|
ÖZET: Başvuru, Devlet Hava Meydanları İşletmesi tarafından, 01/01/2017-31/12/2018 tarihleri arasında gerçekleştirilen personel alım işi kapsamında, teminat mektuplarının bir kısmının iade edilmediği iddiasıyla yapılmıştır. Şikâyetçi, teminatların iadesinin devam eden davalar nedeniyle mümkün olmadığını belirterek, bu teminatların iadesini talep etmiştir. İdare, söz konusu teminatların iade edilmemesinin gerekçesini, yüklenici firma tarafından çalıştırılan işçilerin işçilik alacaklarına dair açılan davalarla ilişkilendirerek açıklamıştır.
İdare, şikâyetçi tarafından talep edilen teminatların bir kısmının iade edildiğini, ancak devam eden davalar nedeniyle geri kalan kısmının iade edilmediğini belirtmiştir. Ayrıca, işçilik alacaklarıyla ilgili olarak yüklenici firmanın İdareye borçlu olduğu ve bu nedenle teminatların iade edilmesinin mümkün olmadığı ifade edilmiştir. Kamu Denetçiliği Kurumu, yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğunu tespit ederek başvurunun reddine karar vermiştir. Sonuç olarak, başvurunun reddedilmesi yönünde alınan karar, ilgili idarenin işlemlerinin hukuka uygunluğunu ve iyi yönetim ilkelerine uygunluğunu ortaya koymaktadır. Başvuru sahibi, idarenin kararına karşı yargı yoluna başvurma hakkına sahiptir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2020/31779-S.20.36641
BAŞVURU NO : 2020/1103
KARAR TARİHİ : 12/06/2020
RET KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
DEVLET HAVA MEYDANLARI İŞLETMESİ
BAŞVURUYA KONU İDARE :
GENEL MÜDÜRLÜĞÜ
BAŞVURUNUN KONUSU : Şikâyetçinin, ihale kapsamında verilen teminat mektuplarının bir kısmının iade edilmediği iddiası hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 17/01/2020
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Kurumumuza tarihinde İşletmecilik İnş. Tur. Taşımacılık İç
ve Dış Tic. Ltd. Şirketini temsilen şikâyette bulunan (TCKN:
), 01/01/2017-31/12/2018 tarihleri arasında şirketleri ile idare arasında
‘personel alım işi’ kapsamında hizmet alımı gerçekleştirildiğini, işin bitişi akabinde nakit teminatlar ve teminat mektuplarının iade edilmesi için idareye başvurulduğunu, ancak idare tarafından teminatların iade edilmesinin devam eden davalar nedeniyle mümkün olamayacağının bildirildiğini iddia ederek söz konusu teminatların iadesinin sağlanmasını talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Devlet Hava Meydanları Genel
Müdürlüğün’ den bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. Devlet Hava Meydanları Genel
Müdürlüğün’ ün 17/03/2020 tarihli ve E. sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle,
2.1) İdareye bağlı havalimanlarında 01/01/2017-31/12/2018 tarihleri arasında çalıştırılmak
üzere Kuruluşları ile yüklenici firma(şikâyetçi) arasında hizmet alım sözleşmesi imzalandığı, bahsi geçen yüklenici şirket ile imzalanmış olan 4 farklı hizmet alım sözleşmesi ve bu sözleşmelerin kesin teminatı olarak toplam 5.240.000,00-TL alındığı, işin tamamlanmasını müteakiben yüklenici tarafından 22/05/2019 tarihinde teminat mektuplarının iadesinin talep edildiği, Kuruluş Müşavirliği’nin görüşleri doğrultusunda; yüklenici tarafından çalıştırılan işçilerin İdareye karşı açılmış olan işçilik alacaklarına dair davalar nedeniyle yüklenicinin
İdareye borcu doğacağından bahse konu teminat mektuplarının iade edilmediği,
2.2) Daha sonra yüklenici şirketin İdareye derdest olan davaların riskinin hesaplanması ile
ortaya çıkacak miktarlar üzerinden yeni bir teminat mektubunun kabul edilmesi ve daha önce verilen teminat mektuplarının iadesini talep ettiği, Kuruluş Müşavirliğince yapılan değerlendirme sonucunda, 1.Bölge için 590.000,00-TL; diğer 3 bölge için her biri 600.000,00TL olmak üzere teminat miktarlarının tutulduğu, geriye kalan toplam 2.850.000,00-TL’lik teminat mektubunun şirkete iade edildiği,
2.3) Nihayet 10/02/2020 tarihinde söz konusu şirket tarafından İdare kayıtlarında bulunan nakit
teminatların iadesinin talep edildiği ve 89.699,15-TL nakit teminatın iadesinin yapıldığı, görüleceği üzere şikâyetçinin İdare nezdinde bulunan teminatlarının gasp edildiği ya da sebepsiz yere tutulduğu iddiasının doğru olmadığı, şirketin talepleri ve İdarenin menfaatleri birlikte değerlendirilerek yüklenici şirket tarafından çalıştırılan işçilerin işçilik alacaklarının
İdare üzerinde doğurduğu risk hesaplanarak fazla miktara tekabül eden teminatların kendilerine iade edildiği, bu suretle hem İdarenin hem de yüklenici şirketin mağdur edilmemesine azami özen gösterildiği,
2.4) 4587 sayılı İş Kanununun ‘‘Bazı Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışanların Kıdem
Tazminatı’’ başlıklı 112’nci maddesinde 2014 yılında yapılan değişiklik sonrasında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62’nci maddesi birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının alt işverenin değişip değişmediğine bakılmaksızın ilgili Kamu Kurumları tarafından ödenmesinin düzenlendiği, yüklenici tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının İdare tarafından ödendiği, aradaki sözleşme ilişkisi gereğince de İdare tarafından ödenmek durumunda kalınan işçilik ödemelerinin, çalıştığı süre ile orantılı olarak yüklenici şirkete rücu edilmesi gerektiği,
2.5) Şikâyetçinin İdare nezdindeki çalışma süresinde 4 bölgede 724 işçinin çalıştığı, bu işçilerin
tamamının kıdem tazminatı ve diğer işçilik alacaklarının asıl işveren sıfatıyla İdare üzerinde oldukça büyük bir risk oluşturduğu, ayrıca söz konusu teminat mektubu iadesi hususunda daha önce de yargı mercileri önünde uyuşmazlık konusu yapıldığı, işçilik haklarının yüklenicinin iş sahibi idareye borcunu oluşturacağı, dolayısıyla işin tamamlanmış olmasının veya ilişiksiz belgesinin verilmesinin kesin teminatın iadesi için yeterli olmadığı, teminat mektubunun iadesi koşullarının oluşmadığı yönünde hüküm kurulduğu açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3) 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu
denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’ üncü maddesinde; “… Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler. … ” ,
4) 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun
Görevi” başlıklı 5’ inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
5) 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Amaç” başlıklı 1’ inci
maddesinde; “Bu Kanunun amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir.”,
5.1) “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinin ikinci fıkrasında; “Hizmet:(Değişik:
30/7/2003-4964/3 md.) Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (…), tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri”; beşinci fıkrasında, Hizmet sunucusu: Hizmet alımı ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri,”, onuncu fıkrasında, “İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,”, on altıncı fıkrasında, “İhale: Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri,”,
5.2) “Kesin Teminat” başlıklı 43’üncü maddesinin birinci fıkrasında, “ Taahhüdün
sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.”,
6) 05/01/2002 tarih ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Kapsam”
başlıklı 2’nci maddesinde, “Bu Kanun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar.”,
6.1) “Kesin Teminat ve Ek Kesin Teminatların Geri Verilmesi ” başlıklı 13’üncü
maddesinin birinci fıkrası (b) bendinde, “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların, “Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı, yükleniciye iade edilir.”; ikinci fıkrasında, “Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.”;
7) 22/05/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin
altıncı fıkrasında, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.”,
7.1) “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci
maddesi birinci fıkrasında, “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.’’ ikinci fıkrası (a) bendinde, “ (Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları; Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,” (b) bendinde, “Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. ” altıncı fıkrasında, “(Ek fıkra: 10/9/20146552/8 md.) Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir…”
8) 22/08/2009 tarihli ve 27327 sayılı Kamu İhale Genel Tebliğinin 18’nci maddesi 4’üncü
fıkrası birinci bendinde; “İş tamamlandığı halde ilgilisi tarafından iadesi istenmemiş, ancak mektup üzerinde öngörülen geçerlilik süresini doldurduğu için teminat olma vasfını yitirmiş olan kesin teminat mektupları ile Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi ve kesin teminat mektuplarının geçerlilik süresinin dolması durumunda geçerlilik süresi dolan kesin teminat mektuplarına ilişkin olarak, idarelerce 4735 sayılı Kanunun 13 ve 14 üncü maddeleri gereğince işlem yapılacaktır.” birinci alt bendinde, “ İdarelerce SGK tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi sebebiyle kesin teminat mektuplarının geçerlik süresinin dolmasına meydan verilmeksizin işlemlerin tekemmül ettirilmesini teminen, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince, yükleniciler tarafından yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar SGK’dan ilişiksiz belgesi getirilmemesi halinde kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir. Kesin teminatların paraya çevrilmesi esnasında yüklenicinin SGK’ya olan borcunun miktarının bilinememesi halinde, Sosyal
Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin “Kesin Teminatın İadesi” başlıklı 7’nci maddesi gereğince işlem tesis edilerek, yüklenicinin tespit edilecek borcu Sosyal Güvenlik
Kurumunun ilgili biriminin hesabına yatırılacak ve varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ AV. HÜSEYİN YÜRÜK’ÜN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
9) Kamu Denetçisi tarafından, şikâyetçinin İdare tarafından teminatların iade edilmesinin
devam eden davalar nedeniyle mümkün olamayacağının bildirildiği iddiaları ile ilgili mevzuat hükümleri ve dosya kapsamında tarafımıza sunulan bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde söz konusu iş kapsamında yapılan işlemlerin hukuka ve hakkaniyete uygun olduğu tespit edildiğinden başvurunun reddi yönünde hazırlanan öneri Kamu
Başdenetçisi’ ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme
10) İşletmecilik İnş. Tur. Taşımacılık İç ve Dış Tic. Ltd. Şirketini temsilen
şikâyette bulunan , 01/01/2017-31/12/2018 tarihleri arasında şirketleri ile idare arasında ‘personel alım işi’ kapsamında hizmet alımı gerçekleştirildiğini, işin bitişi akabinde nakit teminatlar ve teminat mektuplarının iade edilmesi için idareye başvurulduğunu, ancak idare tarafından teminatların iade edilmesinin devam eden davalar nedeniyle mümkün olamayacağının bildirildiğini iddia ederek söz konusu teminatların iadesinin sağlanmasını talep etmektedir.
11) İdare tarafından ‘teknik işletimi destek hizmetleri’ kapsamındaki personel ihtiyacı
ihalesinin 4 ayrı bölgeye ayrıldığı, bölgelerin de kendi arasında illerin ihtiyacına göre gruplandığı, şikâyetçi şirket ile İdare arasında 01/01/2017-31/12/2018 tarihleri arasında 1.Bölgede 171 personel için 19.455.870,58-TL, 2.Bölgede 186 personel için 21.311.290,26TL, 3.Bölgede 150 personel için 17.464.546,62-TL, 4.Bölgede 181 personel için 20.980.889,90-TL sözleşmelerin imzalandığı, hem 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “Kesin
Teminat” başlıklı 43’üncü maddesinin birinci fıkrasında, “ Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.” hem de sözleşmenin 11’inci maddesi teminata ilişkin hükümler başlıklı kısmında da belirtilen hükümlere istinaden kesin teminatların alındığı, 1.Bölge için 1.290.000,00-TL, 2. Bölge için 1.410.000,00-TL, 3.Bölge için 1.150.000,00-TL, 4.Bölge için 1.390.000,00-TL tutarında toplam 5.240.000,00-TL kesin teminat alındığı tespit edilmiştir.
12) Kesin teminatın iadesi hususunda 05/01/2002 tarih ve 4735 sayılı Kamu İhale
Sözleşmeleri Kanununun Kesin Teminat ve Ek Kesin Teminatların Geri Verilmesi ” başlıklı 13’üncü maddesinin birinci fıkrası (b) bendinde, “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların, “Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı, yükleniciye iade edilir.” hükmünün yer alması sebebiyle söz konusu teminat mektuplarının iade edilebilmesi için yüklenici firmanın İdareye herhangi bir borcunun olmaması gerektiği değerlendirilmiştir.
12.1) Ancak, İdarenin tarafımıza gönderilen 02/06/2020 tarihli e-posta iletisinde; bilindiği
üzere 4857 sayılı İş Kanunu gereğince, hizmet alım suretiyle çalıştırılan yüklenici işçilerine ödenmesi gereken işçilik alacaklarından asıl işveren sıfatıyla İdarenin de müteselsil sorumluluğunun bulunduğu, bu sorumluluk gereğince alt işveren yüklenici tarafından çalıştırılan işçilere yüklenici şirket ile birlikte olduğu gibi doğrudan doğruya İdarenin de hasım göstermek suretiyle davalar açıldığı ve bu davaların Esas no.lu Bakırköy 14. İş
Mahkemesi’nde, Esas no.lu 3 adet Şanlıurfa 2.İş Mahkemesi’nde, Esas no.lu Trabzon 1.İş Mahkemesi’nde, Esas no.lu Trabzon 2.İş Mahkemesi’nde, Esas no.lu Uşak 2.İş Mahkemesi’nde, Esas no.lu Şanlıurfa 1. İş
Mahkemesi’nde, Esas no.lu Şanlıurfa 2.İş Mahkemesi’nde, Esas no.lu
Şanlıurfa 3.İş Mahkemesi’nde olduğu,
12.2) Ayrıca, yüklenici şirket tarafından çalıştırılan işçilere İdare tarafından ödenmek
durumunda kalınan işçilik alacaklarının yükleniciden rücuen tahsili amacıyla Ankara Asliye
Ticaret Mahkemeleri nezdinde İdare tarafından alacak davalarının takip edildiği ve halen derdest olan dava bilgilerinin ise Esas no.lu Ankara 7.Asliye Ticaret Mahkemesi’nde, Esas no.lu Ankara 14.Asliye Ticaret Mahkemesi’nde, Esas no.lu Ankara 7.Asliye Ticaret Mahkemesi’nde bulunduğu, alt işveren yüklenici tarafından çalıştırılan işçilere
İdare tarafından ödeme yapılması sonrasında yüklenici şirketin işçiyi çalıştırma süresine bağlı olarak değişen miktarlarda sorumlulukları bulunduğu,
12.3) Bilindiği üzere işçilik alacaklarının hukuk uyuşmazlığına konu edilmesi öncesinde
arabuluculuk sürecinin takip edilmesinin dava şartı olduğu, işçiler tarafından (müteselsil sorumluluk gereğince) İdare ile birlikte yüklenici şirketin de muhatap gösterilmek suretiyle arabuluculuk sürecine başvurulabileceği, aynı zamanda doğrudan doğruya İdareye karşı da bu sürecin takip edilebildiği ve zorunlu arabuluculuk sürecinin bilgilerinin ise no.lu Arabuluculuk Daire Başkanlığı’nda, no.lu Çanakkale Arabuluculuk Bürosu’nda, Erzincan
Arabuluculuk Bürosu’nda, no.lu Şanlıurfa Arabuluculuk Bürosu’nda, no.lu Adana Arabuluculuk Bürosu’nda olduğu bildirilmiştir.
13) Somut olayda şikâyetçinin idare ile yaşadığı süreç özetle; İdareye bağlı
havalimanlarında ‘‘teknik işletimi destek hizmetleri’ kapsamındaki personel ihtiyacı ihalesinin yüklenicisinin İşletmecilik İnş. Tur. Taşımacılık İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. olduğu,
4 ayrı bölge için sözleşmelerin imzalandığı, toplam 5.240.000,00-TL teminat mektubu alındığı,
ayrıca alınan 89.699,15-TL tutarındaki nakit teminatın Devlet Hava Meydanları İşletmesi
Genel Müdürlüğü’nün 28/02/2020 tarihli E sayılı yazısına istinaden iade edildiği, teminat mektuplarının iadesi konusunda ise İdare ile yüklenici arasında defaten yazışmaların olduğu, 5.240.000,00-TL tutarındaki teminat mektuplarından 2.850.000,00-TL’lik kısmının iade edildiği, 2.390.000,00-TL’lik kısmının ise İdarenin Hukuk Müşavirliğinin görüşü doğrultusunda ve ayrıntısı 10.1 ve 10.2 no.lu paragrafta açıklanan devam eden işçi alacağı davaları sebebiyle İdarede bırakıldığı tespit edilmiştir.
14) Bu kapsamda, 22/05/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun “Bazı kamu kurum ve
kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesi ikinci fıkrası (a)
bendinde, “ (Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale
Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları; Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş
Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,” (b)
bendinde, “Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara,
4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu
kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.”
14.1) Ayrıca, 08/02/2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanan Kamu İhale
Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları
Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında
Yönetmeliğin “Amaç ve Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde, “Bu Yönetmeliğin amacı, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e)
bendi uyarınca yapılan ihaleler kapsamında, alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının ödenmesinde; kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet sürelerinin hesaplanması, alt işveren ile alt işveren işçisinden istenecek belgeler, merkezi yönetim kapsamı dışındaki kamu kurum veya kuruluşları arasındaki hizmet sürelerine tekabül eden tutarların tahsil ve ödeme işlemleri ile diğer hususlara ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.” hükümlerine istinaden işçilere kıdem tazminatının ödenmesi ve ödeme şartları ile usullerinin nasıl olacağının belirlendiği anlaşılmıştır.
15) Benzer konudaki başka bir (2019/227 numaralı başvuru) şikâyet başvurusuyla ilgili olarak,
Kurumumuzca bilirkişi görevlendirilmesi yapılmış olup, bu kapsamda T.C. Aile, Çalışma ve
Sosyal Hizmetler Bakanlığı İş Müfettişi tarafından 26/04/2019 tarihli ‘Bilirkişi Raporu’ hazırlanmıştır. Söz konusu bilirkişi raporunun “Değerlendirme” başlıklı bölümünde;
15.1) “4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. fıkrası asıl işveren-alt işveren ilişkilerini
düzenlemiş ve … demek suretiyle işçilik alacaklarından hem alt işverenin hem de asıl işverenin müşterek ve müteselsil sorumlu olduğunu hüküm altına almıştır. … Yüksek
Mahkeme … ihale makamı ile yüklenici firma arasındaki ilişkiyi asıl işveren alt-işveren ilişkisi şeklinde değerlendirmiş, bu yöndeki kararları yerleşik içtihat halini almıştır. (Yargıtay 22.
H.D. 2017/5658 E, 2017/4972K.) …
15.2) Diğer taraftan 10.09.2014 tarihinde kabul edilen 6552 sayılı Kanun ile 4857 sayılı İş
Kanunu’nun 112. maddesi; ‘… 04.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62.
maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları; Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. … kıdem tazminatı ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından … işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.’ şeklinde hüküm ihtiva etmekle birlikte, Yargıtay içtihatları uyarınca anılan düzenleme 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde yer alan asıl işveren ve alt işverenin işçiye karşı birlikte sorumlu olduğuna ilişkin hükmü ortadan kaldırmamıştır. (… 4857 sayılı
Kanun’un 112. maddesindeki yeni düzenleme, aynı Kanun’un …/… maddesinde yer alan asıl işveren ve alt işverenin işçiye karşı birlikte sorumlu olduğuna ilişkin hükmü ortadan kaldırmamaktadır. Bu yön nazara alınmadan, kıdem tazminatından sadece davalı asıl işveren
… Bakanlığının sorumlu olduğunun kabul edilerek hüküm tesis edilmesi hatalı olmuştur.
(Yargıtay 22. H.D. 2017/23144 E. 2017/5551 K.)
15.3) Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 24.10.2016 gün ve E:2016/7951, K:2016/19290 sayılı
kararında; ‘Dava konusu olayda taraflar arasında asıl işveren – alt işveren ilişkisi mevcut olup dava, asıl işveren davacı Belediyenin, davalı şirket tarafından çalıştırılan işçinin, iş akdinin feshedilmesi nedeniyle açmış olduğu dava sonrasında ödemek zorunda kaldığı tazminatın rücuen tahsili istemine ilişkindir. … O halde asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşme ve şartnamelerde iş akdinin feshedilmesi nedeniyle doğan söz konusu tazminat alacaklarından tümüyle yüklenici alt işverenin sorumlu olacağına ilişkin düzenleme bulunduğundan, dava dışı işçiye yapılan dava konusu ödemeler nedeniyle davacı davalıya rücu edebilecektir.’ denilmektedir.
15.4) Ankara Bölge Adliye Mahkemesi, 4. Hukuk Dairesi’nin 26.04.2017, 2017/128E.,
2017/535K. sayılı güncel emsal kararında; ‘Asıl ve alt işveren arasındaki ilişkide ise iş hukuku değil, Borçlar Kanunu ve sözleşme hukuku esas alınacağından, uyuşmazlığın taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre çözümlenmesi gereklidir. (…) Asıl işverenden tahsil edilen işçilik alacakları, yoğunlukla işçinin birden fazla alt işverenler nezdindeki çalışmalarını kapsamaktadır. İşçinin çalışmış olduğu her bir alt işverenin dönemine isabet eden işçilik alacaklarından ilgili olan alt işveren sorumlu olacağından, davalı ait işverenin sorumluluğu da sadece kendi dönemi ile sınırlı olmalıdır. Davalının ‘son işveren’ olması da bu sonucu değiştirmez. Bununla birlikle feshe bağlı bir hak olan ihbar tazminatından ise diğer işverenler sorumlu olmayıp, sadece son işveren sorumludur. Başka bir ifade ile davacı üst işveren, dava dışı işçiye ödemiş olduğu ihbar tazminatını ancak son işverenden talep edebilir.
Bunun dışındaki tüm işçilik alacaklarından ise işçinin çalışmış olduğu alt işverenler; üst işverene karşı kendi dönemleriyle sınırlı olmak üzere sorumludurlar. Yine, asıl işveren, yargılama gideri (dava ve icra), avukatlık ücreti, harç, faiz gibi fer’ i borçlardan, her bir davalı alt işverenin toplam anapara tutarı içinde sorumlu olduğu tutarına oranı kadarını ilgili alt işverenlere rücu edebilir. (Bkz. Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 03.12.2015 tarih 2014/38758 E., 2015/35433 K.)’ denilmektedir. …
15.5) Yargıtay 13. HD.’ nin 22.01.2013 tarih ve 2012/27220E., 2013/953K. sayılı kararında
‘uyuşmazlığın çözümünde öncelikle taraflar arasındaki sözleşme hükümleri, aynı sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıklarla ilgili verilmiş mahkeme kararları ve hukuk prensipleri dikkate alınarak bir sonuca gidilmelidir. Yüklenicilerin, işçiyi çalıştırdıkları kendi dönemleri ile sınırlı olarak sorumlu olduklarının kabulü gerekir. Yani dava konusu tazminatlar için, her bir yüklenici kendi dönemi ile sorumludur. …’ denilmektedir.
15.6) Bunların yanında 4857 sayılı Kanunun ‘Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların
kıdem tazminatı’ başlıklı 112. maddesinde; ‘… 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez.’ hükmüne amir olduğu da görülmektedir.
15.7) Bu manada kanun koyucu söz konusu madde metninde ‘… 11/9/2014 tarihinden sonra
imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında …’ diyerek bu tarihten itibaren tanzim edilecek sözleşmelerde açıkça kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair hüküm bulunmaz ise alt işverenlere rücu edilemeyeceğini hükme bağlamıştır. …’ şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.
15.8) Ancak, Anayasa Mahkemesi 19/09/2019 tarihli ve E.2019/42, K.2019/73 sayılı Kararı
ile, 4857 sayılı İş Kanununun 112’nci maddesinin altıncı fıkrasında yer alan ve kamuda 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesine taraf olan alt yüklenicilere karşı sözleşmede açık hüküm bulunması dışında rücu yolunun kapatılmasını öngören hükmün eşitlik ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar vermiştir.
16) ‘‘4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Kesin Teminat ve Ek Kesin Teminatların
Geri Verilmesi ” başlıklı 13’üncü maddesine istinaden teminatların iade edilebilmesi için üç şartların varlığı gereklidir.-Taahhüt ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmiş olmalı,-Yüklenicinin İdareye bu işten dolayı herhangi bir borcunun olmadığı tespit edilmeli,-Sosyal Güvenlik Kurumun’ dan ilişiksiz belgesi getirilmeli, Bu şartların tamamı aynı anda gerçekleşmediği müddetçe teminatlar iade edilmeyecektir.’’ (malihakem.com/Editör, 10/04/2016,42440)
17) Bu kapsamda yapılan incelemede, yüklenici ile İdare arasında gerçekleştirilen hizmet alımı
sözleşmesi kapsamında teminat mektuplarının bir kısmının yüklenici firmanın İdareye işçi alacakları kapsamındaki borcundan dolayı iade edilmediği, yüklenici ile İdare arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisi bulunduğu, işçi alacaklarında yüklenicinin de sorumlu olduğu ve İdarenin yükleniciye rücu yolunun açık olduğu tespit edilmiştir. Bundan dolayı şikâyetçinin ‘idare tarafından teminatların iade edilmesinin devam eden davalar nedeniyle mümkün olamayacağının bildirildiği’ iddiası hakkında İdarenin yapmış olduğu işlemin meri hukuka aykırı olmadığı değerlendirilmiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
18) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede
yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmeler neticesinde; başvuruya ilişkin istenilen bilgi ve belgelerin Kurumumuza süresi içinde gönderildiği, İdarenin ‘‘kararların gerekçeli olması’’, ‘‘kanunlara uygunluk’’ ilkelerine uygun davrandığı, ancak; başvurana karşı başvurabileceği yollar hakkında bilgilendirme yapmadığı ve ‘‘karara karşı başvuru yolları ve sürelerinin gösterilmesi’’ ilkesine uymadığı tespit edildiğinden İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
19) 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21’ inci
maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup İlgili Asliye Hukuk Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre, BAŞVURUNUN REDDİNE,
Kararın BAŞVURANA ve DEVLET HAVA MEYDANLARI İŞLETMESİ GENEL
MÜDÜRLÜĞÜ’NE tebliğine;
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince KARAR VERİLDİ.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi