Sayıştay, KİK, Yargıtay ve Danıştay Kararları, Bakanlık Görüşleri

ÖZET: Sayıştay, … Büyükşehir Belediyesi ile … Sendikası arasında imzalanan toplu iş sözleşmesinin, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’na aykırı olarak, sosyal denge tazminatı ödemelerinin belirlenen üst sınırın üzerinde yapılmasına neden olduğunu tespit etmiştir. Geçici 14. madde uyarınca, önceki sözleşmelerde sağlanan ortalama aylık ödemenin altında kalması gereken yeni sözleşmelerin, mevcut sözleşmelerin hükümlerini aşması durumunda kamu zararı doğacağına hükmedilmiştir.

Bu bağlamda, 2014-2016 dönemini kapsayan toplu iş sözleşmesinde yapılan ikramiye ödemeleri, belirlenen tavan tutarını aşarak kamu zararına yol açmıştır. Sayıştay, bu durumun hukuka aykırı olduğunu belirterek, söz konusu ödemelerin sorumlularından tahsil edilmesine karar vermiştir. Ayrıca, toplu iş sözleşmesi yapma hakkının, Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alındığına dikkat çekilmiş, ancak bu hakkın sınırlarının da yasal düzenlemelerle belirlendiği vurgulanmıştır.

Kamu İdaresi Türü	Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı	2014
Dairesi	7
Karar No	42076
İlam No	43336
Tutanak Tarihi	27.9.2017
Kararın Konusu	Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

Konu: Memur ve sözleşmeli personele 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun 32’nci maddesi uyarınca yapılan aylık sosyal denge tazminatı ödemelerinin toplu sözleşmede belirtilen üst sınır üzerinden yapılması.

256 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle; … Büyükşehir Belediyesi’nde çalışan memur ve sözleşmeli personele 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun 32’nci maddesi uyarınca yapılan aylık sosyal denge tazminatı ödemelerinin toplu sözleşmede belirtilen üst sınır üzerinden yapılmasına rağmen, … Sendikası (… – Sen) ve … Büyükşehir Belediyesi arasında imzalanan toplu iş sözleşmesine, ayrıca Ramazan ve Kurban Bayramlarında ikramiye ödeneceğine ilişkin hüküm konulması suretiyle ramazan ve kurban bayramlarında da ikramiye ödenmesi sonucunda toplu sözleşmede belirlenen aylık tavanın aşılması nedeniyle kamu zararına yol açıldığı gerekçesi ile … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlamda Üst Yönetici sıfatıyla sorumlu tutulan Belediye Başkanı … (42076 numaralı dosya),

Harcama Yetkilileri …) ile

Gerçekleştirme Görevlileri … tarafından gönderilen benzer içerikli birinci temyiz dilekçesinde özetle ;

Kararın hukuka aykırı olup kaldırılması gerektiğini, Şöyle ki:

1. … Büyükşehir Belediyesi ile … Sendikası (… -Sen) arasında bağıtlanan sözleşmenin hukuki olduğunu,

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Toplu İş Sözleşmesi ve Sözleşme Hakkı” başlıklı 53. Maddesinde;

“İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler. Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir. Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir.” hükmünün düzenlendiğini,

Anılan hüküm uyarınca … Büyükşehir Belediyesi ile … Sendikası (… -Sen) arasında 15.04.2014-14.04.2016 dönemini kapsayan Toplu İş Sözleşmesi imzalandığını,

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu İş Sözleşme Kanunu’nun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32. Maddesinde;

“27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz.

Yapılacak sözleşme, toplu sözleşme dönemi ile sınırlı olarak uygulanır ve sözleşme süresi hiçbir şekilde izleyen mahalli idareler genel seçimi tarihini geçemez. Mahalli idareler genel seçim tarihini izleyen üç ay içerisinde de toplu sözleşme dönemiyle sınırlı olmak üzere sözleşme yapılabilir. Bu sözleşmeye dayanılarak yapılan ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.

İlgili mahalli idarenin; vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik primi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçekleşen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin belediyelerde yüzde otuzunu, il özel idaresinde yüzde yirmi beşini aşması hallerinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz. Sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşme kendiliğinden hükümsüz kalır.” düzenlemesine yer verildiğini,

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu İş Sözleşme Kanunu’nun “Toplu sözleşmenin kapsamı” başlıklı 28/1. Maddesinde ise;

“Toplu sözleşme; kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsar.” Hükmünün düzenlendiğini,

Anılan hükümler uyarınca … Belediyesi ile … Sendikası (… -SEN) arasında 15.02.2012-14.02.2014 yürürlük tarihli Toplu Sözleşme imzalandığını, sözleşmenin ekte olduğunu (EK-2),

Bu sözleşmenin “İyileştirme Zammı” başlıklı 27. Maddesinde;

Tüm Bel Sen üyesi çalışanların halen almakta oldukları aylıklarına ilaveten her ay,

a. Memur statüsünde çalışanlara 500,00-TL ödenir, düzenlemesinin getirilmiş olduğunu,

b……

Bu sözleşmenin “İkramiye” başlıklı 28. Maddesinde ise;

a. Nisan 2012 ve Nisan 2013 aylarında 400,00-TL

b. 2012-2013 yıllarında Ramazan bayramlarında 400,00-TL,

c. 2012-2013 yıllarında Kurban bayramlarında 400,00-TL ikramiye verilir,

düzenlemesine yer verildiğini,

Böylece 2012-2014 döneminde memurlara verilen sosyal denge tazminatı tavan tutarının aylık,

500 TL +((400 TL + 400 TL + 400 TL)/12) =600 TL olduğunu (15.07.2013’e kadar),

600 TL +((400 TL + 400 TL + 400 TL)/12) = 700 TL olduğunu (Ek Protokol gereği 12 15.07.2013’ten itibaren),

6360 sayılı yasanın yürürlüğe girmesi ile … Belediyesi 30.03.2014 yerel seçimlerinin akabinde … Büyükşehir Belediyesi’ne dönüştüğünü, … Büyükşehir Belediyesi ile … Sendikası (… -SEN) arasında yapılan ve 15.04.2014-14.04.2016 yürürlük tarihli olan Toplu İş Sözleşmesinin ( EK-3) “İyileştirme Yardımı” başlıklı 23. Maddesinde;

“… Büyükşehir Belediye Çalışanlarına sözleşme süresince aylık olarak 731,48-TL iyileştirme yardımı maaş ödemesi ile birlikte peşin olarak ödenir” düzenlemesi getirildiğini,

Sözleşmenin “İkramiye Yardımı” başlıklı 24. Maddesi ile;

” … Büyükşehir Belediye çalışanlarına sözleşme süresince Ramazan Bayramında ve Kurban Bayramında 730,00-TL ikramiye ödenir” düzenlemesine yer verildiğini,

Böylece 2014-2016 döneminde memurlara verilen sosyal denge tazminatı tavan tutarının aylık,

731,48 TL + ((730 TL +730 TL)/12) =853,14 TL olduğunu,

Temyize konu kararda yukarıda yer verilen 15.04.2014-14.04.2016 yürürlük tarihli Toplu İş Sözleşmesinin 24. Maddesi ile getirilen düzenleme uyarınca ramazan ve kurban bayramları için ayrıca ikramiye ödenmesi mevzuata aykırı görüldüğünü, Gerek mevzuat gerek ise emsal Sayıştay kararlan değerlendirildiğinde söz konusu sözleşme hükmünün ve bu hüküm uyarınca ikramiye ödenmesinin herhangi bir kamu zararına sebebiyet vermediğimim ortada olduğunu, şöyle ki;

4688 sayılı kanunun Geçici 14. Maddesinde;

“15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.”

Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararma müstenit olmamak kaydıyla, 15/3/2012 tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır.” hükmüne yer verildiğini,

Söz konusu yasa hükmünü yorumlayan Sayıştay 5. Dairesi’nin 20.12.2016 tutanak tarih, 80 ilam numaralı, 211 karar numaralı “Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar” konulu kararında (… )(EK-4),

“Söz konusu Geçici 14 üncü maddenin son bölümünde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede öngörülen hakların üzerinde bir ödemenin yapılmaması veya yasaklanması söz konusu değildir. Buradaki düzenleme ile idarelere, yeni yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, daha önceki sözleşmeler ile sağlanan aylık ödemenin altında kaldığı durumlarda, 31.12.2015 tarihine kadar idarelerin uygulayacakları sözleşmelerde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama aylık tutarın tavan aylık olarak esas alınabileceği yetkisi verilmiştir. Sonra yapılan sözleşmedeki tavan tutar; önceki sözleşmede öngörülen ortalama kazançtan daha düşük ise, bu durumda idarelerin, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen, ortalama aylık tutarı tavan olarak esas alabilme yetkisi bulunmaktadır. Başka bir deyişle, 31.12.2015 tarihine kadarki dönemde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen meblağın altına inilmeyebileceği yetkisi, personele yapılan önceki ödemeler kadar ödeme yapma konusunda idarelere takdir hakkı tanınmıştır.

Mezkur Geçici 14 üncü maddenin yürürlüğe girdiği tarihte, ……………… Genel

Müdürlüğünde uygulanan sözleşme, 09.06.2011 tarihinde imzalanan ve 15.06.2011 – 14.02.2014 dönemini kapsayan sosyal denge sözleşmesidir. Bu sözleşme, yine bu sözleşmenin taraflara verdiği yetkiye istinaden, 15.02.2013 tarihinde güncellenmiştir. Bu sözleşmenin bazı maddelerinin güncellenmesi, bunun yeni bir sözleşme olarak değerlendirilmesini gerektirmemektedir. Dolayısıyla güncellenmiş olsa da, Geçici 14 üncü maddenin yürürlüğe girdiği tarihte, idarede uygulanan sözleşme, 09.06.2011 tarihinde imzalanan, 15.06.2011 – 14.02.2014 dönemini kapsayan sosyal denge sözleşmesidir.

Geçici 14 üncü madde, tavan tutar belirlenirken, mukayese yapılacak ödemeleri, tek tek ödeme kalemlerini veya bu kalemlerin hangilerinin esas alınacağına ilişkin bir hüküm içermemektedir; dolayısıyla personele “sosyal denge tazminatı” dışında, bayram ikramiyesi, yakacak yardımı ve yazlık ve kışlık giyim yardımı gibi ödemelerin yapılamayacağı iddiasının kabulü mümkün değildir. Diğer bir ifadeyle madde, sadece sosyal denge tazminatının esas alınacağı, bunun dışında kalan ödemelerin tavan tutar hesaplamasına dahil olmayacağına ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, Kanunun Geçici 14 üncü maddesinin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşmede personele yapılan ortalama ödeme tutarı 841,93 TL olup bu tutar, Kamu İşveren Heyeti Başkanı ile………………………… -SEN temsilcisi arasında imzalanan ve 2014 ile 2015 yıllarını kapsayan Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşmede belirlenen tavan tutar karşılığı olan 731,48 TL’den yüksek bir ödeme de olsa, idarenin Geçici 14 üncü maddenin yürürlüğe girdiği tarihte yürürlükte olan sözleşmedeki tutarın tavan olarak belirlenmesi mümkün olduğundan, bu miktarın ödenmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla,…………….Genel Müdürlüğünün (……………..) kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine yapılan sosyal denge tazminatı ödenmesi hususunda mevzuatına uygun olduğu anlaşılan………………….. TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına,” hükmüne yer verildiğini,

Yine Sayıştay 5. Dairesi’nin 02.02.2016 tutanak tarihli, 148 karar, 138 ilam numaralı ve kararında da; 4688 sayılı yasanın Geçici 14. Maddesine ilişkin olarak benzer bir yorum yapılmış, söz konusu yasal düzenleme ile idarelere yeni yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutar konusunda takdir yetkisi tanınmış olduğunu, kararın ekte olduğunu (EK-5),

Yukarıda yer verilen yargı kararlarında da değerlendirildiği üzere, tavan tutar belirlenir iken yasa koyucunun getirdiği bir sınırlama bulunmadığını, yani Geçici madde 14’te mukayese yapılacak ödemeler, tek tek ödeme kalemleri veya bu kalemlerin hangilerinin esas alınacağının düzenlenmediğini, ayrıca yasada, sosyal denge tazminatı dışında bir ödemenin yapılamayacağına dair bir düzenleme de bulunmadığını, dolayısıyla, 15.04.2014-14.04.2016 dönemini kapsayan Toplu İş Sözleşmesinde sosyal denge tazminatı yanında bayram ikramiyesi ödenmesinde mevzuata ve hukuka aykırılık bulunmadığını, kaldı ki, Geçici 14. Maddede, yeni yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, daha önceki sözleşmeler ile sağlanan aylık ödemenin altında kaldığı durumlarda 31.12.2015 tarihine kadar idarelerin uygulayacakları sözleşmelerde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama aylık tutarın tavan aylık olarak esas alınabileceği yetkisi verildiğini, yasa koyucunun amacı burada memurların kazanılmış hakkını korumak olduğunu, … Belediyesi ve … Belediyesinin devamı olan … Büyükşehir Belediyesi tarafından akdedilen 2012- 2014 ve 2014-2016 dönemlerini kapsayan Toplu İş Sözleşmeleri incelendiğinde, ikinci sözleşmede belirlenen tavan tutarın zaten ilk sözleşmede belirlenen tutarın üzerinde olduğunu, yani yasa koyucunun Geçici 14. Madde uygulaması ile hedeflediği durum zaten iş bu sözleşmeler ile gerçekleştirildiğini, bu nedenle, söz konusu yasa hükmünün yorumlanmasında ve belediye tarafından uygulanmasında kamu zararına sebebiyet verecek bir sonuç doğmadığını,

2. Kamu zararının meydana gelmediğini, 5018 sayılı yasanın “Kamu zararı” başlıklı 71. maddesinde, “Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması.

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yapılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin takip, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (5436 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin a19 fıkrası ile çıkarılan bend)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, Esas alınır.

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış, sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi yanıltıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.

Kamu zararlarının tahsiline ilişkin usul ve esaslar, Maliye Bakanlığı’nın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikte belirlenir” hükümlerine yer verildiğini,

İkinci fıkrada yer alan bentler birlikte değerlendirildiğinde ise, 5018 sayılı Kanunun kamu zararı kapsamının; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararla sınırlı olduğunun anlaşılmakta olduğunu, nitekim ikinci fıkra ile belirlenen kapsam içinde, kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla fazla ödeme yapılması hallerinin sayılmadığını, İkinci fıkra bir bütün olarak değerlendirildiğinde “g” bendinde yer alan ”mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” kuralının kapsamının, yine mal ve hizmet alınılan nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı şeklinde anlaşılması gerekmekte olduğunu, kaldı ki yapılan ödemenin yanlış hesaplanarak fazla ödeme yapıldığı hususunun bir an için kabul edilse dahi mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması nedeniyle oluşan kamu zararı olmayıp, mevzuatın öngördüğü bir ödemenin yapılması sırasında hataya düşülmesine ilişkin olduğundan, uyuşmazlığın anılan Kanun kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığını, bu durumda; 71. maddenin birinci fıkrasındaki”… Mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal…” ibaresini ikinci fıkra ile belirlenen kapsam dahilinde gerçekleştirilen karar, işlem, eylem veya ihmal olarak anlamak gerektiğini, kamu görevlilerine daha önce sehven kanuna aykırı olarak yapılmış fazla ödemelerin geri alınmasında, 5018 sayılı Kanunun uygulanmasının bu itibarla mümkün olmadığını, Bu tür uyuşmazlıkların çözümünde anılan Kanun öncesi hukuki durumun değişmediğini, bu nedenle kamu görevlilerine sehven yapılan fazla ödemelerin geri alımında, tıpkı 5018 sayılı Kanun öncesinde olduğu gibi Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 günlü. E: 1968/8, K: 1973/14 sayılı kararının uygulanması gerekmekte olduğunu, nitekim İzmir Bölge İdare Mahkemesi 2011/3112 E-2011/4665 K ve 24.10.2011 tarihli kararının da bu yönde olduğunu, Bu da idari dava açma süresi geçtikten sonra yapılan fazla ödemenin geri alınamayacağı sonucunu doğurduğunu, ve Yine Danıştay 2. Dairesinin E:2011/10531, K:2011/5633 ve 21.11.2011 tarihli kararının da bu yönde olduğunu, tüm bu nedenlerle kamu zararı oluşturduğu iddia edilmekte ise de yukarıda açıkladığı gerekçelerle ortada bir kamu zararı bulunmadığını,

3. Toplu İş Sözleşmesi yapma hakkının Uluslararası sözleşmeler ile güvence altına alındığını, Anayasaya göre iç hukukta mevcut yasal mevzuatın üzerinde doğrudan uygulanabilir nitelikte kabul edilen ILO sözleşmeleri ve sözleşmelerin tamamlayıcı unsuru olarak kabul edilen komite kararlarında toplu iş sözleşmesinin sendikal örgütlülüğün ayrılmaz bir parçası olduğu belirtildiğini, bu hakkın kullanımına yönelik her hangi bir engelleme veya kısıtlamanın sendikal örgütlülüğe müdahale niteliğinde olduğunun açık olduğunu,

Bu itibarla Sendika ile … Büyükşehir Belediyesi arasında imzalanmış olan toplu sözleşme nedeniyle yapılan mali ödemenin her hangi bir sınır ile kısıtlanması Sendikal Örgütlenme ve bu örgütlülüğün bir gereği olan toplu sözleşme hakkını özgür biçimde kullanmaya müdahale niteliğinde olduğunu. karar bu yönüyle de hukuka aykırı olduğunu,

4. Anayasanın Eşitlik İlkesi

Türkiye’de birçok Belediye, Kanuna eklenen ek geçici maddeye göre mevcut sözleşmelerinde süre uzatımına giderek en düşük aylık net, vergi kesintisiz kişi başı … -TL ve üzeri ücretlerle çalışanlarına ek mali hak sunarken, brüt olarak yıllık … TL çalışana motivasyon ikramiyesi ödemesinden dolayı kamu zararı çıkarılması Anayasanın “Kanun Önünde Eşitlik” başlıklı 9. Maddesine aykırı olduğunu, Anayasaya göre Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar’. Kaldı ki aynı statüde ve unvanda çalışan kişilerin farklı kurumlarda ve hatta aynı il içindeki farklı kurumlarda dahi aldıkları mali haklar arasındaki uçurum, çalışanlar arasındaki iş barışını olumsuz yönde etkilediğini, belirterek haklarında tesis edilen kamu zararına sebebiyet verdiklerine ilişkin tazmin hükmünün kaldırılmasını,

Talep etmişlerdir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak Gerçekleştirme Görevlisi … (41896 numaralı dosya) 08.02.2017 tarihli ilk temyiz dilekçesinde özetle;

Tarafına 05/01/2017 tarihinde tebliğ edilen 08/12/2016 tarih ve 256 sayılı Ek İlam’da sorumlu tutulduğu … TL lik tutar; 23/07/2014 tarihinde 6791 nolu ödeme emri ile ödenen … TL Memur Ramazan Bayramı ikramiyesi ile 02/10/2014 tarihinde 12194 nolu ödeme emri ile ödenen … TL Memur Kurban Bayramı İkramiyesinin toplamından oluştuğunu, ancak bu ödemelerden 12194 nolu Memur Kurban Bayramı İkramiyesine ait Ödeme Emrinde İmar Şube Müdürü Vekili olarak görev yaptığı süre içerisinde gerçekleştirme görevlisi olarak imzası bulunmasına rağmen, 6791 nolu Memur Ramazan Bayramı İkramiyesine ait Ödeme Emrinde imzasının bulunmadığını söz konusu ödemenin o tarihte şube müdürü olarak görev yapan gerçekleştirme görevlisi tarafından imzalandığını, Ek’te sunmuş olduğu İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığı’nın 19.01.2017 tarih ve 295 sayılı yazısı (EK-1) ve tarafına tebliğ edilen görevlendirme yazılarında tespit edilebileceği üzere 2006 yılından beri Şehir Plancısı olarak görev yaptığı … Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü’nden ayrılarak 23/07/2014 tarihinde … Büyükşehir Belediyesi’nde göreve başladığını, ödeme emri evrakları incelendiğinde 23/07/2014 tarihinde … Büyükşehir Belediyesinde göreve yeni başlamış olmasından dolayı tarafına Ramazan Bayramı İkramiyesi ödemesi yapılmadığının görüleceğini,

23/07/2014 tarihinde 6791 nolu ödeme emri ile ödenen … TL Memur Ramazan Bayramı İkramiyesinden, o tarihte görevli olmaması ve ödeme emri üzerinde ıslak imzasının bulunmaması sebebi ile 08/12/2016 tarih ve 256 sayılı Ek İlam’da alınan kararın temyizen incelerek itirazlarının kabulü ile adına tahakkuk ettirilen … TL ödeme tutarının kaldırılmasına karar verilmesini ve izahatımın kabulü hususunu arzetmiştir.

28.02.2017 tarihli ikinci temyiz dilekçesinde ise; ilamda Üst Yönetici sıfatıyla sorumlu tutulan Belediye Başkanı …’nun temyiz dilekçesinde belirttiği hususları ifade ederek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak Harcama Yetkilisi … (42085 numaralı dosya) birinci temyiz dilekçesinde özetle;

23.07.2014 ve 02.10.2014 tarihli ödeme emirlerinin imzalandığı zamanda harcama yetkilisi olarak yetkisini bulunmadığını, Yetki devrinin, yazısı ekinde bulunan İmar ve Şehircilik Dairesi Başkanlığı’nın 13.11.2014 tarih ve 1107 sayılı yazısı (EK-6) ile 13.01.2015 tarih ve 133 sayılı yazılarından (EK-7) da anlaşılacağı üzere 13.11.2014 ile 13.01.2015 tarihleri arasında yapıldığını, bu nedenle söz konusu ödemelerin yapıldığı tarihlerde, harcama yetkilisi olmadığı için ödeme emirlerini imzalamasının mümkün olmadığını belirttikten sonra ilamda Üst Yönetici sıfatıyla sorumlu tutulan Belediye Başkanı …’nun temyiz dilekçesinde belirttiği hususları ifade ederek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak Gerçekleştirme Görevlisi … (42091 numaralı dosya) birinci temyiz dilekçesinde özetle;

23.07.2014 ve 02.10.2014 tarihli ödeme emirlerinin imzalandığı zamanda gerçekleştirme görevlisi olarak yetkisinin bulunmadığını, yazısı ekinde bulunan … Büyükşehir Belediye Başkanlığı İnsan Kaynaklan ve Eğitim Dairesi Başkanlığının 26/11/2014 tarih 57873248-1427 olur yazısı (EK-6) ile İmar ve Şehircilik Dairesi Başkanlığının 27/11/2014 tarih, 19074887-3690 sayılı atama yazısı (EK-7) ile Harita Şube Müdür Vekili olarak atamasını yapıldığını, söz konusu ödemelerin yapıldığı tarihlerde henüz Harita Şube Müdürlüğü görevine atamasının yapılmamış olduğundan dolayı gerçekleştirme görevlisi olarak ödeme emirlerine imza atmasının da zaten mümkün olmadığını belirttikten sonra ilamda Üst Yönetici sıfatıyla sorumlu tutulan Belediye Başkanı …’nun temyiz dilekçesinde belirttiği hususları ifade ederek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılığın Gerçekleştirme Görevlisi … (41896 numaralı dosya) dışındaki temyiz talebinde bulunanlar için verdiği birinci mütalaasında;

“Dilekçede, … Büyükşehir Belediyesinde çalışan memur ve sözleşmeli personele 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunumun 32’nci maddesi uyarınca yapılan aylık sosyal denge tazminatı ödemelerinin toplu sözleşmede belirtilen üst sınır üzerinden yapılmasına rağmen, … Sendikası (… – Sen) ve … Büyükşehir Belediyesi arasında imzalanan toplu iş sözleşmesine, ayrıca Ramazan ve Kurban Bayramlarında ikramiye ödeneceğine ilişkin hüküm konulması suretiyle ramazan ve kurban bayramlarında ikramiye ödenmesi nedeniyle oluşan kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi yönündeki 256 sayılı Ek İlama itiraz edilmektedir.

Sorumlu tarafından gönderilen savunmalarda özetle; Danıştay kararlarından örnek verilerek kamu zararı oluşmadığı, Sayıştay 5. Dairesince verilen kararların emsal olarak gösterildiği, Danıştay karan gereği 60 günlük süre geçtikten sonra paranın geri alınamayacağı, söz konusu ödemenin Anayasanın 90’ıncı maddesine ve uluslararası sözleşmelere uygun olduğu ifade edilmişse de; Anayasanın 128’inci maddesinin ikinci paragrafının sonuna ” Ancak, mali ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır. ” ibaresi eklenmiş ve bu hüküm gereği 4688 sayılı Kanunda yer alan düzenlemelerin sonucu olarak Hakem heyeti karlarıyla mali ve sosyal haklarla ilgili düzenlemeler yapılmıştır.

Buna göre Belediyede çalışan memurlara yapılan sosyal denge ödemeleri Kanuni sınırları içinde kalmak şartıyla sözleşme hükümlerine göre ödenecektir. Yapılacak ödemenin brüt tutan hiçbir halde Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin Toplu Sözleşme başlıklı Dördüncü Bölümünün Linçi maddesinde yer alan sınırı (bu tutar 2014 yılı için 731,48 TL’dir.) aşamayacaktır ve mevzuatla öngörülmeyen ilave ödemeler yapılmayacaktır.

Anayasa’nın 90Tncı maddesinin dördüncü fıkrasının son cümlesinde ki “… Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır. ” hükmünün sınır aşan ödemeler ilgisi bulunmamaktadır. Nitekim her ülkenin ve bölgenin gelişmişlik düzeyleri birbirinden farklı olması dolayısıyla iç hukuki düzenlemelerle belirlenmiş olan limitlerin, uluslararası antlaşmalarla çelişmesi gibi bir durum söz konusu olamayacaktır. Uluslararası sözleşmelerin genel ve temel kriterleri belirlemesi dışında mali haklara yönelik olarak sınırsız bir ödeme öngörmesi, ulusal düzeydeki karar alma mekanizmalarını da ortadan kaldıracaktır.

Sorumlunun ileri sürdüğü itiraz gerekçelerinin Daire kararında, değerlendirilerek karşılandığı görülmektedir.

Emsal gösterilen Sayıştay Daire Kararları, olayına münhasır kararlar olduğundan, üçüncü kişiler yönünden emsal teşkil etmemektedir.

Bu nedenlerle, 256 sayılı Ek İlam ile hüküm verilen kamu zararı için ileri sürülen itiraz gerekçelerinin, ilam hükmünün bozulmasını ya da hükmün kaldırılmasını gerektirecek mahiyette olmadığı görüldüğünden, temyiz talebinin reddedilerek, yasa ve yönteme uygun düzenlenmiş bulunan Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.

Arz olunur.” Denilmiştir.

Başsavcılığın Gerçekleştirme Görevlisi … (41896 numaralı dosya için verdiği birinci mütalaasında;

“… tarafından 2 adet temyiz dilekçesi gönderilmiştir.

1 )08.02.2017 tarihli ilk dilekçede, 256 sayılı ek ilamda, … Büyükşehir Belediyesinde çalışan memur ve sözleşmeli personele yapılan sosyal denge ödemelerinde, üst sınırın aşılmış olması nedeniyle, gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla adına tazmin çıkarılan … TL kamu zararına ilişkin 23.07.2014 tarih ve 6791 nolu ödeme emri belgesinde imzasının bulunmasının mümkün olmadığını, çünkü ödemenin gerçekleştiği 23.07.2014 tarihinde, Planlama Şube Müdürlüğünde gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla ya da İmar Şube Müdürü olarak bir görevlendirmesinin olmadığını ileri sürerek, bu tutar için sorumluluğa itirazda bulunulmaktadır. Konuya ilişkin kanıtlayıcı belgeler dilekçe ekine konularak, uhdesindeki tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

2) 28.02.2017 tarihli ikinci dilekçede ise, 256 sayılı ek ilamda, … Büyükşehir Belediyesinde çalışan memur ve sözleşmeli personele yapılan sosyal denge ödemelerinde, üst sınırın aşılmış olması nedeniyle oluşan kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi hükmüne, yapılan ödemelerin, düzenlemelere ve toplu sözleşme hükümlerine uygun yapıldığı, kamu zararının doğmadığı ifade edilerek, emsal Sayıştay Daire Kararları da dayanak gösterilerek itiraz edilmektedir.

Sorumlu, ilk dilekçesinde belirtilen hususta, ödemeye esas 23.07.2014 tarih ve 6791 nolu ödeme emri belgesinin aslının Sayıştay’da bulunduğunu, bu nedenle itirazını kanıtlayacak belgeyi sunamadığını ifade etmiştir,

Savcılığımızca, arşivden getirilen hesap belgeleri arasından çıkarılan söz konusu ödeme belgesinde, …’in imzasının bulunmadığı tespit edilmiştir. Gerçekleştirme Görevlisi olarak …’ın imzasının mevcut olduğu görülmüştür.

Sorumlunun ikinci dilekçesinde, kamu zararının oluşmadığına dair ileri sürdüğü gerekçelerin Daire Kararında karşılandığı, emsal gösterilen Daire Kararlarının ise olayına münhasır kararlar olduğu değerlendirildiğinden, dilekçe sahibinin kamu zararının oluşmadığına ilişkin temyiz talebinin reddedilmesine,

Sorumluluğa ilişkin itirazının ise, 23.07.2014 tarih ve 6791 nolu ödeme emri ile ödenen … TL kamu zararı için, gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla kendisine sorumluluk tevcih edilemeyeceği düşünüldüğünden, konunun yargılamanın iadesini gerektirir nitelikte görülmesi halinde, sorumluluk yönüyle, yeniden hüküm tesis edilmek üzere dosyanın Dairesine tevdiine,

karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.

Arz olunur.” Denilmiştir.

İlamda Üst Yönetici sıfatıyla sorumlu tutulan Belediye Başkanı … ikinci temyiz dilekçesinde özetle;

Sayıştay Bakanlığına gönderilen temyiz dilekçesindeki savunmasını aynen tekrar ettiklerini,

Ayrıca, Sayın Savcı tarafından öne sürülen hususların kanuni bir gerekçeye dayanmadığını,

Yine bunların yanında tüm bu süreçte üst yönetici olarak mali sorumluluğunun olmadığı kanaatinde olduğunu,

Şöyle ki,

Belediyelerde üst yönetici olan belediye başkanının, belediye başkanı olarak görev ve yetkileri; 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu ile 5393 sayılı Belediye Kanununda;

Üst yönetici olarak sorumlulukları ise 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanununda ayrıntılı olarak hüküm altına alındığını,

Büyükşehir Belediye Başkanı olarak gerek Büyükşehir Belediyesi, gerek bağlı idare ASKİ gerekse 6 adet şirketin faaliyetlerinin yürütülmesindeki sorumluluklarının bu kanun hükümlerinden aldığı yetkiye bağlı olarak gerçekleştirdiğini,

Büyükşehir Belediye Başkam Olarak yukarda belirtilen hizmetlerin yürütülmesindeki yetki ve sorumluluklarını;

1- 5216 sayılı Kanununun 21 inci maddesi gereği basta genel sekreter, genel sekreter yardımcıları ve bütçe ile ödenek tahsisi edilen daire başkanlar; vasıtası ile:

2- 5018 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin son paragrafı gereği harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla verine getirmekte olduğunu,

Ancak sorumluluk onlarda olmasına rağmen; kanunların şahsına yüklediği sorumluluklarının gereği de; bu süreçlerde olası risklere karşı da yayınladığı genelgeler, genel yazılar ve duyurular ile bürokratlarına gerekli uyarıları yaptığını,

Aynı zamanda teftiş kurulu aracılığıyla da gerek şikayet gerekse bizzat tarafınca verilen direk talimatlar ile denetimler gerçekleştirdiğini,

İç denetim birimi de gerçekleştirdiği denetimleri şahsına raporlamakta, raporda görülen olası mevzuata uymayan aksaklıkların tespitinde de teftiş kuruluna soruşturma talimatı vermekte olduğunu,

Büyükşehir Belediye Başkanı olarak tarafına sunulacak sözleşmeler, makamına sunulmadan önce konusunda işin uzmanı olan bürokratlarca incelenip yasalara uygun olduğu kararlaştırıldıktan sonra tarafına sunulduğunu,

Bundan sonraki süreçlerin tamamen bürokratların yetki ve sorumluluğunda gerçekleştirildiğini, bunların nasıl gerçekleştirileceğinin yol ve yöntemleri mevzuatta tanımlanmış olup o mevzuatları araştırıp eksiksiz uygulamanın bürokratların görevi olduğunu,

Kamu hukuk sisteminde sorumluluk hallerinin temelde 4 ana başlıkta toplandığını,

1- Siyasi Sorumluluk

2- Hukuki Sorumluluk

3- İdari Sorumluluk

4- Mali Sorumluluk

Bilindiği üzere Kamu mali yönetim sistemini ve bu sistemde görev alanların hesap verme yükümlülüklerini düzenleyen, 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanunu ve 832 sayılı Sayıştay Kanunu kaldırılarak; Yerine yeni kamu mali yönetim sisteminin anayasası kabul edilen 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu ve buna bağlı, kamu idareleri hesaplarının yargılamasının yasal dayanağı olan 6085 sayılı Sayıştay Kanunu getirildiğini,

Eski kamu mali yönetim sistemi düzenlemeleri ile yeni kamu mali yönetim sistemi düzenlemeleri sorumluluklar yönünden temel farklılıklar içerdiğini, buradaki en belirgin farkın, eski kamu mali yönetim sisteminde ita amiri sıfatında olan ve başta alım satım ihaleleri olmak üzere tümünde sorumluluğun yüklendiği belediye başkanı, yeni kamu mali yönetim sisteminde üst yönetici olarak tanımlanarak (5018 sayılı Kanun Madde 11) mali süreçlerinin dışına çıkarılarak, daha farklı bir konumda rol ve sorumluluklar tanımlandığını, üst yöneticiler; ita amirlerinde var olan mali süreçlerdeki sorumluluklarından kurtarılarak, onlara “idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanması …” gibi daha üst, stratejik düzeyde temel sorumluluklar yüklendiğini,

Mülga 1050 sayılı Kanun ve mülga 832 sayılı Sayıştay Kanunu ita amir olarak tanımladığı Belediye Başkanlarına mali sorumluluk yüklerken, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu ile Belediye Başkanları üst yönetici olarak tanımlamış ve onlarda var olan mali sorumluluğu alıp harcama yetkililerine vermiş ve Belediye Başkanlarına bir iki istisna hariç (5393 sayılı Belediye Kanununun 49 maddesinin 8 inci paragrafında açıkça tanımlanan durum, temsil tanıtma ödeneğinin ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 18 inci maddesinin m bendine göre bütçede yoksul ve muhtaçlar için ayrılan ödeneği kullanma kullanılması durumları gibi.) mali sorumluluk yüklemediğini,

Hesap yargılaması yapan ve kamu zararı iddiası ile denetçiler tarafından hazırlanan raporların karara bağlandığı hesap mahkemesi olan Sayıştay’ın, 6085 sayılı Kanununda da Belediye Başkanına mali sorumluluk yükleyen herhangi bir hüküm bulunmadığını, mali sürecin dışına çıkarılan üst yöneticilerin, bu süreçte var olan gözetim ve izleme yükümlüğünü de yukarda bahsettiği genelgeler, genel yazılar, duyurular, bürokratlarla yaptığı genel toplantılar, teftiş ve denetim birimi faaliyetleri ile zaten yerine getirdiğini,

Üst yöneticilerin, operasyonel düzeyde var olan harcama süreçlerindeki mali sorumluluktan kurtarılarak stratejik düzeyde sorumluluklar yüklendiğini, yine üst yöneticilerin, bu sorumluluklarının gereğini faaliyet raporları aracılığıyla meclislerine hesap verecektir hükmü ile de siyasi sorumluk yüklendiğini,

Belediye Başkanı olan Üst Yöneticinin; gerek 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu gerek 5393 sayılı Belediye Kanununda ve gerekse 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanununda hüküm altına alınan görevlerindeki sorumluluklarının gereklerini; yine 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanununun 11 inci maddesinin son paragrafında da hüküm altına alındığı üzere; harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirdiğini,

Ayrıca yine 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanununun 21 inci maddesinde; “Büyükşehir belediyesinde hizmetlerin yürütülmesi belediye başkanı adına onun direktifi ve sorumluluğu altında mevzuat hükümlerine, belediyenin amaç ve politikalarına, stratejik plânına ve yıllık programlarına uygun olarak genel sekreter ve yardımcıları tarafından sağlanır.” Hükmünün mevcut olduğunu,

Sayıştay’ca yapılan incelemeler sonucunda bir kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki tereddüdün giderilmesine yönelik olarak alınan 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararının “III-Sormlular” baslığı altında, üst yöneticinin Belediye Meclisine karsı sorumlu olduğu ancak özel kanunlardan doğan Sayıştay’a karsı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda da sorumlu tutulabileceğinden bahsedilmiş olup bu meselenin Sayıştay vargısı sırasında hükme bağlanacağının vurgulandığını,

Ayrıca En son Yine hesaplan kesin hükme bağlamakla sorumlu Anayasa Mahkemesi Kararma göre yüksek mahkeme olan Sayıştay’ın 5 inci Dairesinin ekte sunduğu kararında 06.10.2016 tarih ve 2016/188 nolu kararında da Büyükşehir Belediye Başkanının Tahakkuk ve Tahsil İşlemlerinde Mali Sorumluluğunun Olmadığına dair karar verdiğini,

Sayıştay Genel Kurulunun yukarıda değinilen kararında üst yöneticilerin sadece özel kanunlardan ve münferit olaylardan dolayı sorumlu tutulabileceklerine hükmedildiği halde, Raporda herhangi bir özel kanun hükmüne atıf yapılmaksızın Belediye Başkanına sorumluluk tevcih edilerek mali sorumluluğu içermeyen genel sorumluluk maddelerine dayalı hükümler kurulduğunu,

İlam konusu toplu sözleşme yukarıda ifade ettiği hususlar kapsamında hazırlanmış ve tarafına sunulduğunu, hukuk bîrimi, insan kaynakları, mali hizmetler ve alanında uzman kişiler tarafından incelenip tarafına onay için sunulan bu tip sözleşmeleri mevzuat hükümlerine uygun olarak hazırlandığını düşünerek onayladığını, sözleşmeleri idari sorumluluğu gereği imzaladığını,

Özetle;

01.01.2006 tarihinden sonraki dönemde yeni kamu mali yönetim sisteminde üst yöneticiler (Belediye Başkanları), eski sistemden farklı olarak kamu mali yönetim ve kontrol sisteminde doğrudan yer almamış ve tamamıyla harcama sürecinin dışında tutulduğunu, Bu anlamda yukarıda da bahsedildiği üzere; üst yöneticilerin (Belediye Başkanlarının) hazırladıkları stratejik plan, performans programı, bütçe ve faaliyet raporları ile siyasi ve idari sorumluklarının ön plana çıktığını, üst yöneticilerin mali sorumluluk anlamında doğrudan veya dolaylı olarak sorumluluğu söz konusu olmadığını,

Bu nedenle tarafına yüklenen kamu zararı iddiasını kapsayan mali sorumlulukların tamamı kanun hükümlerine ve 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul kararına aykırı olduğunu, belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılığın ilamda Üst Yönetici sıfatıyla sorumlu tutulan Belediye Başkanı … için verdiği ikinci mütalaasında;

“ikinci temyiz dilekçesi incelenmiş olup; adı geçen tarafından ileri sürülen gerekçeler, 24.03.2017 tarih ve 18547-32660 sayılı yazımızda belirttiğimiz görüşlerimizin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu mütalaamıza göre karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” denilmiştir.

Gerçekleştirme Görevlisi …’in (41896 numaralı dosya) ikinci temyiz dilekçesi ile Başsavcılığın ikinci mütalaası ilk dilekçe ve ilk mütalaada belirtildiği gibidir.

Harcama Yetkilisi … (42085 numaralı dosya) ikinci temyiz dilekçesinde birinci temyiz dilekçesinde belirttiği hususları tekrarlayarak hakkında verilmiş olan tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılığın Harcama Yetkilisi … (42085 numaralı dosya) için verdiği için verdiği ikinci mütalaasında;

“ikinci temyiz dilekçesi incelenmiş olup; adı geçen tarafından ileri sürülen gerekçeler, 24.03.2017 tarih ve 18546-32672 sayılı yazımızda belirttiğimiz görüşlerimizin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı, ancak sorumluluğa ilişkin olarak sorumlunun ileri sürdüğü hususların yeniden tetkikinin sağlanmasını teminen, dosyanın Dairesine tevdii yönünde karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” denilmiştir.

Gerçekleştirme Görevlisi … (42091 numaralı dosya) ikinci temyiz dilekçesinde özetle; Tarafına 05/01/2017 tarihinde tebliğ edilen 08/12/2016 tarih ve 256 sayılı Ek İlam’da sorumlu tutulduğu … TL lik tutar; 23/07/2014 tarihinde 6789 nolu ödeme emri ile ödenen … TL, 23/07/2014 tarihinde 6790 nolu ödeme emri ile ödenen … TL, 23/07/2014 tarihinde 6792 nolu ödeme emri ile ödenen … TL ve 23/07/2014 tarihinde 6794 nolu ödeme emri ile ödenen … TL Memur Ramazan Bayramı İkramiyesi, ile 02/10/2014 tarihinde 12195 nolu ödeme emri ile ödenen … TL, 02/10/2014 tarihinde 12196 nolu ödeme emri ile ödenen … TL, 02/10/2014 tarihinde 12197 nolu ödeme emri ile ödenen … TL ve 02/10/2014 tarihinde 12199 nolu ödeme emri ile ödenen … TL Memur Kurban Bayramı İkramiyelerinin toplamından oluştuğunu, Ramazan Bayramı ve Kurban Bayramı İkramiyelerine ait Ödeme Emirlerinde imzasının bulunmadığını, söz konusu ödemelerin, o tarihte şube müdürü olarak görev yapan gerçekleştirme görevlisi tarafından imzalandığını, Ek’te sunmuş olduğu … Büyükşehir Belediye Başkanlığı İnsan Kaynaklan ve Eğitim Dairesi Başkanlığının 26/11/2014 tarih 57873248-1427 olur yazısı (EK-1) ile İmar ve Şehircilik Dairesi Başkanlığının 27/11/2014 tarih, 19074887-3690 sayılı atama yazısı (EK-2) ile Harita Şube Müdür Vekili olarak atamasını yapıldığını, söz konusu ödemelerin yapıldığı tarihlerde henüz Harita Şube Müdürlüğü görevine ataması yapılmamış olduğundan dolayı gerçekleştirme görevlisi olarak ödeme emirlerine imza atmasını da zaten mümkün olmadığını belirterek hakkında verilmiş olan tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılığın Gerçekleştirme Görevlisi … (42091 numaralı dosya) için verdiği için verdiği ikinci mütalaasında;

“ikinci temyiz dilekçesi incelenmiş olup; adı geçen tarafından ileri sürülen gerekçeler, 24.03.2017 tarih ve 18550-32673 sayılı yazımızda esasa ilişkin belirttiğimiz görüşlerimizin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı, ancak sorumluluğa ilişkin olarak sorumlunun ileri sürdüğü hususların yeniden tetkikinin sağlanmasını teminen, dosyanın Dairesine tevdii yönünde karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir ” denilmiştir.

Harcama Yetkilisi … (42077 numaralı dosya) ikinci temyiz dilekçesinde özetle; Sayıştay Bakanlığına gönderilen temyiz dilekçesindeki savunmasını aynen tekrar ettiğini, ayrıca, Sayıştay Başsavcılığı tarafından öne sürülen hususların kanuni bir gerekçeye dayanmadığını,

Bilindiği üzere; Toplu İş Sözleşmesi yapma hakkının Uluslararası sözleşmeler ile güvence altına alındığını, Anayasaya göre, iç hukukta mevcut yasal mevzuatın üzerinde doğrudan uygulanabilir nitelikte kabul edilen ILO sözleşmeleri ve sözleşmelerin tamamlayıcı unsuru olarak kabul edilen komite kararlarında toplu iş sözleşmesinin sendikal örgütlülüğün ayrılmaz bir parçası olduğunun belirtildiğini, bu hakkın kullanımına yönelik herhangi bir engelleme veya kısıtlamanın sendikal örgütlülüğe müdahale niteliğinde olduğunun açık olduğunu,

Ayrıca;

Türkiye’de birçok Belediye, Kanuna eklenen ek geçici maddeye göre mevcut sözleşmelerinde süre uzatımına giderek en düşük aylık net, vergi kesintisiz kişi başı … -TL ve üzeri ücretlerle çalışanlarına ek mali hak sunarken, brüt olarak yıllık … TL çalışana motivasyon ikramiyesi ödemesinden dolayı kamu zararı çıkarılmasının Anayasanın “Kanun Önünde Eşitlik” başlıklı 9. Maddesine aykırı olduğunu, Anayasaya göre Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar’, kaldı ki aynı statüde ve unvanda çalışan kişilerin farklı kuramlarda ve hatta aynı il içindeki farklı kuramlarda dahi aldıkları mali haklar arasındaki uçurum, çalışanlar arasındaki iş barışını olumsuz yönde etkilediğini belirterek, hakkında verilmiş olan tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılığın Harcama Yetkilisi … (42077 numaralı dosya) için verdiği için verdiği ikinci mütalaasında;

“ikinci temyiz dilekçesi incelenmiş olup; adı geçen tarafından ileri sürülen gerekçeler, 24.03.2017 tarih ve 18545-32661 sayılı yazımızda belirttiğimiz görüşlerimizin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu mütalaamıza göre karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” Denilmiştir.

Harcama Yetkilisi … (42403 numaralı dosya) ikinci temyiz dilekçesinde özetle; Sayıştay Bakanlığına gönderilen temyiz dilekçesindeki savunmasını aynen tekrar ettikten sonra, Savcılık karşılamasında yapmış olduğu itiraz gerekçelerinde bahis olunan Daire, İçtihat Kararları, ilgili sendika ile yapılan sözleşme hükümleri ile Anayasanın 53. Maddesi ve sair hususlara değinilmemiş ve dikkate alınmamış olduğunun anlaşıldığını,

Bahse konu ücretler ilgili sendika İle yapılan sözleşmenin uygulanması sonucu yapıldığını, bahsi geçen veya ödemesi yapılan hiçbir ücret ödemesinin harcama yetkilisi olarak kanun ve mevzuata aykırı olarak yapılmadığını, kaldı ki yapılan işleme konu olan ikramiye ödemelerini yapmama veya reddetme gibi bir tasarrufunun bulunmadığının açık olduğunu, bu sözleşme hükümlerinin, imza koyan tarafları bağlayıcı hükümleri içerdiğini ve tarafların imzaları ile hükümlere uyacaklarını taahhüt ettiklerini, uygulayıcı olarak belediyelerinin bu ve benzer tüm gerek sözleşmeler ve gerekse taahhütlerde İmza ve yorum ya da bağıtlama ile ilgili herhangi bir dahlinin olmadığını ve olamayacağını, verilen ilam kararındaki hükme Anayasanın eşitlik ve adalet kavramları ile yeniden sorumlulukların ayrı ayrı belirlenerek değerlendirilmesinin yerinde olacağının, zira bu ödemeler tamamen ilgili belediye personellerine yapılmış olup yararlanan ve fayda sağlayan kişiler personel olarak tek tek belli olduğunu, bu konuda yapılan ödemelerin kamu personeli olanlara yapıldığını, yapılan ödemeler eğer tüm itirazlara rağmen yine de kamu zararı tazminini gerektiriyorsa fayda sağlayan kişilerin kamu personeli olması ve tahsil usullerinin düzenlendiğini,

Savcılığın vermiş olduğu karşılama görüşünde ayrıca Anayasanın 90. maddesine atıfta bulunularak diğer 53. Maddeden ve Başlangıç maddesindeki “Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak millî kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddî ve manevî varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu;” ifadesinden ve Anayasanın 90.maddesinde son fıkrasındaki “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7.5.2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” Hükümlerinin yeterince dikkate alınmadığı ya da farklı bir yorumla göz ardı edilerek “Uluslararası sözleşmelerin genel ve temel kriterleri belirlemesi dışında mali haklara yönelik olarak sınırsız bir ödeme öngörmesi, ulusal düzeydeki karar alma mekanizmalarını da ortadan kaldıracaktır.” Şeklinde bir yaklaşımda bulunulması itirazının yeterince incelenmemiş olduğunu göstermekte olduğunu, konu ile ilgili Anayasanın 90. Maddesi son fıkrası ise yukarıda bildirilen görüşle çelişki yarattığını,

Bunların dışında itirazında belirttiği gerekçelerden sadece Sayıştay Daire Kararlarının emsal teşkil etmeyeceğinin belirtildiğini, oysa ki; benzer hususlar taşıyan, aynı şart ve kamu mevzuat hükümlerine göre yargılaması yapılan hususlarda farklı kararlar verilmesinin yine Anayasa tarafından teminat altına alındığının belirtildiği Başlangıç maddesindeki “Hak ve Sosyal Adalet ” ilkesinden ve kararların istikrarından bahsetmenin bir anlam ifade etmeyeceği sonucunun ortaya çıkması ihtimalini doğurduğunu,

Bu hususlar ve ilgili itirazında da belirttiği tüm gerekçelerinin dikkate alınarak temyiz talebinin kabulünü ve adına düzenlenen 256 Sayılı İlam ile hüküm konulan Daire Kararının kaldırılması yönünde karar verilmesini talep etmiştir.

Başsavcılığın Harcama Yetkilisi … (42403 numaralı dosya) için verdiği için verdiği ikinci mütalaasında;

“ikinci temyiz dilekçesi incelenmiş olup; adı geçen tarafından ileri sürülen gerekçeler, 07.06.2017 tarih ve 18962-33470 sayılı yazımızda belirttiğimiz görüşlerimizin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu mütalaamıza göre karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” Denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Toplu İş Sözleşmesi ve Sözleşme Hakkı” başlıklı 53 üncü maddesinde; “İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler.

Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir. Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararlan kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir.” hükümleri yer almaktadır.

Bu doğrultuda, 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15. maddesinde, “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.” denilmektedir.

4688 Sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32. maddesinde “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarım belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir…” denilmekle birlikte aynı Kanunun Geçici 14 üncü maddesinde “15/03/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzer adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz” hükümlerine yer verilmiştir.

Söz konusu Geçici 14 üncü maddenin son bölümünde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede öngörülen hakların üzerinde bir ödemenin yapılmaması veya yasaklanması söz konusu değildir. Buradaki düzenleme ile idarelere, yeni yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, daha önceki sözleşmeler ile sağlanan aylık ödemenin altında kaldığı durumlarda, 31.12.2015 tarihine kadar idarelerin uygulayacakları sözleşmelerde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama aylık tutarın tavan aylık olarak esas alınabileceği yetkisi verilmiştir. Sonra yapılan sözleşmedeki tavan tutar; önceki sözleşmede öngörülen ortalama kazançtan daha düşük ise, bu durumda idarelerin, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen, ortalama aylık tutarı tavan olarak esas alabilme yetkisi bulunmaktadır. Başka bir deyişle, 31.12.2015 tarihine kadarki dönemde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen meblağın altına inilmeyebileceği yetkisi, personele yapılan önceki ödemeler kadar ödeme yapma konusunda idarelere takdir hakkı tanınmıştır. Bununla birlikte verilen bu yetki, hiçbir zaman bir önceki sözleşmede, toplu sözleşme ile belirlenen tutarın üstünde bir tutar belirlenmişse, yeni İmzalanacak sözleşme ile önceki sözleşmedeki tutarın artırılması anlamına gelmemektedir. Başka bir deyişle, 31.12.2015 tarihine kadarki dönemde, yenilenen sözleşme ile unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen meblağ, toplu sözleşme ile belirlenen tavan tutardan yüksek ise, yüksek olan bu tutarların da artırılması mümkün değildir.

Mezkur Geçici 14 üncü maddenin yürürlüğe girdiği tarihte, … Büyükşehir Belediyesinde uygulanan sözleşme, 10.02.2012 tarihinde imzalanan ve 15.02.2012 14.02.2014 dönemini kapsayan sosyal denge sözleşmesidir.

Bu sözleşmenin “İyileştirme Zammı” başlıklı 27. Maddesinde;

Tüm Bel Sen üyesi çalışanların halen almakta oldukları aylıklarına ilaveten her ay,

a. Memur statüsünde çalışanlara 500,00-TL,

b. Fiilen tahsildar olarak görev yapanlara 535,00 TL,

c. Fiilen itfaiye ve zabıta çalışanlara 585,00 TL

d. Başkan Yardımcılarına 600,00 TL ödenir,

düzenlemesi getirilmiş,

Bu sözleşmenin “İkramiye” başlıklı 28. Maddesinde ise;

a. Nisan 2012 ve Nisan 2013 aylarında 400,00-TL

b. 2012-2013 yıllarında Ramazan bayramlarında 400,00-TL,

c. 2012-2013 yıllarında Kurban bayramlarında 400,00-TL ikramiye verilir,

düzenlemesine yer verilmiştir.

15.07.2013 tarihinde yürürlüğe giren ek protokole göre Toplu Sözleşmenin mali hükümler bölümünün 27. Maddesinin a,b,c,d fıkralarındaki mevcut miktarlarının üzerine 100,00 TL ilave yapılarak ödeme yapılacağı kararlaştırılmıştır.

Böylece 2012-2014 döneminde memurlara verilen sosyal denge tazminatı tavan tutarı aylık,

500 TL +((400 TL + 400 TL + 400 TL)/12) =600 TL(15.07.2013’e kadar),

600 TL +((400 TL + 400 TL + 400 TL)/12) = 700 TL olmaktadır. (Ek Protokol gereği 12 15.07.2013’ten itibaren),

6360 sayılı yasanın yürürlüğe girmesi ile … Belediyesi 30.03.2014 yerel seçimlerinin akabinde … Büyükşehir Belediyesi’ne dönüşmüştür. … Büyükşehir Belediyesi ile … Sendikası (… -SEN) arasında yapılan ve 15.04.2014-14.04.2016 yürürlük tarihli olan Toplu İş Sözleşmesinin “İyileştirme Yardımı” başlıklı 23. Maddesinde;

“… … Büyükşehir Belediye Çalışanlarına sözleşme süresince aylık olarak 731,48-TL iyileştirme yardımı maaş ödemesi ile birlikte peşin olarak ödenir” düzenlemesi getirilmiş,

Sözleşmenin “İkramiye Yardımı” başlıklı 24. Maddesi ile;

” … Büyükşehir Belediye çalışanlarına sözleşme süresince Ramazan Bayramında ve Kurban Bayramında 730,00-TL ikramiye ödenir” düzenlemesine yer verilmiştir.

Böylece 2014-2016 döneminde memurlara verilen sosyal denge tazminatı tavan tutarı aylık,

731,48 TL + ((730 TL +730 TL)/12) =853,14 TL olmaktadır.

Kanunun Geçici 14 üncü maddesinin yürürlüğe girdiği tarihten sonra … Büyükşehir Belediyesi ile … Sendikası (… -SEN) arasında yapılan ve 15.04.2014-14.04.2016 yürürlük tarihli uygulanan sözleşmede personele yapılan ortalama ödeme tutarı ise 853,14 TL olup bu tutar, Kamu İşveren Heyeti Başkanı ile … -SEN temsilcisi arasında imzalanan ve 2014 ile 2015 yıllarını kapsayan Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşmede belirlenen tavan tutar karşılığı olan 731,48 TL’den yüksek bir ödemedir.

Yukarıda açıklanan gerekçeler ile Belediye ile Sendika arasında imzalanan sözleşmedeki tutarların, söz konusu toplu sözleşmede yer alan tavanı aşması mümkün olmadığından, yeni sözleşmede öngörülen tazminatın, toplu sözleşmedeki tavan tutarları aşan kısmı kamu zararı oluşturmaktadır.

5393 sayılı Belediye Kanunun “Belediye Başkanı” başlıklı 37 nci maddesinde Belediye Başkanının belediye idaresinin başı ve belediye tüzel kişiliğinin temsilcisi olduğu ifade edilmiştir. Bu hükümden hareketle Belediye Başkanının, imzaladığı sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin sözleşme, temsilcisi olduğu idare için bağlayıcılık taşımakta olduğundan, mevzuata aykırı hükümler içeren sözleşmeyi imzalayan Üst Yönetici Belediye Başkanının oluşan kamu zararından dolayı sorumluluğu bulunmaktadır.

Harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin harcama sürecindeki görev ve sorumlulukları 5018 sayılı Kanununun 32 ve 33 üncü maddelerinde düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde; “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 ncü maddesinde; “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarm hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmiştir.

Yine, aynı Kanunun 55 ve devamı maddelerinde kamu idarelerinin iç kontrol sistemlerini oluşturmaları öngörülmüş ve bu çerçevede harcama birimlerinin yapılan mali işlemler üzerinde gerçekleştirecekleri kontroller açıklanmış olup, harcama birimlerinin asgari yapmaları gereken kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar’ın 10 uncu maddesinde, ön mali kontrol İşleminin harcama birimleri tarafından da yerine getirileceği belirtilerek, gelir, gider, varlık ve yükümlü lüklere ilişkin mali karar ve işlemlerin harcama birimi tarafından mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönüyle kontrol edileceği,

Usul ve Esasların 12 nci maddesinde de, süreç kontrolünün nasıl yapılacağı belirtilerek, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların yapacakları İşlemden önceki işleri de kontrol edecekleri, ödeme emrini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol işlemini yapacakları, belirtilmektedir.

Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinden, her bir harcamanın harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi tarafından süreç kontrolü çerçevesinde yapılan işlemlerin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olup olmadıkları ön mali kontrole tabi tutularak kontrol edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007/5189-1 sayılı Kararının “sorumlular” başlıklı 3 üncü bölümünde, harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlulukları açıklanmış olup; ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilmiş gerçekleştirme görevlilerinin düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiği belirtilmiştir.

5018 sayılı Kanun ve yukarıda belirtilen Sayıştay Genel Kurul Kararı uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Dolayısıyla, Belediye ile Sendika arasında imzalanan ve hukuka aykırı nitelik taşıyan sözleşme hükümlerini yerine getiren harcamalar ile ilgili harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmaktadır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu Zararı” başlıklı 71. maddesinde; “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. Kamu zararının belirlenmesinde; a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması, c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması, d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması, e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması, f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır” hükümlerine yer verilmiştir.

İdare ile sendika arasında imzalanan ve mevzuata aykırı hükümler ihtiva eden sözleşme doğrultusunda, memurlara yapılan ödemeler, yukarıda belirtilen maddenin (g) bendinde hüküm altına alınan mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması kapsamında kamu zararını ifade etmektedir.

Anayasa’nın 90’ıncı maddesinin dördüncü fıkrasının son cümlesinde ki “… Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” hükmünün sınır aşan ödemeler ilgisi bulunmamaktadır. Nitekim her ülkenin ve bölgenin gelişmişlik düzeyleri birbirinden farklı olması dolayısıyla iç hukuki düzenlemelerle belirlenmiş olan limitlerin, uluslararası antlaşmalarla çelişmesi gibi bir durum söz konusu olamayacaktır. Uluslararası sözleşmelerin genel ve temel kriterleri belirlemesi dışında mali haklara yönelik olarak sınırsız bir ödeme öngörmesi, ulusal düzeydeki karar alma mekanizmalarını da ortadan kaldıracaktır.

Ulusal ve uluslararası düzenlemeler bir arada değerlendirildiğinde sınırı aşan ödemenin 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararı oluşturduğu anlaşılmaktadır.

Ayrıca, sorumlu Danıştay tarafından verilen içtihat kararını öne sürerek 60 günlük dava açma süresinin uygulanması gerektiğini belirmekte ise de; 6085 saylı Sayıştay Kanununun 50. maddesinde, daireler tarafından yapılan hesap yargılaması sonucunda; hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğuna veya kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedileceği belirtilmektedir.

Anayasanın 160. maddesinin bir ve ikinci fıkralarında;

“(…) Sayıştay’ın kesin hükümleri hakkında ilgililer yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içinde bir kereye mahsus olmak üzere karar düzeltilmesi isteminde bulunabilirler. Bu kararlar dolayısıyla idari yargı yoluna başvurulamaz.

Vergi, benzeri mali yükümlülükler ve ödevler hakkında Danıştay ile Sayıştay kararları arasındaki uyuşmazlıklarda Danıştay kararları esas alınır.” hükmü yer almaktadır.

Buna göre, Anayasal bir kuruluş olan Sayıştayın Anayasa ve kendi Kanunundan kaynaklanan denetim ve yargılama yetkisini kullanması sonucu verilen Sayıştay ilamlarına, vergi konusunda Danıştayca verilen kararlar hariç idari ve genel mahkemelerce verilen kararlar bir engel teşkil etmemekte; idari yargı mercileri tarafından verilen kararlar Sayıştay yargılaması açısından yapılmış olan usulsüz ödemeyi ve bu usulsüz ödemeden doğan sorumluluğu ortadan kaldırmamaktadır.

6085 sayılı Sayıştay Kanununun “İlamların İnfazı” başlıklı 53. maddesinin ikinci fıkrasında ise; “İlamlarda gösterilen tazmin miktarı hüküm tarihinden itibaren kanuni faize tabi tutularak, 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre tahsil olunur.” hükmüne yer verilmektedir.

Anayasanın yukarıda söz edilen 160. maddesine göre Sayıştay kararlarının kesin hüküm niteliğini taşıdığı kuşkusuzdur. Sayıştay ilamı ile tazmin tutarının maddede ilişik tutulan ödeme emri belgelerinin üzerinde imzası bulunan görevlilerden tahsiline karar verilmiş olup 6085 sayılı Kanunun 53. maddesi hükmü uyarınca bu miktarın İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre bu görevlilerden tahsil edilmesi gerektiği gibi, tazminle yükümlü tutulan görevlilerinin haksız ödemeden yararlanan ilgililere özel hukuk hükümleri çerçevesinde rücu etmeleri mümkündür.

Gerçekleştirme Görevlisi …’in (41896 numaralı dosya) iddiası ile ilgili olarak; Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla adına tazmin çıkarılan … TL kamu zararına ilişkin 23.07.2014 tarih ve 6791 nolu ödeme emri belgesinde imzasının bulunmadığı, onun yerine Gerçekleştirme Görevlisi olarak …’ın imzasının mevcut olduğu görülmüştür.

Harcama Yetkilisi …’ın (42085 numaralı dosya) iddiası ile ilgili olarak; Harcama Yetkilisi olarak 23.07.2014 ve 02.10.2014 tarihli ödeme emirlerinde imzasının bulunmadığı söz konusu ödeme emirlerinde Harcama Yetkilisi olarak … (İmar Ve Şehircilik Dairesi Başkan V.)’in imzasının mevcut olduğu görülmüştür.

Gerçekleştirme Görevlisi …’ın (42091 numaralı dosya) iddiası ile ilgili olarak;

23/07/2014 tarihinde 6789 nolu ödeme emri ile ödenen … TL, 23/07/2014 tarihinde 6790 nolu ödeme emri ile ödenen … TL, 23/07/2014 tarihinde 6792 nolu ödeme emri ile ödenen … TL ve 23/07/2014 tarihinde 6794 nolu ödeme emri ile ödenen … TL Memur Ramazan Bayramı İkramiyesine ilişkin ödeme emirlerinde Gerçekleştirme Görevlisi olarak … yerine imza atıldığı, imzanın kime ait olduğunun tespit edilemediği,

02/10/2014 tarihinde 12195 nolu ödeme emri ile ödenen … TL, 02/10/2014 tarihinde 12196 nolu ödeme emri ile ödenen … TL, 02/10/2014 tarihinde 12197 nolu ödeme emri ile ödenen … TL ve 02/10/2014 tarihinde 12199 nolu ödeme emri ile ödenen … TL Memur Kurban Bayramı İkramiyesine ilişkin ödeme emirlerinde de Gerçekleştirme Görevlisi olarak kimin imza attığı tespit edilemediği,

Görülmüştür.

Bu itibarla, sorumluluk yönünden …, … ve …’ın iddialarının araştırılması için tazmin hükmünün BOZULARAK yeniden hüküm tesisini teminen hükmü veren DAİREYE GÖNDERİMESİNE, oybirliğiyle,

Karar verildiği 27.09.2017 tarih ve 43336 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.