt bendinde “Buna göre; teminat mektuplarının altına teyide yönelik ibare eklemek isteyen bankanın; “Bu teminat mektubunun teyidi için, (… .com.tr) posta adresine veya (…) no.lu faksa teminat mektubu içeriğindeki bilgileri içeren yazı yazılarak idarelerce bu teminat mektubu ile ilgili teyit alınabilir.
Buna karşılık bankamız tarafından, idarelerce “elektronik posta” yoluyla teyit alma taleplerine yönelik olanlar dahil, ancak resmi yazışma yoluyla veya faks yoluyla teyit yapılacak olup, faks ile yapılan teyitlerin bankamızın genel müdürlüğünde veya ilgili şubesinde görevli en az iki yetkilinin imzasını taşıması gerekir” şeklinde olmak kaydıyla bir açıklayıcı not koymaları, 4734 sayılı Kanun ve İhale Uygulama
Yönetmeliklerinin ilgili hükümlerine aykırılık oluşturmayacaktır.”,
7.2) “Teminat Mektuplarının İadesi” başlıklı 18.4. fıkrasının 18.4.1. bendinde, “İş tamamlandığı halde
ilgilisi tarafından iadesi istenmemiş, ancak mektup üzerinde öngörülen geçerlilik süresini doldurduğu için teminat olma vasfını yitirmiş olan kesin teminat mektupları ile Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi ve kesin teminat mektuplarının geçerlilik süresinin dolması durumunda geçerlilik süresi dolan kesin teminat mektuplarına ilişkin olarak, idarelerce 4735 sayılı Kanunun 13 ve 14 üncü maddeleri gereğince işlem yapılacaktır.”; 18.4.1.1 inci alt bendinde, “İdarelerce SGK tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi sebebiyle kesin teminat mektuplarının geçerlik süresinin dolmasına meydan verilmeksizin işlemlerin tekemmül ettirilmesini teminen, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince, /
yükleniciler tarafından yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar SGK’dan ilişiksiz belgesi getirilmemesi halinde kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir.
Kesin teminatların paraya çevrilmesi esnasında yüklenicinin SGK’ya olan borcunun miktarının bilinememesi halinde, Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden
Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin “Kesin Teminatın İadesi” başlıklı 7 nci maddesi gereğince işlem tesis edilerek, yüklenicinin tespit edilecek borcu Sosyal Güvenlik
Kurumunun ilgili biriminin hesabına yatırılacak ve varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ ARİF DÜLGER’İN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
8) Kamu Denetçisi Arif DÜLGER tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; Sosyal Güvenlik
Kurumu Başkanlığı’nın başvurana yönelik gerçekleştirdiği idari iş ve eylemlerde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilemediğinden, başvurunun reddi gerektiği hususundaki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme
9) Kurumumuza San. Tic. Ltd. Şti’ni temsilen şikâyette bulunan
. , Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’nca, 20/10/2017 tarihinde kesin hesabı onaylanan 11.212.908,87 TL toplam sözleşme bedelli Ordu Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Hizmet Binası İnşaatı ile ilgili hakediş alacağının ödendiğini, ancak söz konusu iş için verilen teminat mektubunun zamanında nakde çevrilmemesinden dolayı şirket olarak mağduriyet yaşadıklarını ifade ederek teminat mektubunun nakde çevrilmesinde ihmali bulunan personel hakkında işlem tesis edilmesini ve teminat mektubunun zamanında nakde çevrilmemesinden dolayı yaşanılan mağduriyetin giderilmesini talep etmektedir.
10) Başvuruya muhatap Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından yapılan açıklamada; “Kurum
olarak teminat mektuplarının süresinin uzatılması için ilgili şirkete defalarca yazılı ihtarın yapıldığı ancak şirketin sorumluluklarını yerine getirmekten kaçındığı, Kurumdan İlişiksiz belgesi alınmadan kesin teminatın iadesinin mümkün olmadığı, Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden
Mahsubu, Ödemesi ve İlişiksizlik Belgelerinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin 7 nci maddesindeki düzenleme doğrultusunda; (ihale konusu işin tamamlanmasının ardından yeterli işçilik bildiriminde bulunulmuş olup olmadığının tespiti ile) ilişiksizlik belgesinin ibraz edilmesi halinde banka teminat mektubunun iade edilebileceğinin bildirildiği, ancak yüklenici şirketin hem teminat mektuplarının süresinin uzatılması noktasında hem de Sosyal Güvenlik Kurumu’ndan alınması gereken ilişiksiz belgesinin getirilmesi noktasında sorumluluklarını yerine getirmediği, yüklenici şirketin tespit edilen 150.456,96 TL tutarında sigorta prim borcu bulunduğunu, bu borcun teminat mektubundan karşılanmasının talep edildiği, Alternatif Bank’a ait olan ve nakde çevrilen 60.000,00TL’lik tutarın şirkete ait sigorta prim borcunun yeter kısmına mahsup edildiği, ancak; mahsup edilen bu tutarın, yukarıda bahsedilen sigorta prim borcunu kapatmaya yetmediği, şirketin Kuruma halen sigorta prim borçlarının bulunduğu, yüklenici şirketin Türkiye İş Bankası’na ait olan 640.000,00 TL tutarlı teminat mektubunun ise; bankanın riskin oluştuğuna kanaat getirmemesi sebebiyle nakde çevrilemediği ve bu konunun
Kurum ile Türkiye İş Bankası arasında davaya konu edildiği, dolayısıyla yüklenici şirketin Kurumda geçerli olan bir teminat mektubunun bulunmadığı, söz konusu ihale sürecinde görev alan personelle ilgili Teftiş Kurulu
Başkanlığı tarafından yapılan incelemede de anılan personel hakkında soruşturmaya yer olmadığı kanaatine varıldığı” ifade edilmiştir.
11) Başvuran tarafından, Kurumun yapım işiyle ilgili olarak hakedişlerinin ödendiği, uyuşmazlık
konusunun, şikayetçi tarafından Kuruma verilen İş Bankası’na ait 640.000,00 TL tutarlı teminat mektubunun vaktinde bankaya intikal ettirilmediği ve nakde çevrilmediği, dolayısıyla Sigorta pirim borçlarının zamanında ödenemediği ve mağdur edildiği noktasında toplanmaktadır. Kurum tarafından gönderilen bilgi ve belgelerde; şikayetçi şirketten özellikle teminat mektuplarının süresinin 31/12/2017 tarihine kadar revize edilmesi, 07/04/2017 tarihine kadar da Kuruma iletilmesinin talep edildiği ancak şikayetçi şirket tarafından özellikle yapım işine ait sigorta pirim borçlarının ödenmediği ve Kuruma ibraz edilmesi gereken belgelerin sunulmadığı görülmüştür.
12) 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 13’üncü maddesinin birinci fıkrası (a)
bendinde, “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların; Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanının. … yükleniciye iade edileceği.’’ ikinci fıkrasında;, “yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edileceği, varsa kalanın yükleniciye geri verileceği”; Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Kesin
Teminatın İadesine İlişkin Şartlar ” başlıklı 45’inci maddesi 1’inci fıkrasında; “ Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesinden ve varsa işe ait eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların yarısının, kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra ise kalanının, yükleniciye iade edilmesi için
Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi zorunludur.” hükümlerinde teminatların nasıl iade edilmesi gerektiği yer almaktadır.
13) Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’nın başvurana yönelik tesis edilen işlemleri mevcut mevzuat
uygulamaları doğrultusunda değerlendirildiğinde; Kamu İhale Genel Tebliğinin “Teminatlar” başlıklı
18 inci maddesinin “Teminat Mektuplarının İadesi” başlıklı 18.4 üncü fıkrasının 18.4.1 inci bendinde, “İş
tamamlandığı halde ilgilisi tarafından iadesi istenmemiş, ancak mektup üzerinde öngörülen geçerlilik süresini doldurduğu için teminat olma vasfını yitirmiş olan kesin teminat mektupları ile Sosyal Güvenlik
Kurumu (SGK) tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi ve kesin teminat mektuplarının geçerlilik süresinin dolması durumunda geçerlilik süresi dolan kesin teminat mektuplarına ilişkin olarak, idarelerce 4735 sayılı Kanunun 13 ve 14 üncü maddeleri gereğince işlem yapılacağı”; 18.4.1.1 inci alt bendinde, “İdarelerce SGK tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi sebebiyle kesin teminat mektuplarının geçerlik süresinin dolmasına meydan verilmeksizin işlemlerin tekemmül ettirilmesini teminen, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince, yükleniciler tarafından yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar SGK’dan ilişiksiz belgesi getirilmemesi halinde kesin teminatların paraya çevrilerek borçlarına mahsup edileceği, varsa kalanın yükleniciye geri verileceği, Kesin teminatların paraya çevrilmesi esnasında yüklenicinin SGK’ya olan borcunun miktarının bilinememesi halinde, Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin “Kesin Teminatın İadesi” başlıklı 7
nci maddesi gereğince işlem tesis edilerek, yüklenicinin tespit edilecek borcu Sosyal Güvenlik Kurumunun ilgili biriminin hesabına yatırılacak ve varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir.” hükümleri doğrultusunda idarenin başvurandan ilişiksiz belgesi getirmesi talep etmesi akabinde teminat mektubunun paraya çevrilmesi için ilgili bankaya müracaatının hukuka uygun olduğu değerlendirilmektedir.
14) Diğer taraftan, Muhasebat Genel Müdürlüğünün Genel Tebliğinin(Sıra No:15) İdarelerce
Yapılacak İşlemler başlığı altında, ‘Taahhüdün şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilip getirilmediğini takip ve tespit etmek ve bu konudaki belgeleri düzenleme görev ve sorumluluğu taahhüde girişen idarelere aittir. İhale konusu dışındaki diğer işlemler nedeniyle teslim ettirilen teminat konusu işlemin usulüne uygun sonuçlandırılmasını sağlamak ilgili idarelerin görevidir. Bu nedenle idarelerin yöneticileri, tahakkuk memurları ile ita amirlerince bu durumun titizlikle izlenmesi gerekmektedir. Hazine zararına sebebiyet verilmemesi ve bu nedenle herhangi bir yaptırım ile karşılaşılmaması bakımından; teminat konusu taahhüdün devam edip etmediği ve müteahhidin idareye borcunun bulunup bulunmadığı konusunda saymanlıklarca yapılan başvuruların, idarelerce ciddi bir şekilde araştırılması ve bu konudaki yazılara en kısa sürede cevap verilmesi gerekir.’ ifadeleri yer almaktadır. Muhasebat Genel Müdürlüğü’nün tebliğinde de de belirtildiği üzere teminat konusu işlemlerde, yöneticiler ile ihale sürecinde görev yapan görevlilere ciddi sorumluluklarının yüklendiği, şikayet konusu hususta da idare yetkililerinin özellikle hazine zararına sebebiyet vermemek ve yüklenici şirketin sigorta pirim borçlarının tahsil edilebilmesi için teminat mektubunun sürelerinin uzatılması ya da nakde çevrilmesi için gerekli yazışmaları yaptıkları anlaşılmıştır.
15) Kurum tarafından, başvuru konusu edilen İş Bankası A.Ş.’ye ait 640.000,00 TL tutarlı teminat
mektubunun nakde çevrilmemesine yönelik Ankara 6. Asliye Ticaret Mahkemesinde İş Bankası aleyhine
/ Esas sayılı dava açıldığı, 28/11/2018 tarihli ve / sayılı Kararda; “ Dava konusu itilaf, davacının 10/04/2017 tarihinde teminat mektubunun nakde çevrilmesi talebinin usulüne uygun yapılıp yapılmadığı, istemin yerine getirilmemesinden kaynaklı zararın tazmininden davalının sorumlu olup olmadığının hususlarındandır. Davacı 10/04/2017 tarihli yazı ile davalıya ait teminat mektubunun nakde çevrilmesini talep etmiş, 12/04/2017 tarihli yazı ile de süresi dolan teminat mektubunun süresinin uzatılmasını, bu mümkün olmazsa nakde çevrilmesini talep etmiş, davalı banka tarafından bu talepler yerinde görülmemiştir. …”Banka, teminat mektubu vermekle mücerret bir borç altına girmediğinden, belli bir yükümlülüğün yerine getirileceğini garanti ettiğinden, sadece “teminat mektubunu tazmin ediniz”
“teminat mektubunuz irat kaydedilmiştir “ şeklindeki yazılı beyanlar yeterli değildir. Yazılı tazmin talebinde mutlaka lehtarın teminat mektubu ile garanti altına alınan yükümlülüğü yerine getirmediği, muhatap tarafından belirtilerek tazmin istenmelidir, somut olayda davacının usulüne uygun tazmin talebinde bulunmadığı, davalının bu yüzden istemi yerine getirmediği, mahkemece kabul edildiğinden davacının tazmin talebinin ifa edilmemesinden kaynaklı zararın tazmini yönünde davalıya karşı iş bu davayı açabileceği mahkemece kabul edilmemiş ve davanın reddine “karar verilmiştir. Dolayısıyla idare özellikle ihale konusu yapım işine ait sigorta pirim borçlarını teminat mektubu yoluyla tahsil imkanından mahrum kalmıştır.
16) Bu kapsamda Kurumumuzca yapılan araştırma neticesinde, şikâyetçinin iddiaları, idarenin
açıklamaları ve tutumu, ilgili mevzuat hükümleri ve dosya kapsamında tarafımıza sunulan bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; yüklenici tarafından işin tamamlandığı ve işin kesin kabulünün yapıldığı, İdarece yapım işine ait hakedişlerin ödendiği, ancak şikayetçi şirketin sigorta borçlarının bulunduğu ve söz konusu süreçte ilişiksizlik belgesini zamanında idareye teslim edilmediği, idarenin kanunda öngörülen şekilde sigorta pirim borçlarını tahsil etmeye çalıştığı, şikayetçi şirketin 11.212.908,87
TL sözleşme bedelli yapım işine ait hakedişlerini almasına karşın söz konusu işe yönelik sigorta pirim borçlarını ödemeyerek kendi edimlerini yerine getirmediği tespit edildiğinden Sosyal Güvenlik Kurumu
Başkanlığı tarafından başvurana yönelik gerçekleştirilen iş ve işlemlerde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir husus tespit edilememiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
17) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmeler neticesinde; başvuruya ilişkin istenilen bilgi ve belgelerin Kurumumuza süresi içinde gönderildiği, İdarenin ‘‘kararların gerekçeli olması’’, ‘‘kanunlara uygunluk’’ ilkelerine uygun davrandığı ancak başvurana karşı başvurabileceği yollar hakkında bilgilendirme yapmadığı, dolayısıyla
‘‘karara karşı başvuru yolları ve sürelerinin gösterilmesi’’ ilkesine uymadığı tespit edildiğinden İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
18) 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21’inci maddesinin birinci
fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Ankara Asliye Hukuk
Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;
Kararın, BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI’NA tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi