|
ÖZET: Başvuru, Antalya Demre Devlet Hastanesi’nde temizlik personeli olarak çalışan bir bireyin, toplu iş sözleşmesinin 29. maddesi gereği teknik servis personeli olarak görevine iade edilmesi talebine ilişkindir. Başvuran, 20/11/2020 tarihinde işe başlamış ve belirli süreler boyunca teknik servis biriminde elektrik teknikeri olarak çalıştırıldığını iddia etmiştir. Ancak, 31/12/2022 tarihinden sonra temizlik personeli olarak görevlendirilmiştir. Başvuran, toplu iş sözleşmesinin ilgili maddesi uyarınca, bir yıl süreyle vasıflı işte çalıştığı için unvanının değiştirilmesini ve haklarının iade edilmesini talep etmiştir.
Sağlık Bakanlığı, başvuranın teknik servis biriminde çalıştığı sürelerin bir yılın altında olduğunu, bu nedenle talebinin yerine getirilemeyeceğini belirtmiştir. Ayrıca, yapılan görevlendirmelerin geçici ve istisnai olduğunu, bu durumun kazanılmış hak doğurmayacağını ifade etmiştir. Başvuranın, 4857 sayılı İş Kanunu’na ve toplu iş sözleşmesine dayanan talepleri, idare tarafından hukuka aykırı bulunmamıştır. Sonuç olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın taleplerini reddetmiş ve kararın gereği olarak ilgili taraflara tebliğ edilmiştir. Başvuranın, idarenin işlemlerine karşı yargı yoluna başvurma hakkı bulunmaktadır. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2023/12211-S.23.19387
BAŞVURU NO : 2023/4286
KARAR TARİHİ : 26/09/2023
RET KARARI ,TCKN:
Adres:
SAĞLIK BAKANLIĞI
BAŞVURUYA KONU İDARE :
BAŞVURUNUN KONUSU : Toplu İş Sözleşmesinin (TİS) 29. maddesinin d fıkrasının tarafına uygulanması talebi hakkında.
BAŞVURU TARİHİ : 28/03/2023
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, Kurumumuza yaptığı başvurusunda özetle; 4857 İş kanuna göre Antalya İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan İŞKUR üzerinden kura ile temizlik personeli alımına istinaden 20/11/2020 tarihinde
Antalya Demre Devlet Hastanesinde iş başı yaptığını, Demre Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından kurumun ihtiyacı doğrultusunda, almış olduğu mesleki eğitim, mesleki tecrübe kapsamında şahsının ve kamunun yararından dolayı iş başı yaptığı tarihten itibaren Hastane Başhekimliği tarafından 31/12/2022 tarihine kadar teknik servis personeli elektrik teknikeri olarak çalıştırıldığını, anılan süre zarfında hastane yönetimine gerek yazılı gerekse sözlü olarak Sağlık Bakanlığı ile üyesi olduğum işçi sendikası (Öz-sağlık
İş Sendikası) arasında imzalanan toplu iş sözleşmesinin 2020- 2021,2021-2022 dönemlerinde yürürlükte olan 29 uncu maddesinde yer alan: “Vasıfsız işçi kadrosunda bulunmakla beraber, bir yıl süreyle (365gün)
vasıflı işçiler tarafından yapılması gereken bir işte çalışmış olanlar bu sürenin sonunda vasıfsız bir işte çalıştırılamazlar.” maddelerine istinaden 31/08/2021 de başlayıp 19/10/2021 tarihine kadar (50 gün), 15/02/2022 de başlayıp 31/12/2022 tarihine kadar (320 gün) toplamda 370 gün resmi görevlendirme ile
Demre Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından teknik serviste elektrik teknikeri olarak vasıflı işte çalıştırıldığını, 31/12/2022 tarihinden sonra hastane yönetimi tarafından görevlendirmesinin iptal edilerek temizlik personeli olarak çalıştırılmaya başladığını, anılan toplu sözleşme hükmü kapsamında Antalya İl
Sağlık Müdürlüğü tarafından unvanının teknik servis personeli Elektrik teknikeri olarak değiştirilerek öncelikli olarak görevine iadesini ve Elektrik teknikeri görevi kapsamında maddi manevi tüm haklarının tarafına verilmesi için gereğinin yapılmasın talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 08/05/2023 tarihli ve sayılı bilgi ve belge talep yazısına istinaden Sağlık
Bakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 15.06.2023 tarih ve
sayılı yazısı ve eklerinde özetle:
2.1. Başvuranın, İŞKUR üzerinden yapılan kura ile temizlik personeli alımı ile 20/11/2020 tarihinde temizlik görevlisi-(hastane)-9112.13 meslek kodu ile Antalya Demre Devlet Hastanesinde istihdam edildiği, Sağlık Bakanlığı uhdesindeki kadrolu işçi sıfatıyla temizlik görevlisi olarak çalışabileceği ancak
Bakanlıkça yürütülen kamu hizmetinin mahiyeti itibariyle geciktirilemez, ertelenemez ve ikame edilemez olmasından ötürü istisnai hallerde ihtiyaç hâsıl olduğu takdirde, hizmetin daha iyi yürütülmesini sağlamak amacıyla ara ara ve istisnai hallerde teknik servis biriminde görevlendirildiği, söz konusu görevlendirilmelere ilişkin yazıların Kurumumuza gönderildiği, 2.2. Başvuranın 20/11/2020 tarihinden itibaren Öz Sağlık-İş Sendikasına üyelik kaydının olduğu ve anılan üyelik kaydına ilişkin bilgi ve belgelerin Kurumumuza gönderildiği, 2.3. Başvuranın Antalya Demre Devlet Hastanesi’nin 12/01/2021 tarihli ve sayılı yazısı ile 01/09/202102/09/2022 tarihleri arasında Hastanenin teknik birimlerinde (Jenaratör, Kazan Dairesi, Trafo, Vakum
Odası, Merkezi Oksijen Odası, Havalandırma Teknik Odası) bu birimlerin temizliğinden ve düzeninden sorumlu olarak görevlendirildiği, ancak 20.10.2021 tarihinde bu görevlendirmenin sonlandırıldığı, bilahare, 15/02/2022-31/12/2022 tarihleri arasında teknik servis biriminde bu defa teknik personel olarak görevlendirilmesinin yapıldığı, bu bağlamda başvuranın teknik servis biriminde teknik personel olarak değil temizlik ve düzenden sorumlu personel olarak 01/09/2021-20/10/2021 tarihleri arasında (50 gün) çalışmış olup, 15/02/2022-31/12/2022 tarihleri arasında teknik personel olarak görevlendirildiği, anılan sürenin de 10 ay 16 gün olduğundan başvuranın teknik servis biriminde teknik personel olarak bir yıldan fazla çalıştırılmadığı, 2.4. 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi” başlıklı 22 nci maddesinde “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir. Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.” Hükmüne yer verildiği, 2.5. Öte yandan Sağlık Bakanlığının üyesi olduğu Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri
Sendikası ile Bakanlığımız merkez ve taşra teşkilatında iş sözleşmesi ile görev yapan işçilerin üyesi oldukları yetkili Öz Sağlık ve Sosyal Hizmet İşçileri Sendikası arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesi’nin
“görev bölümü” başlıklı 29 uncu maddesinde ise, “Her işçi kendi kadro görevinde çalıştırılır. Ancak, hizmetin zorunlu kıldığı hallerde işveren veya vekili tarafından vasıflı bir kadroda görev verilenlere, bu görevleri devam ettiği sürece, yaptıkları işin karşılığı haklar verilir… Vasıfsız işçi kadrosunda bulunmakla beraber, bir yıl süreyle vasıflı işçiler tarafından yapılması gereken bir işte çalışmış olanlar bu sürenin sonunda vasıfsız bir işte çalıştırılamazlar.” hükmüne yer verildiği, 2.6. Başvuru konusuyla benzer nitelikte olan Ankara Bölge İdare Mahkemesi Dördüncü İdari Dava
Dairesinin 7/2/2020 tarihli ve E: 2019/1316, K: 2020/192 sayılı kararı ile, “temizlik işçisi/personeli unvanı
ile sürekli işçi kadrosuna geçirilen davacının istihdam edilmesine esas personel hizmeti alımı sözleşmesinde ‘büro elemanı’ istihdamının değil ‘büro destek personeli’ istihdamının öngörüldüğü ve davacının Sosyal Güvenlik Kurumuna ne ‘büro elemanı’ ne de ‘büro destek personeli’ olarak çalıştığına dair bir bildiriminin bulunduğu, söz konusu hizmet alımı sözleşmesi kapsamında ‘temizlik personeli’ olarak istihdamının öngörüldüğü ve Sosyal Güvenlik Kurumuna ‘Beden İşçisi-Genel’ olarak bildiriminin yapıldığı, alt işveren şirket bünyesinde 1/1/2016 tarihinden itibaren istihdam edilen davacının, 4/10/2017 tarihinden itibaren fiilen ‘büro elemanı/personeli/görevlisi’ olarak değil sadece büro personeline yardımcı personel olarak görevlendirildiği, bu durumun ise davacının ‘büro elemanı/personeli/görevlisi’ sayılması açısından herhangi bir kazanılmış hak doğurmasının hukuken mümkün olmadığı, yani personel hizmeti alımına ait sözleşme kapsamındaki “temizlik personeli” olması durumunu değiştirmediği” gerekçeleriyle davacının istihdam edilmesine esas personel hizmeti alımı sözleşmesi kapsamında “temizlik personeli” olarak istihdam edilmesine ve Sosyal Güvenlik Kurumuna “Beden İşçisi-Genel” olarak bildirilmesine yönelik idari işlemin hukuka aykırı olmadığına kesin olarak karar verildiğini, 2.7. İş hukuku mevzuatımızda vasıflı iş ve vasıfsız iş ayrımına ilişkin bir düzenleme bulunmamakla birlikte, doktrinde, yapılabilmesi için belli bir bilgi ve beceri açısından donanıma ihtiyaç duyulan işler vasıflı (nitelikli) iş olarak kabul edilirken, yargı kararlarında “ağır işçilik ve profesyonellik gerektiren” işler vasıflı iş olarak kabul edilmiştir. Hangi işlerin vasıflı iş, hangi işlerin vasıfsız olarak nitelendirilmesine ilişkin açık bir düzenleme bulunmadığından, ilanlarda belirtilen kurallar ve nitelikler doğrultusunda ve ilanda belirtilen meslek kodlarına göre yapılmakta olduğu, 2.8. Başvuranın teknik servis hizmetlerinde yapmış olduğu işe ilişkin vasıflı veya vasıfsız iş tanımı mevzuatta düzenlenmediği, ancak, başvuranın teknik servis biriminde teknik personel olarak yaptığı geçici işin temizlik görevlisi kadrosunda yaptığı işe göre daha vasıflı bir iş olmakla beraber başvurucunun söz konusu görevde bir yıldan fazla süre ile görevlendirilmemiş olması sebebiyle meslek kodunun değiştirilmesi imkân bulunmadığı, 2.9. Başvuranın 4857 sayılı Kanunun iş koşullarında esaslı değişiklik hükümlerine dayanamayacağı ve
Ankara Bölge İdare Mahkemesi Dördüncü İdari Dava Dairesinin 7/2/2020 tarihli ve E: 2019/1316, K:2020/192 sayılı kararında da belirtildiği üzere kamu hizmetinin yürütülmesi gayesiyle geçici olan bu durumu ileri sürerek kazanılmış hak iddiasında bulanamayacağının açık olduğu, 2.10. Başvurana ait görevlendirme yazılarından görüleceği üzere, görevlendirmelerin tamamının yazılı şekilde başvurana bildirildiği, başvuranın ise hiçbir itiraz veya ihtirazî kayıt ileri sürmeksizin okuduğunu ve elden teslim aldığını beyan ederek görevlendirildiği işi ifa ettiği, neticeten yapılan görevlendirmelerin tamamının tekniker olarak değil, bir kısmının “teknik birimlerde temizlik görevlisi” olarak yapıldığı dikkate alındığında; anılan Toplu İş Sözleşmesi’nin “görev bölümü” başlıklı 29 uncu maddesi kapsamında bir yıl süreyle vasıflı işçiler tarafından yapılması gereken bir işte çalışmadığı anlaşılan başvurucunun talebi doğrultusunda işlem tesis edilmesi mümkün bulunmadığı, Açıklamalarına yer verildiği görülmüştür.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde, “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…” hükmüne,
4. 14/6/2012 tarih ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı
5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü
eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” hükmüne,
5. 4857 sayılı İş Kanununun:
5.1. “Türü ve çalışma biçimlerini belirleme serbestisi” başlıklı 9’uncu maddesinde; “Taraflar iş sözleşmesini, Kanun hükümleriyle getirilen sınırlamalar saklı kalmak koşuluyla, ihtiyaçlarına uygun türde düzenleyebilirler. […].” 5.2.“Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde; “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir. […]” hükmüne, 5.3. “Çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi” başlıklı 22’nci maddesinde: “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda
17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir. Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını
her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.” hükmüne, 6. Türk Ağır Sanayii ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası (TÜHİS) ile Öz Sağlık ve Sosyal
Hizmet İşçileri Sendikası (ÖZ SAĞLIK –İŞ) arasında imzalanan İşletme Toplu İş Sözleşmesinin (TİS) “görev bölümü” başlıklı 29 uncu maddesinde: “Her işçi kendi kadro görevinde çalıştırılır. Ancak, hizmetin zorunlu kıldığı hallerde işveren veya vekili tarafından vasıflı bir kadroda görev verilenlere, bu görevleri devam ettiği sürece, yaptıkları işin karşılığı haklar verilir… Vasıfsız işçi kadrosunda bulunmakla beraber, bir yıl süreyle vasıflı işçiler tarafından yapılması gereken bir işte çalışmış olanlar bu sürenin sonunda vasıfsız bir işte çalıştırılamazlar.”
Düzenlemesine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ SN. CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
7. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın iddiaları, İdarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Ret
Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
8. Başvuran, 1 numaralı paragrafta özetle: üyesi olduğu sendikanın sağlık bakanlığı ile imzaladığı Sağlık
Bakanlığının üyesi bulunduğu Türk Ağır Sanayii ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası (TÜHİS)
ile Öz Sağlık ve Sosyal Hizmet İşçileri Sendikası (ÖZ SAĞLIK –İŞ) arasında imzalanan İşletme Toplu İş
Sözleşmesinin (TİS) “görev bölümü” başlıklı 29 uncu maddesinin d fıkrasında yer alan: “Vasıfsız işçi kadrosunda bulunmakla beraber, bir yıl süreyle vasılı işçiler tarafından yapılması gereken bir işte çalışmış olanlar bu sürenin sonunda vasıfsız bir işte çalıştırılamazlar” hükmü gereğince vasıflı iş olduğunu iddia ettiği teknik servis birimindeki Elektrik teknikeri görevine iadesini ve Elektrik teknikeri görevi kapsamında maddi manevi tüm haklarının tarafına verilmesi için gereğinin yapılmasın talep etmektedir.
9. Başvuruya konu İdare tarafından başvuranın 01/09/2021-20/10/2021 tarihleri arasında teknik servis biriminde teknik personel olarak değil temizlik ve düzenden sorumlu personel olarak 50 gün, 15/02/202231/12/2022 tarihleri arasında ise teknik servis biriminde teknik personel olarak 10 ay 16 gün görevlendirilmesi olduğundan başvuranın TİS’ in 29 uncu maddesinin d fıkrasında yer alan 1 yıl süreyle vasıflı işçilerce yapılması gereken bir işte (teknik servis biriminde teknik personel olarak bir yıldan fazla çalıştırılmadığı) çalıştırılmadığından talebinin yerine getirilemediği ifade edilmektedir.
10. Yapılan açıklamalar kapsamında uyuşmazlığın başvuranın şahsına TİS’ in 29 uncu maddesinin d fıkrasının uygulanarak elektrik teknikeri olarak çalıştırılıp çalıştırılamayacağı noktasında düğümlendiği görülmektedir.
11. Başvuranın şahsına TİS’ in 29 uncu maddesinin d fıkrasının uygulanarak elektrik teknikeri
olarak çalıştırılması talebi hakkında yapılan değerlendirme neticesinde:
11.1. Başvuranının 4857 sayılı İş Kanunun ve Kamu Kurum ve Kuruluşlarına İşçi Alınmasına Uygulanacak
Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümleri kapsamında noter huzurunda gerçekleştirilen Sürekli İşçi
Alım kurası neticesinde 20/11/2020 tarihinde temizlik görevlisi-(hastane)-9112.13 meslek kodu ile Antalya
Demre Devlet Hastanesinde göreve başladığı, 11.2. Başvuranın Antalya Demre Devlet Hastanesi’nin 12/01/2021 tarihli ve 77 sayılı yazısı ile 01/09/202102/09/2022 tarihleri arasında Hastanenin teknik birimlerinde (Jenaratör, Kazan Dairesi, Trafo, Vakum
Odası, Merkezi Oksijen Odası, Havalandırma Teknik Odası) bu birimlerin temizliğinden ve düzeninden sorumlu olarak görevlendirilmesine rağmen 20.10.2021 tarihinde bu görevlendirmenin sonlandırıldığından anılan görevlendirmenin 50 gün sürdüğü, her ne kadar idarece anılan 50 günlük sürenin teknik servis biriminde temizlik işlerinin yapılması kapsamında olduğu ifade edilse de Sürekli İşçi Görevlendirme
Komisyonu Toplantı Karar Tutanağında başvuranın teknik personel olarak görevlendirilmesine karar verildiği, 11.3. Başvuranın 20.10.2021 tarihinde teknik servis birimindeki görevlendirmesinin iptal edildiği,
25.10.2021 tarihinde bahçe ve otopark alanlarının düzen ve temizliğiyle ilgili olarak meslek koduna uygun
görevlendirildiği, 11.4. Bilahare, 15/02/2022-31/12/2022 tarihleri arasında teknik servis biriminde bu defa teknik personel olarak görevlendirilmesinin yapıldığı, söz konusu görevlendirme süresinin ise 10 ay 16 gün olduğu, anlaşılmaktadır.
11.5. Başvuranın tarafına uygulanmasını istediği TİS’ in 29 uncu maddesinin d fıkrası hükmünde: “Vasıfsız işçi kadrosunda bulunmakla beraber, bir yıl süreyle vasılı işçiler tarafından yapılması gereken bir işte çalışmış olanlar bu sürenin sonunda vasıfsız bir işte çalıştırılamazlar” ifadesine yer verildiği,
11.6. İş hukuku mevzuatımızda vasıflı iş ve vasıfsız iş ayrımına ilişkin bir düzenleme bulunmamakla birlikte, doktrinde, yapılabilmesi için belli bir bilgi ve beceri açısından donanıma ihtiyaç duyulan işler vasıflı (nitelikli) iş olarak kabul edilirken, yargı kararlarında “ağır işçilik ve profesyonellik gerektiren” işler vasıflı iş olarak kabul edilmiştir. Hangi işlerin vasıflı iş, hangi işlerin vasıfsız olarak nitelendirilmesine ilişkin açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte başvuranın teknik servis biriminde teknik personel olarak yaptığı geçici işin temizlik görevlisi kadrosunda yaptığı işe göre daha vasıflı bir iş olduğu hususunun idarece Kurumumuza iletilen bilgi ve belge talebi cevap yazısında ifade edildiği, 11.7. Ayrıca vasıflı işçinin, belirli bir iş konusunda uzmanlaşmış ve yeterince tecrübe kazanmış kişiler için kullanılan bir ifade olduğu, vasıflı işçide hedef sektör ile ilgili bir tecrübe ve uzmanlık aranmakta iken vasıfsız işçi kavramında ise tecrübe veya uzmanlık aranmadığı, bu bağlamda vasıflı işçiler tarafından yapılan iş nitelendirmesinin yapılan iş açısından tecrübe ve uzmanlık gerektirdiği değerlendirilmektedir.
11.8. Öte yandan Türk Ağır Sanayii ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası (TÜHİS) ile Öz Sağlık ve Sosyal Hizmet İşçileri Sendikası (ÖZ SAĞLIK –İŞ) arasında imzalanan İşletme Toplu İş Sözleşmesinin (TİS) “görev bölümü” başlıklı 29 uncu maddesi bir bütün olarak değerlendirildiğinde anılan hükümde: Her işçinin kendi kadro görevinde çalıştırılacağı, ancak, hizmetin zorunlu kıldığı hallerde işveren veya vekili tarafından vasıflı bir kadroda görev verilenlere, bu görevleri devam ettiği sürece, yaptıkları işin karşılığı haklar verileceği… Vasıfsız işçi kadrosunda bulunmakla beraber, bir yıl süreyle vasıflı işçiler tarafından yapılması gereken bir işte çalışmış olanlar bu sürenin sonunda vasıfsız bir işte çalıştırılamazlar.”
Düzenlemesinde asıl kuralın her işçinin kendi kadro görevinde çalıştırılması olduğu vasıflı bir kadroda çalıştırılmanın ise istisnai olduğu görülmektedir.
11.9 Anılan istisna açısından da gerekli tecrübe ve uzmanlığın 1 yıl süreyle vasıflı işte çalışma kapsamında
edinilebileceği, anılan hükümdeki 1 yıl sürenin kesintisiz olması halinde sektörel olarak uzmanlık ve tecrübenin kazanılabileceği, çalışma hayatı içerisinde kesintiye uğrayarak parça parça olan sürelerin toplanarak 1 yılık sürenin tamamlanmasının ve böylece yapılan işte vasıf kazanılabileceği yönündeki değerlendirmenin istisnai olan düzenleme açısından hükmün amacı düşünüldüğünde yerinde olmadığı değerlendirilmektedir.
11.10. Yukarıda yapılan açıklamalar kapsamında; Başvuranın her ne kadar 01/09/2021-02/09/2022 tarihleri arasında Hastanenin teknik birimlerinde (Jenaratör, Kazan Dairesi, Trafo, Vakum Odası, Merkezi
Oksijen Odası, Havalandırma Teknik Odası) bu birimlerin temizliğinden ve düzeninden sorumlu olarak görevlendirildiği ifade edilse de yapılan görevlendirmeye ilişkin Sürekli İşçi Görevlendirme Komisyonu
Toplantı Karar Tutanağı incelendiğinde başvuranın teknik personel olarak görevlendirildiği ancak söz konusu görevlendirmenin TİS’ in 29 uncu maddesinin birinci fıkrasına aykırı olması ve Sağlık Bakanlığının iç yazısı kapsamında 20.10.2021 tarihinde bu görevlendirmenin sonlandırıldığı görülmüştür.
11.11. Başvuranın 15/02/2022-31/12/2022 tarihleri arasında teknik servis biriminde bu defa teknik personel olarak görevlendirilmesinin yapıldığı, anılan görevlendirmenin de 10 ay 16 gün olduğundan başvuranın teknik servis biriminde teknik personel olarak kesintisiz olarak bir yıldan fazla çalıştırılmadığı bu bağlamda teknik servis biriminde parça parça geçen çalışmaların toplanarak 1 yıl vasıflı bir işte çalışılmasının sektörel olarak uzmanlık ve tecrübenin kazanılabilmesi adına işçinin vasıf kazandığı yönünde değerlendirilemeyeceği anlaşılmaktdır.
11.12. Ayrıca Ankara Bölge İdare Mahkemesi Dördüncü İdari Dava Dairesinin 7/2/2020 tarihli ve E:
2019/1316, K:2020/192 sayılı kararında da belirtildiği üzere: “ davacının kamu hizmetinin yürütülmesi gayesiyle geçici olan çalışmaları ileri sürerek kazanılmış hak iddiasında bulanamayacağı” değerlendirmesi kapsamında asıl olanın başvuranın İŞKUR kurası ile alındığı pozisyonda çalıştırılması
olduğundan geçici sürelerle farklı birim ve pozisyonlardaki çalışmaların, o pozisyonda çalıştırılması konusunda hak kazandırmayacağı anlaşıldığından başvuranın talebinin reddi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmaktadır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 12. Günümüzde demokratik, modern ve katılımcı yönetim anlayışında idarelerden sadece hukuka uygun olarak hareket etmeleri değil aynı zamanda iyi yönetişim ilkelerine uygun işlem tesis etmeleri de beklenmektedir.
13. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verilmekle birlikte idareden istenilen bilgilerin talep edilen incelemelerin yapılmadan, muğlak ifadelerle bildirilmesinde, İdarenin başvuranla ilgili işlemlerinde, ‘hesap verilebilirlik’, ‘şeffaflık’, ilkelerine uygun davranmadığı, ayrıca, idarenin, şikâyetçiye verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini de göstermediği bu nedenle ‘karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi’, başvuranın ilk başvuru dilekçesine cevap vermediği bu nedenle de ‘kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi’ ve ‘makul sürede karar verme’ ilkelerine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bundan böyle bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
14. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret
Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idare işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, Antalya İş Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle; Başvuranın taleplerinin REDDİNE, Kararın BAŞVURANA ve SAĞLIK BAKANLIĞINA tebliğine;
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi