THY’nin özelleştirilmesi sonrası emekliliğe esas ek göstergenin belirlenmesinde 5434 sayılı Kanuna tabi hizmetlerin dikkate alınması t (KDK)

  • Kamu Kurumları ve Şirketleri | Mevzuat ve Hukuk

ÖZET: Başvuru, Türk Hava Yolları (THY) bünyesinde 5434 sayılı Kanuna tabi olarak çalışan bir kişinin, THY’nin özelleştirilmesi sonrasında emekliliğe esas ek göstergesinin belirlenmesinde 2006 sonrası hizmetlerinin dikkate alınması talebine ilişkindir. Başvuran, 1978-2017 yılları arasında THY ve diğer kamu kurumlarında çalışmış, emekli olduğunda 2006 sonrası hizmetlerinin ek göstergesinde göz önünde bulundurulmadığını ve bu durumun emekli maaşında kayba yol açtığını ifade etmiştir.

Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK), başvuranın emeklilik keseneklerinin hesaplanmasında 5434 sayılı Kanun ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu çerçevesinde hareket edildiğini belirtmiştir. Özelleştirme sonrası, başvuranın 2006 tarihinden itibaren geçen hizmetlerinin kazanılmış hak aylığı intibakında değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla ek göstergesinin de bu süreler için artırılamayacağı ifade edilmiştir. Başvuranın talebi, mevcut mevzuat ve yargı kararları doğrultusunda reddedilmiştir.

Sonuç olarak, başvuranın THY’deki 2006 sonrası hizmet sürelerinin emekliliğe esas ek göstergesinin belirlenmesinde dikkate alınmaması yönündeki işlemlerde hukuka aykırı bir durum bulunmadığı değerlendirilmiştir. Başvuru, bu gerekçelerle reddedilmiştir.

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2024/7304-S.24.11429

BAŞVURU NO : 2024/1554

KARAR TARİHİ : 11.07.2024

RET KARARI ,TCKN:

SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI

BAŞVURUYA KONU İDARE :

BAŞVURUNUN KONUSU : Özelleştirme kapsamında sermayesindeki kamu payı %50’nin altına düşen THY’de 5434 sayılı Kanuna tabi olarak çalışan başvuranın, anılan değişiklikten sonra devam eden çalışmalarının da emekliliğe esas ek göstergesinin tespitinde dikkate alınması talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 29.01.2024

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran özetle, 1978-1987 yılları arasında 5434 sayılı Kanuna tabi olarak Hudut ve Sahiller Sağlık

Genel Müdürlüğü bünyesinde, 1987-1990 yılları arasında 506 sayılı Kanuna tabi olarak Türk Hava Yolları (THY) bünyesinde çalıştığını, 1990-2017 yılları arasında ise ilgilendirilmek suretiyle 5434 sayılı Kanuna tabi olarak THY bünyesinde çalışmaya devam ettiğini, 2017 yılında emekli olduğunu ancak emekli aylığı hesaplanırken 2006 yılından sonra geçen çalışmalarının ek göstergesinin hesaplanmasında dikkate alınmadığını ve ek göstergesinin 1100 olarak tespit edildiğini, bu işlem nedeniyle emekli maaşında kayıp yaşadığını ve hususi pasaport alamadığını belirterek bahse konu mağduriyetlerinin giderilmesi için ek göstergesinin belirlenmesinde THY bünyesinde 2006 yılından sonra geçen hizmetlerinin de dikkate alınmasını talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı (SGK) Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen 23.05.2024 tarihli ve E- – – sayılı yazıda mevzuat

hükümlerine yer verilmek suretiyle özetle:

2.1. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Ortak Hükümler” başlığı altındaki 36 ncı maddesinin; /

– (A) bendindeki tabloda, memurların göreve başlayış derece ve kademeleri ile azami yükselebilecekleri derece ve kademeler öğrenim durumlarına göre belirlenmiştir. Bu kapsamda ortaokul mezunlarının 14 üncü derecenin 2 nci kademesinden göreve başlatılarak, 5 inci derecenin son (9.) kademesine kadar lise mezunlarının ise 13 üncü derecenin 3 üncü kademesinden göreve başlatılarak, 3 üncü derecenin son (8.)

kademesine kadar yükselebilecekleri, – (A) bendinin 12/d fıkrasında ise memuriyette iken veya memuriyetten ayrılarak üst öğrenimi bitirenlerin, aynı üst öğrenime tahsile ara vermeden başlayan ve normal süresi içinde bitirdikten sonra memuriyete giren emsallerinin ulaştıkları derece ve kademeyi aşmamak kaydıyla, bitirdikleri üst öğrenimin giriş derece ve kademesine memuriyette geçirdikleri başarılı hizmet sürelerinin tamamının her yıl bir kademe, her üç yıl bir derece hesabıyla ilave edilmek suretiyle bulunacak derece ve kademeye yükseltileceği, – (C) bendinde ise memuriyet hizmetleri dışında hangi hizmetlerin memuriyette geçmiş gibi değerlendirilerek kazanılmış hak aylığı intibakının tespitinde dikkate alınacağı, Düzenlendiği, 2.2. Aynı Kanunun “Yükselinebilecek derecenin üstünde bir dereceye yükselme:” başlıklı 37 inci maddesinin “Bu kanun hükümlerine göre öğrenim durumları, hizmet sınıfları ve görev unvanları itibariyle azami yükselebilecekleri derecelerin dördüncü kademesinden aylık almaya hak kazanan ve son sekiz yıllık süre içinde herhangi bir disiplin cezası almayanların kazanılmış hak aylıkları kadro şartı aranmaksızın bir üst dereceye yükseltilir.” Hükmünü, “Kademe ve kademe ilerlemesi” başlıklı 64 üncü maddesinin

“Kademe; derece içinde, görevin önemi veya sorumluluğu artmadan, memurun aylığındaki ilerlemedir.

Memurun kademe ilerlemesinin yapılabilmesi için bulunduğu kademede en az bir yıl çalışmış olması ve bulunduğu derecede ilerleyebileceği bir kademenin bulunması şartları aranır. …” hükmünü amir olduğu, 2.3. Yukarıdaki hükümler çerçevesinde, devlet memurları öğrenim durumlarına göre belirlenen derece ve kademelerden görevlerine başlayıp, görev yapılan her yıl için bir kademe ilerlemesi, her üç yıl için bir derece ilerlemesi almakta, ayrıca memuriyette iken üst öğrenimi bitirenler, aynı üst öğrenimi tahsile ara vermeden bitirerek göreve başlayan emsallerinin ulaşabilecekleri derece ve kademeleri aşmamak kaydıyla, bitirdikleri üst öğrenimin derece ve kademesinden yine görev yapılan her yıl için bir kademe ilerlemesi, her üç yıl için bir derece ilerlemesi aldığı, 2.4. Diğer taraftan, 5434 sayılı Kanunun mülga ek 18 inci maddesinin Emekli Sandığı dışındaki diğer sosyal güvenlik kurumlarına (diğer sigortalılık statülerine) tabi çalışmalarda bulunduktan sonra iştirakçi olanların (memuriyete geçenlerin) emeklilik keseneklerinin, personel kanunları gereğince kazanılmış hak olarak aldıkları derece ve kademe aylıkları üzerine söz konusu sigorta primi ödemek suretiyle geçirdikleri sürelerin ilavesi suretiyle bulunacak derece ve kademeler esas alınarak tespit edileceği belirlenmiştir.

Dolayısıyla, 657 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinin (C) bendinde sayılan istisnalar dışında memurların

Emekli Sandığı veya 4/1-(c) dışındaki sosyal güvenlik kurumlarına veya statülerine tabi geçen hizmetleri, yalnızca 5434 sayılı Kanun kapsamında görev yapmaları nedeniyle ilgililer adına ödenecek kesenek ve karşılık (prim) tutarının tespitine esas aylık derece ve kademelerin (emekli keseneğine esas aylık derece ve kademelerinin) belirlenmesinde kullanıldığı, 2.5. Bu kapsamda emekli keseneğine esas aylık intibakın (derece ve kademenin), 657 sayılı Kanunun

36 ncı maddesine göre kazanılmış hak aylığı intibakında değerlendirilmeyen, diğer sigortalılık statülerine

tabi olarak çalışılan sürelerin kazanılmış hak aylık derece ve kademesine belirlenen esaslar çerçevesinde eklenmesiyle hesaplanan derece ve kademe aylığını oluşturduğu, 2.6. Diğer taraftan, 657 sayılı Kanunun 43 üncü maddesinin birinci fıkrasının (B) bendi uyarınca Kanuna ekli (I) sayılı Ek Gösterge cetvelinin (i) bölümünde Genel İdare Hizmetleri sınıfında yer alıp da cetvelde unvanı sayılmayıp yükseköğretim görmüş olanlardan 1 inci derecenin kademelerinden aylık alanların 2200,

2 nci derecenin kademelerinden aylık alanların 1600, 3 üncü derecenin kademelerinden aylık alanların

1100, 4 üncü derecenin kademelerinden aylık alanların 800 gösterge rakamı esas alınarak ek göstergeden yararlandırılacakları düzenlenmiş iken 05.07.2022 tarihli ve 31887 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan

7417 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile maddenin yürürlük tarihi olan 15.01.2023 tarihinden geçerli olarak

657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personel hakkında uygulanan ek gösterge rakamlarının

belirlendiği bu Kanuna ekli (I) ve (II) sayılı Ek Gösterge Cetvelleri değiştirildiği, 2.7. Bu kapsamda, 7417 sayılı Kanunun bahsi geçen 6 ncı maddesi ile “Hizmet Sınıfları İtibariyle Unvan veya Aylık Alınan Derecelere Göre Ek Göstergeler” başlıklı anılan (I) Sayılı Cetvelin I-Genel İdare

Hizmetleri Sınıfı” bölümünün (i) bendinin “2. Diğerleri” kısmındakilerin ek göstergeleri 15.01.2023 tarihinden geçerli olmak üzere “600” puan artırıldığı, 2.8. Ayrıca, ek göstergelerle ilgili 2771 sayılı Kanun ile ek göstergelerin fiilen aylık alınan dereceye (Kazanılmış Hak Aylığı derecesine) bağlandığı, Emekli Keseneğine Esas Aylık derecelerine karşılık ek gösterge verileceğine dair bir hüküm bulunmadığı, 2.9. Yukarıda yer alan hüküm ve açıklamalar kapsamında emekli sicil dosyasının tetkikinde, başvuranın

Türk Hava Yolları Anonim Ortaklığında şef olarak görev yapmakta iken 30.04.2017 tarihinde isteği üzerine emekliye sevk edildiği ve ilgiliye 01.05.2017 tarihinden itibaren 5510 sayılı Kanunun 4/1-(c) kapsamındaki

35 yıl 9 ay hizmeti ile 5510 sayılı Kanunun 4/1-(a) kapsamındaki 2 yıl 9 ay 14 gün çalışması toplamı olan

38 yıl 6 ay 14 gün üzerinden 2 nci derece 6 ncı kademe intibakı +1100 ek gösterge rakamı esas alınarak

emekli aylığı bağlandığı ve (24) tam hizmet yılına karşılık emekli ikramiyesi ödendiği, 2.10. Başvuranın 08.09.1987-15.08.1990 tarihleri arasında Türk Hava Yolları Anonim Ortaklığında sözleşmeli olarak 506 sayılı Kanun kapsamında geçen sigortalı sürelerine kıdem tazminatı ödenmediğinin anlaşılması üzerine 05.12.2017 tarihli işlem ile söz konusu sürelerinin emekli ikramiyesine esas hizmet sürelerine eklenerek (3) tam hizmet yılına daha emekli ikramiyesi ödendiği, 2.11. Başvuranın 08.10.2021 tarihli kıdem yılının eksik olarak hesaplandığından bahisle yaptığı başvurusuna 19.10.2021 tarihli yazı ile Türk Hava Yolları Anonim Ortaklığındaki kamu payının %50’nin altına düştüğü 25.05.2006 tarihi itibariyle kamu tüzel kişiliği sona ermiş olduğundan 01.06.2006 tarihinden itibaren geçen hizmetlerinin kıdem aylığında değerlendirilmesine imkan bulunmadığının bildirildiği, 2.12. Başvuranın Türk Hava Yolları Anonim Ortaklığındaki kamu payının % 50 nin altına düştüğü

25.05.2006 tarihinden sonra geçen hizmetlerinin kazanılmış hak aylığı intibakında değerlendirilerek ek

göstergesinin yükseltilmesini talep ettiği başvuru üzerine durumunun yeniden incelendiği ve 04.04.2024 tarihli işlemle ilgilinin 06.02.1984-06.08.1984 tarihleri arasındaki ücretsiz izin süresi ile 01.04.1991-

09.05.1991 tarihleri arasındaki grev-lokavt ile geçen hizmet süresinin emekli aylığı bağlanmasına esas

hizmet süresine eklendiğinin tespiti üzerine hizmetinden 7 ay sürenin tenzil edildiği,

2.13. Ayrıca, ilgilinin kıdeminde ve kazanılmış hak aylığı intibakında değerlendirilebilecek 25.09.1978-

06.02.1984 tarihleri arasında 5 yıl 4 ay 11 gün, 06.08.1984-21.09.1987 tarihleri arasında 3 yıl 1 ay 15 gün,

15.08.1990-01.04.1991 tarihleri arasında 7 ay 16 gün, 09.05.1991-25.05.2006 tarihleri arasında 15 yıl 16 gün olmak üzere toplam 24 yıl 1 ay 28 gün hizmetinin bulunduğunun anlaşıldığı, 2.14. Buna göre, kazanılmış hak aylığı intibakında değerlendirilebilecek (24) tam yıl hizmeti bulunan ilgilinin lise mezunu olduğu dikkate alındığında, 13 üncü derecenin 3 üncü kademesinden göreve başlayarak, 2182 sayılı Kanun uyarınca 1 derece, 657 sayılı Kanunun 37 inci maddesi uyarınca da 2 kademe alarak 3 üncü derecenin 2 nci kademesine geldiği, 2.15. Ancak, ilgiliye 3 üncü derece esas alınarak +800 ek gösterge rakamı üzerinden aylık bağlanarak emekli ikramiyesi ödenmesi gerekirken sehven 2 nci derece esas alınarak +1100 ek gösterge rakamı üzerinden aylık bağlanarak emekli ikramiyesi ödendiği anlaşıldığından, 04.04.2024 tarihli işlemle hizmet tenzili ile ek gösterge düzeltmesi nedeniyle oluşan aylık ve emekli ikramiyesi farklarının ilgilinin aylıklarından kesilmek üzere borç çıkartılarak 05.04.2024 tarihli yazı ile ilgiliye bilgi verildiği fakat söz konusu borç çıkarma işleminin sehven aylık başlangıç tarihinden itibaren yapılması nedeniyle, bu defa

25.04.2024 tarihli işlem ile ilgiliye çıkartılan emekli ikramiyesi borcu ile 01.05.2017-01.05.2019 tarihleri

arasındaki emekli aylığı borcu iptal edilerek 29.04.2024 tarihli yazı ile ilgiliye bilgi verildiği, 2.16. Öte yandan 21.05.1955 tarihli ve 6623 sayılı Kanunun 1 inci maddesi ile Türk Hava Yolları Anonim

Ortaklığı’nın özel hukuk hükümlerine tabi olarak kurulduğu, 2.17. 7034 sayılı Kanunun 1 inci maddesi ile değiştirilen 6623 sayılı Kanunun 14 ncü maddesi ile Türk

Hava Yolları Anonim Ortaklığı personelinin özel hukuk hükümlerine tabi olacağı, ancak bu maddenin yürürlüğe girdiği 27.06.1957 tarihinde ve daha sonrasında Devlet Hava Yolları Umum Müdürlüğünde 5434 sayılı Kanuna tabi çalışanlardan Türk Hava Yolları Anonim Ortaklığına geçenlerle daha önce emekliliğe esas bir hizmette bulunup da daha sonra Anonim Ortaklıkta bir vazifeye atananların haklarının devam edeceği hükme bağlandığı, 2.18. Bu hükümler uyarınca, özel hukuk hükümlerine göre kurulmuş olan ve personeli de özel hukuk hükümlerine tabi olan Türk Hava Yolları Anonim Ortaklığında istisnai bir hükümle 5434 sayılı Kanuna tabi görevlerde bulunduktan sonra Türk Hava Yolları Anonim Ortaklığında göreve başlayanların 5434 sayılı Kanun uyarınca Emekli Sandığı ile ilgilendirildiği, 2.19. Öte yandan, 18.06.1984 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 233 sayılı Kamu

İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 45 inci maddesi uyarınca Türk Hava

Yolları Anonim Ortaklığı da dahil kurumlarda sözleşmeli olarak görev yapacaklar hakkında 506 sayılı

Sosyal Sigortalar Kanununun uygulanacağı düzenlendiği, 2.20. Bu çerçevede, 18.06.1984 tarihinden itibaren Türk Hava Yolları Anonim Ortaklığında sözleşmeli olarak göreve başlayanlar hakkında 506 sayılı Kanun hükümleri uygulandığı, başvurucu da 08.09.1987 tarihinde göreve başladığından hakkında 506 sayılı Kanun hükümleri uygulandığı, 2.21. Ancak, 22.1.1990 tarihinde kabul edilen 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 9.

maddesi ile özel hukuk hükümlerine göre kurulmuş olup, yönetim kademelerinde iş kanunları çerçevesinde personel çalıştıran ve ekli l sayılı cetvelde yer almayan teşebbüs ve bağlı ortaklık personeli hakkında, yeni

/

bir düzenleme yapılıncaya kadar 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tabi oldukları iş kanunu hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlandığı, 2.22. Bu itibarla, başvurucu gibi 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlük tarihinden sonra

Türk Hava Yolları Anonim Ortaklığında göreve başlayanlardan daha önce 5434 sayılı Kanuna tabi görevlerde bulunmuş olan 506 sayılı Kanuna tabi sözleşmeli personel hakkında da talepleri halinde 5434 sayılı Kanunun geçici 191 inci maddesi hükümleri kapsamında bulunmasalar dahi talep tarihini takip eden aybaşından itibaren Kanun ile ilgilendirilmelerinin sağlandığı, 2.23. Nitekim başvurucunun da talebi üzerine 15.08.1990 tarihinden itibaren 5434 sayılı Kanun ile ilgilendirildiği, 2.24. Daha sonra, Sermaye Piyasası Kurulunun 12.5.2006 tarihli ve 22/569 sayılı kararı uyarınca halka arz yöntemi ile satışı yapılan Türk Hava Yolları Anonim Ortaklığındaki kamu payının %50’nin altına düştüğü 25.05.2006 tarihi itibariyle kamu tüzel kişiliği sona erdiği, 2.25. Sonuç olarak, yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, ilgilinin Türk Hava Yolları Anonim

Ortaklığındaki kamu payının %50’nin altına düştüğü 25.05.2006 tarihinden sonra geçen hizmetlerinin kazanılmış hak aylığı intibakında değerlendirilmesine kanunen imkân bulunmadığı, İfade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan

Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler…” hükmü yer almaktadır.

4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” denmektedir.

5. 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu’nun; 5.1. Mülga 41 inci maddesi; a) Emekli, adi malullük ve vazife malullüğü aylıklarının hesaplanmasında

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 43 üncü maddesinde yer alan gösterge tablosu ve personel

kanunlarındaki ek göstergeler esas alınır…” 5.2. Mülga Ek 17 nci maddesi; “Aylıklarını personel kanunları hükümlerine göre almayan iştirakçilerin emeklilik keseneklerine, tahsil durumları itibariyle personel kanunlarına göre girebilecekleri derece ve kademelerin aylıkları esas alınır. Bunlardan daha önce emeklilik ile ilgili görevlerde bulunmuş olanların emeklilik keseneklerine, bu Kanunun geçici 11 inci maddesinin hükümleri de gözönüne alınmak suretiyle, önceki görevlerinde bıraktıkları derece ve kademe aylıkları esas tutulur.

Bunların, bu görevlerinde emeklilik keseneği vermek suretiyle geçirdikleri her yıl için bir kademe ilerlemesi verilmek ve tahsil durumları itibariyle, personel kanunlarına göre her derecede geçirmeleri

/

gereken en az süreler kadar kademe ilerlemesi yaptıktan sonra bir derece yükselmesi yapılmak suretiyle emeklilik keseneğine esas aylıkları yükseltilir…” 5.3. Mülga ek 48 inci maddesi; “a) Aylıklarını personel kanunlarına göre alan iştirakçilerin emeklilik keseneklerine; emekli keseneğine esas aylık derece ve kademelerinin gösterge rakamlarına almakta oldukları ek gösterge rakamları eklenmek suretiyle bulunacak rakamın her yıl Bütçe Kanununda tespit edilen katsayı ile çarpımı sonunda bulunacak tutar esas alınır.

b) Aylıklarını personel kanunlarına göre almayan iştirakçilere, genel idare hizmetleri sınıfında görev yapan genel müdürler için belirlenen ek gösterge rakamını geçmemek üzere, ifa ettikleri görevleri itibariyle Devlet Memurları Kanununa göre girebilecekleri sınıflardaki benzer görevlerin aynı kadro, unvan veya derecesi için belirlenmiş ek göstergeler uygulanır.

…” 5.4. Mülga Ek 71 inci maddesi; “Sosyal güvenlik bakımından T.C. Emekli Sandığına tabi bir görevde bulunmakta iken, özelleştirme programına alınan kuruluşların bu Kanuna göre emeklilik hakkı tanınan kadro ve pozisyonlarına atananlarla, bu kuruluşların özelleştirilmeleri sonucu sermayelerindeki kamu payı % 50’nin altına düşenler ile bunlardan anonim şirkete dönüştürülüp dönüştürülmediğine bakılmaksızın satılan veya devredilenlerde T.C. Emekli Sandığına tabi olarak çalışan personelden isteyenlerin Sandıkla ilgileri devam eder. Ancak bu kuruluşların sermayelerindeki kamu payının %50’nin altına düştüğü tarihten, anonim şirket statüsünde olmayanların satışı veya devri tarihinden sonra Sandığa tabi olarak geçen süreler için emeklilik ikramiyesi ödenmez.

Bu madde gereğince T.C. Emekli Sandığı ile ilgilendirilenlere ve bu Kanuna tâbi olarak çalışmakta iken bu kuruluşların özelleştirilmesi, faaliyetinin durdurulması, kapatılması veya tasfiye edilmesinden önce emeklilik, malûliyet veya ölüm nedeniyle görevlerinden ayrılmış olup da kendilerine veya dul ve yetimlerine T.C. Emekli Sandığınca aylık bağlanmış olanlara ödenen emekli ikramiyesi, makam, görev ve temsil tazminatları ile ölüm yardımları ödenmesini takip eden iki ay içinde faturası karşılığında Hazine tarafından T.C. Emekli Sandığına ödenir.

Yukarıdaki hükümler 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c)

bendi kapsamındaki sigortalılar ile hak sahipleri hakkında ilgisine göre uygulanır.” 6. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun; 6.1. “Tesis edilen sınıflar” başlıklı 36 ncı maddesinin “Ortak hükümler” başlığı altında; “A)

Sınıfların öğrenim durumlarına göre giriş ve yükselebilecek derece ve kademeleri aşağıda gösterilmiştir.

Giriş Yükselinebilecek

Öğrenim Durumu Derece Kademe Derece Kademe

Liseyi bitirenler 13 3 3 Son 6.2. “Göstergeler” başlıklı 43 üncü maddesi; “Bu Kanuna tabi kurumların kadrolarında bulunan

personelin aylık ve ek göstergeleri aşağıda gösterildiği şekilde tespit edilir:

A) Aylık Göstergesi: Bütün sınıflar itibariyle her derece ve kademenin aylıklarının hesaplanmasına esas teşkil edecek Aylık Gösterge Tablosu aşağıdaki I Numaralı Cetvelde gösterilmiştir…

/

B) Ek Gösterge: Bu Kanuna tabi kurumların kadrolarında bulunan personelin aylıkları; hizmet sınıfları, görev türleri ve aylık alınan dereceler dikkate alınarak bu kanuna ekli I ve II sayılı cetvellerde gösterilen ek gösterge rakamlarının eklenmesi suretiyle hesaplanır. II sayılı cetvelde yer alan unvanlarda değişiklik yapmaya ve yeni unvanlar ilave etmeye Bakanlar Kurulu yetkilidir.

Bu ek göstergeler, ilgililerin belirtilen sınıf ve görevlerde bulundukları sürece ödemelere esas alınıp, terfi bakımından kazanılmış hak sayılmaz…” 6.3. “Kademe ve kademe ilerlemesi” başlıklı 64 üncü maddesi; “Kademe; derece içinde, görevin önemi veya sorumluluğu artmadan, memurun aylığındaki ilerlemedir.

Memurun kademe ilerlemesinin yapılabilmesi için bulunduğu kademede en az bir yıl çalışmış olması ve bulunduğu derecede ilerleyebileceği bir kademenin bulunması şartları aranır. …”, 6.4. “Derece yükselmesinin usul ve şartları” başlıklı 68 inci maddesi; “A) Derece yükselmesi

yapılabilmesi için:

a) Üst dereceden boş bir kadronun bulunması, b) Derecesi içinde en az 3 yıl ve bu derecenin 3 üncü kademesinde 1 yıl bulunmuş, c) Kadronun tahsis edildiği görev için öngörülen nitelikleri elde etmiş, …”, hükmünü amirdir.

IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

7. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde, başvuran hakkında tesis edilen işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durumun bulunmadığı değerlendirildiğinden, ret kararı verilmesine ilişkin öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Başvuran özetle, THY’nin özelleştirilerek sermayesindeki kamu payının %50’nin altına düştüğü

25.05.2006 tarihinden sonra THY’de 5434 sayılı Kanun kapsamında iştirakçi olarak geçen çalışmalarının,

emekliğe esas ek göstergesinin tespitinde dikkate alınmasını talep etmektedir.

9. Sosyal Güvenlik Kurumu’nca özetle; 5434 sayılı Kanunun uyarınca ilgililerin ek göstergesinin, kazanılmış hak aylık intibakına bağlı olarak 657 sayılı Kanun ya da personel Kanunları esas alınarak belirlendiği, çalıştıkları kuruluşların özelleştirilmesi nedeniyle 657 sayılı Kanun kapsamından çıkan kişilerin istekleri üzerine ilgi devamı kurmak suretiyle 5434 sayılı Kanuna tabi olmaya devam edebildikleri ancak bu kişiler artık 657 sayılı Kanuna ya da personel kanunlarına tabi olmadıklarından kazanılmış hak aylığı intibakı ilerlemelerinin yapılmadığı ve emeklilik işlemlerinde en son kazanılmış hak aylığı intibaklarına bağlı ek göstergelerinin esas alındığı, nitekim başvuranın ek göstergesinin de ilgi devamı kurduğu tarihte duran kazanılmış hak aylığı hesabı esas alınarak tespit edildiği ifade edilmiştir.

10. Bu çerçevede uyuşmazlığın, özelleştirme kapsamında sermayesindeki kamu payı %50’nin altına düşen THY’de 5434 sayılı Kanuna tabi olarak çalışan başvuranın, anılan değişiklikten sonra devam eden

/

çalışmalarının da emekliliğe esas ek göstergesinin tespitinde dikkate alınıp alınmayacağı noktasında düğümlendiği anlaşılmaktadır.

11. Somut olayda; başvuranın 1978-1987 yılları arasında 5434 sayılı Kanuna tabi olarak görev yaptıktan sonra THY bünyesinde 506 sayılı Kanun tabi olarak çalışmaya başladığı, bahse konu çalışması devam etmekteyken talebi üzerine 15.08.1990 tarihinden itibaren 5434 sayılı Kanun ile ilgilendirildiği, Türk Hava Yolları Anonim Ortaklığının sermayesindeki kamu payının % 50 nin altına düştüğü 25.05.2006 tarihinden sonra da aynı kapsamda çalışmaya devam ettiği ve 30.04.2017 tarihinde emekliye ayrıldığı, buna göre 5510 sayılı Kanunun 4/1-(c) kapsamındaki 35 yıl 9 ay hizmeti ile 5510 sayılı Kanunun 4/1-(a)

kapsamındaki 2 yıl 9 ay 14 gün çalışması toplamı olan 38 yıl 6 ay 14 gün üzerinden 2 nci derece 6 ncı kademe intibakı +1100 ek gösterge rakamı esas alınarak emekli aylığı bağlandığı ve 1978-2006 yılları arasında geçen (27) tam hizmet yılına karşılık emekli ikramiyesi ödendiği, 25.05.2006 tarihinden sonra

THY bünyesinde 5434 sayılı Kanuna tabi olarak geçen çalışmalarının kıdem aylığında yani ek göstergesinin belirlenmesinde değerlendirilmediği ve emekli ikramiyesi hesabına dâhil edilmediği, daha sonra yapılan incelemede başvuranın 06.02.1984-06.08.1984 tarihleri arasındaki ücretsiz izin süresi ile 01.04.1991-09.05.1991 tarihleri arasındaki grev-lokavt ile geçen hizmet süresinin emekli aylığı bağlanmasına esas hizmet süresine eklendiğinin tespiti üzerine hizmetinden 7 ay sürenin tenzil edildiği, buna göre, 24 yıl hizmeti bulunan ve lise mezunu olan başvuranın kazanılmış hak aylığı intibakının, idarece, 13 üncü derecenin 3 üncü kademesinden başlatılarak 2182 sayılı Kanun uyarınca 1 derece, 657 sayılı Kanunun 37 inci maddesi uyarınca da 2 kademe eklenerek 3 üncü derecenin 2 nci kademesine getirildiği anlaşılmıştır.

12. 657 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinde memurların öğrenim durumlarına göre memuriyete hangi derece ve kademeden başlayacakları ile memuriyette iken üst öğrenimi bitirenlerin tabi oldukları emsal uygulamasının esasları; 43 üncü maddesinde gösterge ve ek göstergelerinin maddede gösterildiği şekilde tespit edileceği; 64 üncü ve 68 inci maddelerinde ise maddelerde yazılı diğer şartları da taşımaları halinde memuriyet kariyerlerinde her yıl bir kademe ilerleyecekleri, her üç yılda bir derece yükselecekleri; 84 üncü maddesinde askerlikte geçen sürelerin derece yükseltilmesinde değerlendirileceği düzenlenmiştir. Kanun kapsamındaki çalışması sona eren ilgililerin, sonradan iş kanunlarına tabi olarak devam çalışmalarının, kazanılmış hak aylığı intibakında değerlendirileceğine yönelik olarak herhangi bir düzenlemeye ise

Kanunda yer verilmemiştir.

13. Diğer yandan 5434 sayılı Kanunun mülga 41 inci maddesinde emekli aylıklarının hesaplanmasında

657 sayılı Kanunun 43 üncü maddesinde yer alan gösterge tablosu ve personel kanunlarındaki ek

göstergelerin esas alınacağı, mülga ek 17 inci maddesinde aylıklarını personel kanunları hükümlerine göre almayıp daha önce emeklilik ile ilgili görevlerde bulunmuş olanların emeklilik keseneklerinin önceki görevlerinde bıraktıkları derece ve kademe aylıklarının esas tutulacağı, bu görevlerinde geçirdikleri sürelerinin de usulüne göre emekli keseneğine esas aylık hesabında değerlendirileceği, mülga ek 18 inci maddesinde sosyal sigortalar kurumu kapsamında geçen çalışma sürelerinin ilgililerin eğitim durumu, derece ve kademelerdeki bekleme süreleri de esas alınarak usulüne göre emekli keseneğine esas aylık hesabında değerlendirileceği düzenlenmiştir.

14. Buna göre emekli aylığın hesaplanmasında dikkate alınan unsurlardan “ek gösterge” ilgililerin 657 sayılı Kanuna ya da personel kanunları hükümleri esas alınarak belirlenen kazanılmış hak aylık derecesine bağlı olarak tespit edilmekteyken, bu unsurlardan “derece ve kademe” 657 sayılı Kanuna ya da personel

kanunlarına tabi çalışmaların yanında bu kanunlara tabi olmaksızın geçen çalışmaların da dikkate alınması suretiyle belirlenen emekli keseneğine esas aylığa bağlı olarak tespit edilmektedir.

15. Bununla birlikte, 5434 sayılı Kanuna tabi iştirakçi olmakla birlikte aylıklarını herhangi bir personel kanununa dayanarak almayanların durumuna yönelik olarak anılan Kanunun ek 48 inci maddesinde ayrıca bir düzenlemeye daha yer verildiği görülmektedir. Buna göre, aylıklarını personel kanunlarına göre almayan iştirakçilere, genel idare hizmetleri sınıfında görev yapan genel müdürler için belirlenen ek gösterge rakamını geçmemek üzere, ifa ettikleri görevleri itibariyle Devlet Memurları Kanununa göre girebilecekleri sınıflardaki benzer görevlerin aynı kadro, unvan veya derecesi için belirlenmiş ek göstergeler uygulanacağı düzenlenmiştir. Bu kişilerin ek göstergeleri tespit edilirken, görev yaptıkları kurumların sermayesindeki kamu payının belirleyici olduğuna dair herhangi bir düzenlemeye ise yer verilmemiştir.

16. Bu durumda, çalıştıkları kurumların özelleştirilmesi nedeniyle 657 sayılı Kanun ya da personel kanunları kapsamından çıkan ve istekleri üzerine ilgi devamı kurmak suretiyle 5434 sayılı Kanuna tabi iştirakçiliklerini devam ettiren iştirakçilerin ek göstergelerinin, 5434 sayılı Kanunun mülga ek 48 inci maddesi uyarınca Devlet Memurları Kanununa göre girebilecekleri sınıflardaki benzer görevlerin aynı kadro, unvan veya dereceler esas alınarak belirlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, özelleştirilen kurumun sermayesindeki kamu payını %50’nin altına düşmesinin söz konusu durumu değiştirmeyeceği değerlendirilmektedir.

17. Diğer yandan, çalıştıkları kurumların sermayesindeki kamu payının %50’nin altına düşmesi nedeniyle kazanılmış hak aylıklarının ilerletilmeyen ve ek göstergelerinin buna göre yükseltilmeyen iştirakçilerin açtıkları iptal davaları üzerine İdare Mahkemelerince verilen kararlarda; uyuşmazlıkların

5434 sayılı Kanunun ek 48 inci maddesi yönünden ele alınmayıp Kanunun mülga 41, mülga ek 17 ve mülga

ek 71 inci maddeleri ile 657 sayılı Kanunun intibaka ilişkin hükümleri çerçevesinde ele alındığı, özelleştirmeden sonra geçen çalışmaları yönünden davacıların kazanılmış hak aylığından söz edilmesinin mümkün olmadığı, buna göre, ilgi devamı kurmak suretiyle geçen çalışma sürelerinin kazanılmış hak aylığı hesabında (ek gösterge tespitinde) dikkate alınamayacağı, yalnızca emekli keseneğine esas aylık hesabında dikkate alınacağı yorumu yapılarak davaların reddine karar verildiği, anılan kararların Danıştay tarafından onandığı ve içtihadın yerleşik bir hal aldığı görülmektedir (Ankara 5. İdare Mahkemesi E: 1996/1011, K:1997/632; Ankara 3. İdare mahkemesi E: 2005/2549, K:2006/1999; E:2006/134, K:2007/287; Ankara 16. İdare Mahkemesi E:2007/741, K:2008/1475; Danıştay 11. Dairesi E:2000/7322, K: 2022/763; Danıştay 11. Dairesi E:2007/3247, K:2009/8233; E:2007/10236, K:2008/2764; Danıştay 11. Dairesi E:2006/7641,

K:2008/2763).

18. Buna göre, sermayesindeki kamu payı %50’nin altına düşen kurumlarda 5434 sayılı Kanuna tabi olarak çalışmaya devam eden personelin emeklilik işlemlerinde esas alınacak ek göstergesinin ne şekilde belirleneceğine yönelik olarak yargı makamlarınca benimsenen yorumunun, yukarıda yer verilen ve

Kurumumuzca ulaşılan sonuçtan farklı yönünde olduğu görülmektedir. Bu halde mevcut başvurunun çözümünde söz konusu durumun ayrıca ele alınması gerektiği değerlendirilmektedir.

19. Anayasa Mahkemesi temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalelerin kişilerin haklarını ihlal ettiği iddiasıyla önüne gelen bireysel başvurularda adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkı yönünden yaptığı incelemelerde; hukuki güvenlik ilkesinin hukuk devletinin unsurlarından biri olduğunu (AYM, E.2006/61, K.2007/91, 30/11/2007; AYM, E.2014/73, K.2014/98,

22/5/2014), kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesinin hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kıldığını, belirlilik ilkesinin ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade ettiğini (AYM, E.2013/64, K.2013/142, 28/11/2013; E.2013/39, K.2013/65, 22/5/2013), hukuk güvenliği ilkesinin bir gereği olarak kuralların öngörülebilir olması gerektiğini; hukuk güvenliğinin temel hak güvencelerinde korunan ortak değer olduğunu, hukuk devletinde hukuk normlarının öngörülebilir olması ve bireylerin tüm işlem ve eylemlerinde devlete güven duyabilmesi gerektiğini (AYM, E.2008/19, K.2010/17, 28/1/2010), bununla birlikte hukuk kurallarının açıkça keyfî veya hakkın tesliminden kaçınacak (adaleti hiçe sayacak) biçimde yorumlanması halinde usule ilişkin güvenceler anlamsız hâle geleceğinden adil yargılanma hakkının ihlal edildiğinden söz edilebileceğini, zira bu hâlde derece mahkemesinin yorumunun başvurucu tarafından öngörülmesinin mümkün olmayıp hukuk kurallarının öngörülemez biçimde yorumlanmasının hukuk devleti ilkesini örseleyeceği, özellikle hak ve özgürlükleri kısıtlayıcı hükümlerin geniş yoruma tabi tutulmasının keyfîliğe ve bireylerin kendilerini hukuk karşısında güvensiz hissetmelerine yol açacağı ifade edilmiştir (M.B. [GK], B. No: 2018/37392, 23/7/2020, § 86).

20. Diğer yandan, Anayasa Mahkemesince, Anayasa’nın 13 üncü maddesi uyarınca temel hak ve özgürlüklerin, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmaksızın

Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, hak ve özgürlüklerin, bunlara yapılacak müdahalelerin ve sınırlandırmaların kanunla düzenlenmesinin bu haklara ve özgürlüklere keyfî müdahaleyi engelleyen, hukuk güvenliğini sağlayan demokratik hukuk devletinin en önemli unsurlarından biri olduğu (Tahsin Erdoğan, B. No: 2012/1246, 6/2/2014, § 60), müdahalenin kanuna dayalı olmasının öncelikle şeklî manada bir kanunun varlığını zorunlu kılmakla birlikte kanunun varlığı kadar kanun metninin ve uygulamasının da bireylerin davranışlarının sonucunu öngörebileceği ölçüde hukuki belirlilik taşıması gerektiği (Necmiye Çiftçi ve diğerleri, B. No: 2013/1301, 30/12/2014, § 55), iç hukukta müdahaleye ilişkin yeterince ulaşılabilir ve öngörülebilir kuralların bulunmasını gerektirdiği (Türkiye İş Bankası A.Ş. [GK], B. No: 2014/6192, 12/11/2014, § 44), hukuk kurallarının ne şekilde yorumlanacağı veya birden fazla yorumunun mümkün olduğu durumlarda bu yorumlardan hangisinin benimseneceği derece mahkemelerinin yetkisinde olan bir husus olduğu ifade

edilmektedir (Mehmet Arif Madenci, B. No: 2014/13916, 12/1/2017, § 81; Ertan Yılmaz [GK], B. No:

2018/14445, 12/12/2019, § 52).

21. Somut olayda, THY’nin sermayesindeki kamu payının %50’nin altına düştüğü tarihten sonra 5434 sayılı Kanun kapsamında geçen çalışmaların, emekliliğe esas ek göstergenin tespiti işlemlerinde değerlendirilmeyeceğine yönelik olarak yargı makamlarınca yapılan yorumun 1997 yılından bugüne değin istikrarla aynı yönde devam ettiği, bu haliyle yerleşik bir içtihat niteliği taşıdığı, diğer yandan söz konusu yorumun açık bir keyfîlik veya bariz takdir hatası içerdiğinin söylenemeyeceği, dolayısıyla mevcut durumun hukuki belirlilik ve öngörülebilirliğe imkân verdiği anlaşılmaktadır.

22. Yukarıda yer verilen mevzuat, yargı kararları ve açıklamalar çerçevesinde Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın THY’nin sermayesindeki kamu payının %50’nin altına düştüğü tarihten sonra 5434 sayılı Kanun kapsamında geçen çalışmalarının emekliliğe esas ek

/

göstergesinin tespitinde değerlendirilmemesine yönelik olarak idarece yapılan işlemlerde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durum bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 23. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu

Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı

6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarelerin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde

gönderdiği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, yine idare tarafından şikâyetçiye makul sürede cevapların verildiği ancak şikâyetçiye verilen cevaplarda işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının ve süresinin gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı görülmüş olup, idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması önerilmektedir

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT

24. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren ilgili idare işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, Ankara İdare Mahkemesine yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;

BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMUNA tebliğine;

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verilmiştir.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi

/