Temizlik hizmeti ihalesinde asgari ücret artışlarının vasıflı personel ücretlerine yansıtılmaması nedeniyle yükleniciye fazla ödeme yapılarak kamu zararına yol açılması (Sayıştay)

Konu: Temizlik hizmeti alımı işinde fiyat farkı ödemeleri hakkında.

2- 197 sayılı ilamın 8/A maddesiyle; … Tem. Pet. Tur. İnş. Nak. San Nak. ve Tic. Ltd. Şti. yüklenimindeki “Şehir Merkezi Temizlik Hizmeti Alımı İhalesi” nde, hakediş ödemelerinde fiyat farklarının hatalı hesaplanması sonucunda …TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu, Temizlik İşleri Müdürü (Harcama Yetkilisi) … göndermiş olduğu temyiz dilekçesinde özetle;

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların “Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fark” başlıklı 8 inci maddesinde öngörülen fiyat farkı ödemesinin amacının, ihale tarihinde (son teklif verme tarihinde) geçerli olan asgari ücretin değişmesi nedeniyle işçilik maliyetinde meydana gelen farkın yükleniciye ödenmesi olduğu, asgari ücretin değişmesiyle vasıflı personelin ücretlerinde meydana gelen maliyet artışının karşılanması amacıyla bu işçilerin artırımlı eski ücretleri ile artırımlı yeni ücretleri arasındaki fark ile bu farka ait sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primi toplamının fiyat farkı olarak ödenmesinde ilişik olmadığına karar verildiği,

Asgari ücretin arttırılmasındaki amacın asgari ücretin piyasa koşullarına bağlı alım gücündeki gerilemenin telafi edilmesi olduğu, hizmet alımı işinde çalışan personele de bu amaçla eski ve yeni asgari ücret arasındaki farkın fiyat farkı olarak ödenmesinin ilgili Kararname hükümleri ile öngörüldüğü,

Yüklenici firma ile imzalanan hizmet sözleşmesinde, ücretleri asgari ücretin belli bir yüzdesi üzerinden artırımlı olarak ödenmesi öngörülen vasıflı (nitelikli) personel için asgari ücret farkının da aynı artış yüzdesi üzerinden artırımlı olarak ödenebileceğine dair mevzuatta her hangi bir hüküm bulunmamakla beraber, bunu yasaklayıcı açık bir hüküm de bulunmadığını,

Uygulamaya bakıldığında, asgari ücret artışında sadece düz asgari ücret farkının ödenmesi durumunda vasıflı personelin ücretinde önceki ücretine nazaran ve emsali personelin yeni ücretine nazaran nispi olarak azalma meydana geleceği için artırımlı asgari ücret farkı ile düz asgari ücret farkı arasındaki farkın yüklenici tarafından karşılanması gerektiği, yüklenici ile vasıflı personel arasında aktedilen hizmet sözleşmesinde ücretin, düz asgari ücretin belirlenmiş bir yüzdesi üzerinden artırımlı olarak ödenmesinin öngörüldüğü, asgari ücretteki artıştan doğan farkın da aynı şekilde artırımlı olarak yansıtılmasının tabii olduğu, hakkaniyete uygun olanın yükleniciye asgari ücret fiyat farkının bu şekilde ödenmesi olduğu, ihalenin idari şartnamesinin fiyat farkı ile ilgili maddesinin “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler (İşçilik ve Akaryakıt Fiyat Farkı) için yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi (31.12.2002 tarih ve 24980 (3. mükerrer) R.G ve 2002/5037 Hizmet alımına ilişkin fiyat farkı kararnamesi) hükümlerine göre hesaplanacaktır.” şeklinde olduğunu,

Belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“8/A maddesiyle ilgili olarak Özetle; hizmet alımı işinde çalışan personele eski ve yeni asgari ücret arasındaki fiyat farkının ödenmesi mevzuat gereği olduğu, yüklenici firma ile imzalanan hizmet sözleşmesinde, ücretleri asgari ücretin belli bir yüzdesi üzerinden artırımlı olarak ödenmesi öngörülen nitelikli personel için asgari ücret farkının aynı artış yüzdesi üzerinden artırımlı olarak ödenebileceğine dair mevzuatta herhangi bir hüküm bulunmamakla beraber yasaklayıcı açık bir hükmün de bulunmadığı, yüklenici ile vasıflı personel arasında akdedilen hizmet sözleşmesinde ücretin, asgari ücretin belirlenmiş bir yüzdesi üzerinden artırımlı olarak ödenmesinin öngörüldüğü, bu nedenle bu şekilde ödeme yapılmasının hakkaniyete uygun olduğu ifade edilerek, verilen tazmin kararının kaldırılması talep edilmektedir.

25 07. 2005 tarih ve 25886 mükerrer sayılı resmi Gazetede yayınlanan Kamu İhale Kanunu Genel Tebliğinin XII- Hizmet Alımlarında Fiyat Farkı B. Personel Ücretleri ile İlgili Fiyat Farkı Hesabı bölümünde;

“Çalışan personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülmekle birlikte hizmet alımlarına ilişkin Fiyat Farkı Esaslarının sadece 8 inci maddesinin uygulanacağı hizmet alımı ihalelerinde, ihale tarihi itibarıyla geçerli brüt asgari ücretin artması halinde anılan madde gereği sadece asgari ücretteki artış miktarı ve bu artış miktarından kaynaklanan işveren payı kadar fiyat farkı hesaplanacaktır.

Fiyat Farkı Esaslarının bütün olarak uygulandığı ve vasıflı işçiliğin a2 olarak belirlendiği hizmet alımı ihalelerinde, Esasların 7 nci maddesi gereği ihale tarihi itibarıyla geçerli brüt asgari ücretteki artış oranı kadar ücret farkı hesaplanacaktır. Esaslar bütün olarak uygulanmakla birlikte vasıflı işçilik al olarak belirlenmişse 8 inci madde gereği sadece asgari ücretteki artış miktarı ve bu artış miktarından kaynaklanan işveren payı kadar hesaplama yapılacaktır.

Asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülen vasıflı personelin çalıştırıldığı işlerde Fiyat Farkı Esaslarının sadece 8 inci maddesi uygulandığında asgari ücretteki değişiklik sonrasında yüklenici vasıflı personelin ücretini asgari ücretteki artış miktarı kadar, Esasların tümü uygulanarak işçiliğin a2 olarak belirlendiği hallerde ise asgari ücretteki artış oranı kadar artırabileceğinden ücret bordrosu da buna göre düzenlenecektir.

Yine Esasların 7 nci maddesine göre fiyat farkı hesaplanmakla birlikte vasıflı işçilik al olarak belirlenmişse al için 8 inci madde gereği yüklenici, vasıflı personelin ücretini asgari ücret artış miktarı kadar artırmak zorunda olacak, asgari ücretteki artış oranını uygulama zorunluluğu olmayacaktır.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükmü gereğince, hizmet alımlarına İlişkin fiyat farkı hesabının idarelerce 2002/5037 sayılı 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesi uyarınca yapılacağının, idari şartname ve sözleşmede yer alması durumunda ise; yükleniciye ödenecek fiyat farkının asgari ücretteki artış miktarı ve bu artış miktarından kaynaklanan işveren payı tutarında olması gerekmektedir. Yapılan ödemenin asgari ücret fiyat farkının mevzuata aykırı olarak söz konusu artırımlı tutarlar esas alınarak ödendiği anlaşılmakta olup, yapılan bu fazla ödemenin kamu zararını oluşturduğu değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, talebin reddedilerek, Daire Kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra, gereği görüşüldü;

197 sayılı ilamın 8/A maddesiyle; … Tem. Pet. Tur. İnş. Nak. San Nak. ve Tic. Ltd. Şti. yüklenimindeki “Şehir Merkezi Temizlik Hizmeti Alımı İhalesi” nde, hakediş ödemelerinde fiyat farklarının hatalı hesaplanması sonucunda … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Fiyat farkı, “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların” “Tanımlar” başlıklı 6 ncı maddesinin (s) bendinde “Birim fiyat sözleşmelerde, uygulama ayı içinde iş programına uygun olarak gerçekleşen iş kalemleri için; götürü bedel sözleşmelerde ise, uygulama ayı içinde iş programına uygun olarak ilerleme yüzdelerine göre gerçekleşen iş grupları için, bu Esaslara göre ödenecek veya kesilecek bedeli,… ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27 nci maddesinde:

“İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

s) Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı ile sözleşme konusu işler için eğer ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği.

…”

Hükmü yer almakta olup 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8 inci maddesinde de:

“Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.

Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.

…”

Denilmektedir.

Rapor dosyasının incelenmesinden … “Merkez Mahalleler (Belediye Mücavir Alan sınırları) Temizlik ve Park Bahçelerin Bakımı Hizmet Alım İşinin” ihalesinin yapıldığı anılan işe ait Sözleşmenin “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14 üncü maddesinde aynen:

“14.1.Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır.

Bu sözleşme kapsamında yapılan işler (İşçilik ve Akaryakıt fiyat farkı) için yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi (31.12.2002 tarih ve 24980 (3. mükerrer)R.G ve 2002/5037 Hizmet alımına ilişkin fiyat farkı kararnamesi) hükümlerine göre hesaplanacaktır.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.”

Hükmüne yer verilmiş, benzer şekilde anılan işe ait İdari Şartnamenin “Fiyat farkı” başlıklı 46 ncı maddesinde de:

“46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler(İşçilik ve Akaryakıt Fiyat Farkı) için yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi (31.12.2002 tarih ve 24980 (3. mükerrer)R.G ve 2002/5037 Hizmet alımına ilişkin fiyat farkı kararnamesi) hükümlerine göre hesaplanacaktır.”

Hükmü yer almaktadır.

Buna göre yapılan işler ile ilgili işçilik ve akaryakıt fiyat farklarının, yürürlükteki 2002/5037 sayılı “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’a” göre hesaplanacağı hükme bağlanmıştır. Anılan Esaslar’ın “Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fark” başlıklı 8 inci maddesinde,

“İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükümlerine yer verilmiştir.

Esaslar’ın “İdarelerin uyacakları hususlar” başlıklı 4 üncü maddesinde, “İdarelerin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edecekleri hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplayabilmeleri için, söz konusu ihalelerin idari şartname ve sözleşmelerine bu Esaslarda yer alan hükümleri koymaları zorunludur.” denilmekte 9 uncu maddesinin (ı) bendinde ise; “(Ek: 07.05.2004- 25455/ 4 md.) İdari şartname ve sözleşmelere bu Esasların sadece 8 inci maddesinin uygulanacağına dair hüküm konulabilir.” hükümleri yer almaktadır.

İdare ile yüklenici arasında imzalanan sözleşme ve şartnamede yapılan işler için yürürlükteki fiyat farkı kararnamesinin (31.12.2002 tarih ve 24980 (3. mükerrer) R.G ve 2002/5037 Hizmet alımına ilişkin fiyat farkı kararnamesi) uygulanacağına dair hükümlere yukarıda aynen yer verilmişti.

25.07.2005 tarih ve 25886 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan “Kamu İhale Genel Tebliğinin” “Personel Ücretleri ile İlgili Fiyat Farkı Hesabı” başlıklı 83 üncü maddesinde;

“83.1. Çalışan personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülmekle birlikte hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı esaslarının sadece 8 inci maddesinin uygulanacağı hizmet alımı ihalelerinde, ihale tarihi itibarıyla geçerli brüt asgari ücretin artması halinde anılan madde gereği asgari ücretteki artış miktarı kadar fiyat farkı hesaplanacaktır.

83.2. Fiyat Farkı Esaslarının bütün olarak uygulandığı ve işçiliğin a2 olarak belirlendiği hizmet alımı ihalelerinde ise Esasların 7 nci maddesi gereği ihale tarihi itibarıyla geçerli brüt asgari ücretteki artış oranı kadar fiyat farkı hesaplanacaktır. Esaslar bütün olarak uygulanmakla birlikte asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülen işçilik a1 olarak belirlenmişse 8 inci madde gereği asgari ücretteki artış miktarı kadar hesaplama yapılacaktır.

83.3. Asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülen personelin çalıştırıldığı işlerde Fiyat Farkı Esaslarının sadece 8 inci maddesi uygulandığında asgari ücretteki değişiklik sonrasında yüklenici bu personelin ücretini asgari ücretteki artış miktarı kadar, Esasların tümü uygulanarak işçiliğin a2 olarak belirlendiği hallerde ise asgari ücretteki artış oranı kadar artırabileceğinden ücret bordrosu da buna göre düzenlenecektir…” hükümlerine yer verilmiştir.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri gereğince hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı hesabının, idarelerce 2002/5037 sayılı “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın” 8 inci maddesi uyarınca yapılacağının, idari şartname ve sözleşmede yer alması durumunda; yükleniciye ödenecek fiyat farkının, asgari ücretteki artış miktarı ve bu artış miktarından kaynaklanan işveren payı tutarında olması gerekmektedir.

Nitekim sorumlular Daire önünde yapmış oldukları savunmalarında; hakediş ödemelerinde fiyat farklarının hatalı hesaplanması sonucunda oluşan …TL kamu zararı ile ilgili yüklenici firmaya bildirimde bulunulduğu, söz konusu tutarın 22.10.214 tarih ve 4518 numaralı muhasebe işlem fişi ile Bütçe Emanetleri Hesabına kaydının yapıldığını, Sayıştay İlamının kesinleşmesi ile gelir kaydı yapılacağını, ifade etmişlerdir.

Açıklanan nedenlerle, temyiz talebinin reddi ile 197 sayılı ilamın 8/A maddesiyle …TL için verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy çokluğuyla,

Karşı oy gerekçesi

Üyeler … ve …’nın karşı oy gerekçesi:

Asgari ücretin arttırılmasındaki amaç, asgari ücretin piyasa koşullarına bağlı alım gücündeki gerilemenin telafi edilmesidir. Hizmet alımı işinde çalışan personele de bu amaçla eski ve yeni asgari ücret arasındaki farkın fiyat farkı olarak ödenmesi Kararname hükümleri ile öngörülmüştür.

Yüklenici firma ile imzalanan hizmet sözleşmesinde, ücretleri asgari ücretin belli bir yüzdesi üzerinden artırımlı olarak ödenmesi öngörülen vasıflı (nitelikli) personel için asgari ücret farkının da aynı artış yüzdesi üzerinden artırımlı olarak ödenebileceğine dair mevzuatta her hangi bir hüküm bulunmamakla beraber, bunu yasaklayıcı açık bir hüküm de bulunmadığını,

Asgari ücret artışında sadece düz asgari ücret farkının ödenmesi durumunda vasıflı personelin ücretinde önceki ücretine nazaran ve emsali personelin yeni ücretine nazaran nispi olarak azalma meydana geleceği için artırımlı asgari ücret farkı ile düz asgari ücret farkı arasındaki farkın yüklenici tarafından karşılanması gerekir. Yüklenici ile vasıflı personel arasında aktedilen hizmet sözleşmesinde ücretin, düz asgari ücretin belirlenmiş bir yüzdesi üzerinden artırımlı olarak ödenmesi öngörülmüş olup asgari ücretteki artıştan doğan farkın da aynı şekilde artırımlı olarak yansıtılması tabiidir. Buna göre hakkaniyete uygun olan yükleniciye asgari ücret fiyat farkının bu şekilde ödenmesidir.

Nitekim … “Merkez Mahalleler (Belediye Mücavir Alan sınırları) Temizlik ve Park Bahçelerin Bakımı Hizmet Alım İşinin” ihalesine ait Sözleşmenin “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14.2. nci maddesinde aynen:

“14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır.

Bu sözleşme kapsamında yapılan işler (İşçilik ve Akaryakıt fiyat farkı) için yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi (31.12.2002 tarih ve 24980 (3. mükerrer)R.G ve 2002/5037 Hizmet alımına ilişkin fiyat farkı kararnamesi) hükümlerine göre hesaplanacaktır.”

Hükmüne yer verilmiş, benzer şekilde anılan işe ait İdari Şartnamenin “Fiyat farkı” başlıklı 46 ncı maddesinde de:

“46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler(İşçilik ve Akaryakıt Fiyat Farkı) için yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi (31.12.2002 tarih ve 24980 (3. mükerrer)R.G ve 2002/5037 Hizmet alımına ilişkin fiyat farkı kararnamesi) hükümlerine göre hesaplanacaktır.”

Hususu ifade edilmiştir.

Buna göre anılan iş için fiyat farkının ödeneceği kesin olup bu noktada herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Fiyat farkı ihale tarihi itibarıyla verilen tekliflerin sözleşme sürecinde ortaya çıkan maliyetlerden etkilenmemesi amacıyla getirilen bir uygulamadır. Bu kapsamda fiyat farkı verileceğine yönelik düzenleme yapılmış olması en önemli unsurdur. Gerek üzerinde ihale kalan istekli ve gerekse diğer teklif veren firmalar bu düzenlemeyi göz önüne alarak ve dahası güvenerek fiyat farkı alacakları gerçeğinden hareketle tekliflerini sunmaktadırlar.

İhale hukukunda ilgililer, İhale dokümanındaki şartlara göre işin kaça yapabileceğini, ne kadar indirimde bulunacağını tespit etmek için gerekli incelemeyi yaptıktan sonra taahhüt altına girmekledirler. İhalede rekabet şartları bu şekilde oluşmaktadır. Bu taahhüt şekline göre istekliler tekliflerini yapmaktadırlar. Buna göre işe ilişkin sözleşme ve şartnamede açıkça fiyat farkı verilmesinin karara bağlandığı “Merkez Mahalleler (Belediye Mücavir Alan sınırları) Temizlik ve Park Bahçelerin Bakımı Hizmet Alım İşin” e ilişkin fiyat farkı ödenmesi mümkün olduğundan verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.