Toprak etütleri için yapılan ödemenin teknik şartnameye aykırı olması nedeniyle hukuka aykırılığı ve yüklenicinin giderleri karşılaması gerektiği değerlendirmesi (Sayıştay)

Ek Özel Teknik Şartnameye göre ödenmemesi gereken kalem için ödemede bulunulması.

46 sayılı İlam’ın 1’inci maddesi ile, … Bakanlığı ile … iş ortaklığı arasında imzalanan …-TL sözleşme bedelli “… Hizmetleri İşi” ne ait 5’inci hakedişte, Poz 15 nolu “Üzerinde tarım yapılamayan alanların toprak özelliklerinin istikşafi (ön araştırma) yöntemle belirlenmesi” iş kalemi için Ek Özel Teknik Şartnameye göre herhangi bir bedel ödenmemesi gerekirken ödeme yapılması nedeniyle …-TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlam’da Hakedişi Onaylayan sıfatıyla sorumlu tutulan … temyiz dilekçesinde özetle,

İdare tarafından bu işe ilişkin hazırlanan yaklaşık maliyet cetvelinde, 15. sırada “Toprak Etüdlerini İstikşafi Olarak Yapılarak Toprak Sınıflaması Haritalarının Oluşturulması” kalemine yer verildiğini; bahse konu iş kalemi için yaklaşık maliyete esas miktar ve alt analizin konuyla ilgili Tarım Arazileri Değerlendirme Dairesi Başkanlığınca düzenlenerek yaklaşık maliyet tespit komisyonuna verilmiş olduğunu;

Yaklaşık Maliyet hesabına esas alt analizde de bu iş kalemi için “Düz işçi”, “Ziraat Mühendisi”, “oto”, “Alınan Toprak Numunelerinin analiz edilmesi” rayiç ve birim fiyatlarının kullanılmakta olduğunun görüldüğünü; bu analiz hesabının da yapılan iş kalemi için yüklenicinin ilgili Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca belirlenmiş birim fiyat ve rayiçleri kullanarak bir hizmet üretmesinin istenildiğini gösterdiğini;

Yüklenicinin, “Toprak Etüdlerini İstikşafi Olarak Yapılarak Toprak Sınıflaması Haritalarının Oluşturulması” iş kalemini yaparken birim fiyat yapmaya yetkili Kurumlarca hazırlanmış olan alt analizde belirtilen miktarlarda birim fiyat ve rayiçlerde yer alan işçi, mühendis ve oto’yu ücreti karşılığı çalıştırmak ve elde edilen toprak numunelerini analiz ettirmek için bir ücret ödemek zorunda olduğunu;

Analizinde belirli bir işgücü ve analiz ücreti maliyeti olan bir iş kalemi için ödeme yapılmaması gibi bir durumun mümkün olmadığını; bu durumda konuya ilişkin işin nasıl yapılacağının anlatıldığı Toprak Sınıflaması Teknik Şartnamesinde yer verilen ve teknik şartnamelerde yer alması uygun olmayan ödemeye ilişkin bir ifadeye yer verilmesinin sehven yapılmış yazım hatası olduğunu yani tipoğrafik bir maddi hata olduğunu; çünkü, ihale dokümanlarının hepsinde iş kalemi adı, miktarı ve birimi belirlenerek konulmuş olan bir imalat için sadece Ek Özel Teknik Şartnamenin bir paragrafında ödeme yapılmaz şeklinde bir açıklama konulmasının bu durumu açıkça ortaya koyduğunu;

İhale Dokümanı arasında yer alan ve yükleniciye de verilen … Arazi Toplulaştırma ve TİGH Projesi işinin iş tarifleri kısmında, “Toprak Etüdlerini İstikşafi Olarak Yapılarak Toprak Sınıflaması Haritalarının Oluşturulması” iş kalemi için aşağıda yer alan tarife yer verildiğini;

Toprak Etüdlerini İstikşafi Olarak Yapılarak Toprak Sınıflaması Haritalarının Oluşturulması HA

-Örnek alınamayacak kadar sığ toprak olan (Tescil harici kayalık vb.) yerler anakayanın durumuna göre istikşafi olarak etüt edilecektir.

-Sözleşme ekindeki Teknik Şartnameler, “Toprak Sınıflaması Teknik Talimatı” ve “Tarımsal Arazi Kullanım Planlaması Teknik Talimatı”nda belirtilen hususlara uygun olarak çalışmalar yapılacaktır.

1 hektar fiyatı

Bu iş tarifinden de, Sözleşme eki teknik şartnamelerde belirtildiği şekilde, örnek alınamayacak kadar sığ toprak olan (Tescil harici kayalık vb.) yerlerin istikşafi olarak toprak etüdü yapılması ve yapılan bu etüde ilişkin yine ek teknik şartnamede belirtildiği şekilde toprak sınıflaması haritası oluşturulması işinin yüklenici tarafından gerçekleştirilmesinin istenildiğinin ve bu işe karşılık 1 hektar üzerinden ödeme yapılması esasının getirildiğinin, görüldüğünü;

Bu durumda, Yüklenici tarafından iş tarifine uygun şekilde örnek alınamayacak kadar sığ toprak olan yerlerin tespit edilmesi, sahada gezilmesi, bu yerlere ilişkin ölçümlerin yapılması, bahse konu alanlara ilişkin toprak sınıflama haritasının oluşturulması gerektiğini ve Yüklenici tarafından yapılacak bu işlemlerin de bir bedel oluşturacağını; Zaten bu hususlara dayalı olarak da, İdare tarafından hazırlanan yaklaşık maliyet cetvelinde Toprak Etütlerinin İstikşafi Olarak Yapılarak Toprak Sınıflaması Haritalarının Oluşturulması iş kalemine yer verildiğini ve Alt Analiz hazırlandığını;

Poz No: Analizin Adı:

Toprak etütlerinin istikşafi olarak yapılarak toprak sınıflaması haritalarının oluşturulması Ölçü Birimi

Ha

TRGMA-6/1

Poz No Cinsi Ölçü Birimi Miktar Birim Fiyatı (TL) Tutarı (TL) Küm Top

1.501 Düz İşçi sa 0,02 4,25 0,09

01.950/01 Ziraat mühendisi sa 0,03 20,13 0,60

2009 Top. Güb Araş. Enst. Fiyatı Alınan Toprak Numunelerinin Analizinin Yapılması 600 ha için bir örnek 0,002 294,84 0,59

01.953.02 Oto sa 0,05 26,06 1,3

%25 Müteahhit Karı ve Genel Giderler

1 ha Fiyatı Toplam 2,58 0,65 3,23

Hazırlanan alt analizin, o yıla ait kamu kurum ve kuruluşlarının Birim Fiyat ve Rayiçlerinden oluşmakta olduğunu; Alt Analizde yer alan poz cinslerine ilişkin tespit edilen maliyetlerin, yüklenicinin bu işi yapabilmesi için gerekli olan maliyet miktarları olduğunu; bu nedenle iş kalemi imalatı olmadan bir ödeme yapılmasının söz konusu olmadığını;

Ait Analizden de anlaşılacağı üzere, Toprak etütlerini istikşafi olarak yapılarak toprak sınıflaması haritalarının oluşturulması iş kaleminde, Düz işçi ve Ziraat Mühendisinin çalıştırılması, 600 ha. için 1 örnek olmak üzere alınan numunenin laboratuvarda analizinin yapılması, bu işlemler içinde kullanılan Oto’ya ait birim fiyat ve rayiçlerin olduğunu ve bunların da bir maliyet oluşturduğunu; yapılan ödemenin mevzuat hükümlerine uygun olduğunu;

Gerek İdarenin yaklaşık maliyet cetvelinin 15. sırasında “Toprak Etüdlerini İstikşafi Olarak Yapılarak Toprak Sınıflaması Haritalarının Oluşturulması” iş kalemine yer vermesi ve buna ilişkin alt analiz düzenlemesi yaparak yaklaşık maliyete esas birim fiyat belirlemesi, gerekse de istekliler tarafından aynı şekilde Teklif Birim Fiyat Cetvelinde birim fiyat teklifi verilmesinin, yapılacak işin Kurumlarca belirlenmiş birim fiyat ve rayiçlere dayalı bir maliyetinin olduğunu gösterdiğini;

İdare tarafından ihale ilanının eki İdari Şartnamede açık bir şekilde Mühendislik İşleri Baslığı altında ve Yapılacak İşler Listesinde yer verilen bir iş kalemi için, meri mevzuatlar kapsamında mahallinde yapılan tespitlere dayalı olarak yüklenici tarafından sahada fiilen yapılan kontroller sonucu tespit edilerek ödeme yapılması noktasında bir kamu zararına sebebiyet verilmesi kastı ile hareket edilmediğini;

İlam’a konu hakediş raporunun Yapım İşleri Genel Şartnamesine uygun şekilde hazırlanmış olduğunu; Sözleşmenin 8.2.1. maddesi uyarınca, İhale dokümanını oluşturan belgelerin öncelik sıralaması dikkate alındığında, İdarece yapılan ödemenin Toprak etüdlerinin istikşafi olarak yapılarak toprak sınıflaması haritalarının oluşturulması iş kalemi için ödeme yapılmasını uygun gören ilk 5 kaleme dayalı olarak yapılmış olduğunu; söz konusu belgelerin hepsinde bahse konu iş kaleminin miktarı üzerinden yüklenici tarafından verilen fiyata göre işin tamamlanmasına müteakip ödeme yapılması esasının getirildiğini; Sözleşmenin 8.2.1. maddesinde yer alan belgelerin öncelik sırası hiyerarşisine uygun olarak ödeme işleminin gerçekleştirildiğini;

4735 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinin ikinci fıkrasında; “Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez”; “Sözleşmede değişiklik yapılması” başlıklı 15’inci maddesinde ise; “Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir:

a) İşin yapılma veya teslim yeri.

b) İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları” hükümlerinin yer aldığını;

Söz konusu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, 4735 sayılı Kanuna tabi sözleşmeler bakımından, 15’inci maddede sayılan iki durum dışında, sözleşme hükümlerinde her hangi bir değişiklik yapılamayacağını ve ek sözleşme düzenlenemeyeceğini; sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz şeklindeki hükmün sözleşmenin kendisiyle birlikte eklerini de kapsamakta olduğunu; diğer bir ifadeyle sözleşmenin eki olan ihale dokümanı hükümlerinin de sözleşmenin uygulanması sırasında değiştirilemeyeceğini; bu mevzuat kapsamında İdare ile Yüklenici arasında imzalanan sözleşme ve eki kabul edilen ihale dokümanları dikkate alınarak yapılan ödeme yoluyla kamu zararına sebebiyet verilmesinin söz konusu olmadığını;

Yapım İşleri Genel Şartnamesi 4’üncü maddesinde yer alan, “Birim fiyat sözleşme: Ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak idarelerce hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile yüklenici tarafından bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı üzerinden yapılan sözleşmeyi,

İş kalemi: Birim fiyat sözleşme ile yapılacak işlerde, teknik ve özel yapım şartlan belirtilen, birim fiyat tarifleri bulunan ve sözleşmelerinde bedeli gösterilen veya sonradan yeni birim fiyatı yapılan ödemeye esas birimleri” şeklindeki hükümler ile belirlenmiş iş kalemleri üzerinden yapılan birim fiyat sözleşmelere dayalı olarak yüklenici tarafından üretilen işlerin yapılan kontrollere dayalı olarak ödenmesi esasının getirildiğini,

Yine aynı şartnamenin “Geçici hakediş raporları” başlıklı 40’ıncı maddesindeki, “Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, a) Birim fiyat esasına göre yaptırılan işlerde; Sözleşmeye ekli birim fiyat teklif cetvelinde yazılı veya sonradan düzenlenen yeni birim fiyatlar ile metrajlarından hesaplanan iş kalemi miktarlarının çarpımı üzerinden hesaplanan tutardan sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.” hükmü kapsamında Toprak etüdlerini istikşafi olarak yapılarak toprak sınıflaması haritalarının oluşturulması iş kalemi için yüklenici tarafından verilen birim fiyata dayalı olarak, kontrol teşkilatı tarafından yapılan tespit ile uygun görülen tutarın ödendiğini;

İşin İdari Şartnamesinde, madde 12 – İşin yapılacağı yerin görülmesi başlığı altında yer alan 12.2., 12.4. maddeleri; madde 13 – İhale dokümanına ilişkin açıklama yapılması başlığı altındaki 13.1. maddesi; madde 14 – İhale dokümanında değişiklik yapılması başlığı altında 14.1., 14.4. ve 14.5. maddelerinde yer alan hükümler uyarınca istekliler tarafından ihale aşamasında teklif birim fiyat cetvelinde 15 poz numarası ile yer alan Toprak Etüdlerini İstikşafi Olarak Yapılarak Toprak Sınıflaması Haritalarının Oluşturulması iş kalemine istekliler tarafından fiyat verildiği halde, İhale dokümanları arasında yer alan Teknik Şartnamelerden birisi olan Ek Özel Teknik Şartnamenin “Toprak Sınıflaması Teknik Şartnamesinin” 8’inci maddesinin ikinci bendine göre ödeme yapılmaması kısmına herhangi bir itirazın ihale aşamasında yapılmadığı ve İdare tarafından da bu hatanın fark edilemediği, işin ihale aşamasında dokümanda ortaya çıkan maddi veya teknik hatalar veya eksikliklere ilişkin bir itirazda da bulunulmadığının anlaşılmakta olduğunu;

Bahse konu Teknik Şartnamede yer alan “… bu alanlar için herhangi bir ödeme yapılmaz.” şeklindeki ifadenin sehven yapılmış yazım hatası yani tipografik bir maddi hata olduğunu; ihale dokümanının mütemmim cüzü olan Teklif Birim Fiyat Cetvelinde miktarı belirlenerek fiyat teklifi verilmesi istenilen bir iş kalemi için özel teknik şartnamede herhangi bir ödeme yapılmaz şeklinde ifade konulmasının açık bir şekilde teknik şartnamede maddi bir hatanın yapıldığını göstermekte olduğunu;

İdari Şartnamede yer alan; “19.1. İstekliler tekliflerini, her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatlarının çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden vereceklerdir; ihale sonucu, ihale üzerine bırakılan istekliyle her bir iş kaleminin miktarı ile iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden teklif birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.” şeklindeki hüküm ile iş kalemleri için idare tarafından belirlenen ve istekliye bildirilen iş kalemi miktarları ile istekli tarafından bu iş kalemine ilişkin belirtilen birim fiyatın çarpılması sonucunda tespit edilen toplam bedel üzerinden teklif alınması esasına dayalı sözleşmenin imzalanması esasının getirildiğini;

Yine ihaleye esas İdari Şartnamenin sonunda Ek olarak bu ihale kapsamında yapılacak işlere ilişkin listede;

15 Toprak Etüdlerini İstikşafi Olarak Yapılarak Toprak Sınıflaması Haritalarının Oluşturulması ha 4000,000

şeklinde iş kaleminin adı, birimi ve miktarı belirtilmek suretiyle isteklilere bildirildiğini ve bu miktar üzerinden fiyat teklifi verilmesinin istendiğini; bu durumda bahse konu iş kalemi için isteklilerin belirledikleri birim fiyat üzerinden işi yapacaklarını taahhüt ettiklerinin ve ihale üzerlerine kalması durumunda yapılan sözleşme uyarınca bu bedelin ödeneceğinin idare tarafından beyan edildiğinin görülmekte olduğunu; Ek özel şartnamede bulunan “… bu alanlar için herhangi bir ödeme yapılmaz.” şeklindeki ifadenin sehven yapılmış yazım hatası yani tipografik bir maddi hata olduğunun bir kez daha görüldüğünü;

Söz konusu iş kalemi için sorumlu ve yetkili Tarım Arazileri Değerlendirme Dairesi Başkanlığı tarafından yapılan kontroller sonucunda düzenlenen 20/06/2014 tarihli onay belgesi ile bahse konu iş kaleminin yüklenici tarafından yapıldığının ve mevzuatlara uygun olduğunun tespit edildiğinin Daire Başkanlığına bildirildiğini ve 5 nolu hakkediş belgesinin eki olarak bu onay belgesine dayalı iş kalemi tutarının yükleniciye ödendiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılığın karşılama yazısında;

“Dilekçede özetle, “Toprak etütlerinin istikşafı olarak yapılarak toprak sınıflaması haritalarının oluşturulması” iş kalemi için bir alt analiz yapıldığı, Toprak Sınıflandırması Teknik Şartnamesinde yer alan ifadenin yazım hatası olduğu, iş kaleminin yaklaşık maliyetinin belirlendiği, iş kalemi için isteklilerce birim fiyat teklifi verildiği, kontrol teşkilatının da gereken imalat tespitlerini yaptığı bu nedenle de iş bedelinin ödenmesi gerektiği ifade edilmekte ve dairece verilen hükmün bozulması veya kaldırılması istenilmektedir.

İdarece bir işin yaklaşık maliyetinin, Toprak Sınıflandırması Teknik Şartnamesinin anılan hükmüne aykırı olarak belirlenmesi ve yapılacak işler listesine konulması mümkün değildir. Söz konusu iş kalemi, vasıflı tarım arazilerinde yapılacak ayrıntılı çalışma için yapılması gereken ön inceleme olduğundan yüklenicinin katlanması gereken genel gider niteliğindedir. Nitekim bu sebeple Ek Özel Teknik Şartnameye de bu iş kalemi için herhangi bir bedel ödenmeyeceği açıkça yazılmıştır.

Ayrıca anılan teknik şartname ihale öncesi tüm yükleniciler tarafından bilinmektedir. Yükleniciler toprak sınıflaması teknik şartnamesinin 8. maddesindeki, üzerinde tarım yapılamayan alanların toprak özelliklerinin belirlenmesi için yapılacak ön araştırmaya herhangi bir bedel ödenmeyeceğini bildiklerinden ve buna göre teklif verdiklerinden, ihale sonrası yüklenici firmaya bu ödemenin yapılması hukuki değildir.

Bu nedenle talebin reddedilerek Daire kararının onanmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir.” denilmiştir.

Sayıştay Savcısı duruşma sırasında, Daire Kararının kaldırılması yönünde görüş bildirmiştir.

Duruşma talebinde bulunan …, … Vekili Av…. ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmeyi neticesinde;

… Bakanlığı ile … Taahhüt ve Ticaret A.Ş.- … A.Ş. iş ortaklığı arasında imzalanan …-TL sözleşme bedelli “… Hizmetleri İşi” ne ilişkin olarak Poz 15 no’lu “Üzerinde tarım yapılamayan alanların toprak özelliklerinin istikşafi (ön araştırma) yöntemle belirlenmesi” iş kalemi için Ek Özel Teknik Şartnameye aykırı olarak fiyat teklifi alınarak bu fiyat üzerinden sözleşme imzalanması ve yükleniciye ödeme yapılmasının İlam konusu edildiği görülmüştür.

… Hizmetleri İşine ait İdari Şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinin (c) bendinde, yapım işinin miktarı ve türünün Ekte yer aldığı belirtilmiş ve … Hizmetleri Projesi kapsamında yapılması öngörülen işlere, Şartnamenin eki olarak iş kalemleri, birimi ve miktarı belirtilmek suretiyle tablo şeklinde yer verilmiştir.

İşe ait Sözleşmenin, “İşin adı, yapılma yeri, niteliği, türü ve miktarı” başlıklı 3’üncü maddesinde de, … Hizmetleri Projesi kapsamında yapılması öngörülen işlere, iş kalemleri, birimi ve miktarı belirtilmek suretiyle tablo şeklinde yer verilmiş ve “Sözleşme türü ve bedeli” başlıklı 6’ncı maddesinde; “Bu Sözleşme, birim fiyat sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan kesin projeye/projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, İdarece hazırlanmış birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan … (… TL, … kuruş) bedel üzerinden akdedilmiştir.

6.2. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.” denilmiştir.

Yukarıda belirtildiği üzere, İşe ilişkin İdari Şartnamenin 2’nci maddesinin (c) bendi uyarınca Şartname Ekinde ve Sözleşmenin 3’üncü maddesinde yer alan tabloların 15’inci sırasında, İlam konusu edilen “Toprak Etüdlerini İstikşafi Olarak Yapılarak Toprak Sınıflaması Haritalarının Oluşturulması” iş kaleminin yer aldığı görülmüştür.

Yine, ihale dokümanları arasında yer alan Birim Fiyat Tarifleri ve Cetvelinde de aynı iş kalemine yer verildiği ve isteklilerden bu iş kalemi için de teklif alındığı tespit edilmiştir.

Fakat, söz konusu işe ait Ek Özel Teknik Şartnamenin “Toprak Sınıflaması Teknik Şartnamesi” bölümünün 8’inci maddesinin ikinci bendinde aynen; “Ana kayaya bağlı taşlılık, su ve rüzgar erozyonu, eğim, sel basması ve 5 cm. den az toprak derinliği gibi nedenlerden dolayı üzerinde tarım yapılamayan alanların toprak özelliklerinin belirlenmesi istikşafi metotla yapılır. Bunun için her 0-100 ha. arası alanı temsil edecek şekilde en az bir kontrol sondası açılır. Bu alanlar için herhangi bir ödeme yapılmaz.” denilerek, tarım yapılamayan alanların toprak özelliklerinin istikşafi (ön araştırma) metodla belirlenmesi işi için bir bedel ödenmeyeceği hüküm altına alınmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesine göre İhale dokümanı, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde, isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri, ifade etmektedir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinin birinci fıkrasında; “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.”,

Aynı Kanununun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında; “Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır.”

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve ön yeterlik dokümanının hazırlanması” başlıklı 14’üncü maddesi ikinci fıkrasında, “İdare tarafından ihale ve/veya ön yeterlik dokümanının hazırlanmasında, bu Yönetmelik ekinde yer alan; tip şartnameler, standart formlar, tip sözleşme, Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Kurum tarafından yayımlanan diğer mevzuat esas alınır.” hükümleri yer almaktadır.

… Hizmetleri İşi”ne ait sözleşmenin “Sözleşmenin Ekleri” başlıklı 8’inci maddesi;

“8.1.Sözleşme, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütündür. İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, Sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2.İhale Dokümanını oluşturan belgeler

8.2.1.İşin birim fiyat teklif alınan kısımları için ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir,

1) Yapım İşleri Genel Şartnamesi,

2) İdari Şartname,

3) Sözleşme Tasarısı,

4) Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli,

5) Mahal Listesi,

6) Özel Teknik Şartname,

7) Genel Teknik Şartname,

8) Ön/Kesin Projeler,

9) Açıklamalar (varsa),

10) Diğer Ekler.

8.3.Varsa, zeyilnameler ait oldukları dokümanın öncelik sırasına sahiptir.” şeklinde hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleriyle, ihale dokümanını oluşturan belgelerde bir bütünlük amaçlandığı görülmekte olup, çeşitli sebeplerle bu bütünlüğün korunamadığı hallerde ise ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki öncelik sıralamasına göre bir çözüme gidilmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ekinde bulunan Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmede ve söz konusu … Hizmetleri İşine ait Sözleşmede bu sıralamanın nasıl olması gerektiği düzenlenmiştir. Sözleşmenin 8’inci maddesinde, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasındaki çelişki veya farklılık olması halinde ihale dokümanında yer alan belgeler arasındaki öncelik sırasının esas alınarak, bu doğrultuda işlem yapılacağı açıkça ifade edilmiştir.

İlam konusu ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sırasına bakıldığında ise, İdari Şartname, Sözleşme ve Birim Fiyat Tarifleri ile Cetvelinin Özel Teknik Şartnameden öncelikli olarak belirlendiği görülmektedir.

Bu durumda, İşe ilişkin ihale dokümanları arasında Özel Teknik Şartnameye göre öncelik sırası bulunan İdari Şartnamenin 2’nci maddesinin (c) bendi uyarınca Şartname Ekindeki ve Sözleşmenin 3’üncü maddesindeki tabloların 15’inci sırasındaki; İhale konusu kapsamında yapılması öngörülen iş kalemleri içinde sayılan ve yine Birim Fiyat Tarifleri ve Cetvelinde de yer verilerek isteklilerden hakkında teklif alınan “Toprak etütlerinin istikşafi olarak yapılarak toprak sınıflaması haritalarının oluşturulması” iş kalemi için bedel ödenmesinde mevzuata aykırı bir husus görülmemiştir.

Bu itibarla, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 46 sayılı İlam’ın 1’inci maddesi ile verilen tazmin hükmünün BOZULARAK DAİRESİNE TEVDİİNE, Oyçokluğu ile,

(Üyeler …’ın “Söz konusu işe ait Ek Özel Teknik Şartnamenin “Toprak Sınıflaması Teknik Şartnamesi” bölümünün 8’inci maddesinin ikinci bendinde aynen;

“Ana kayaya bağlı taşlılık, su ve rüzgâr erozyonu, eğim, sel basması ve 5 cm. den az toprak derinliği gibi nedenlerden dolayı üzerinde tarım yapılamayan alanların toprak özelliklerinin belirlenmesi istikşafi metotla yapılır. Bunun için her 0-100 ha. arası alanı temsil edecek şekilde en az bir kontrol sondası açılır. Bu alanlar için herhangi bir ödeme yapılmaz.” denilmektedir.

İdare tarafından hazırlanan ve ihale dokümanlarından olan, Toprak Sınıflaması Teknik Şartnamesinde, tarım yapılamayan alanların toprak özelliklerinin istikşafi (ön araştırma) metotla belirlenmesi işi için herhangi bir bedel ödenmeyeceği açıkça düzenlenmiştir. Ancak teknik şartnamedeki bu düzenlemeye rağmen, diğer doküman eklerinden olan “iş tanımları belgesinde ve birim fiyat teklif cetvelinde, bu işler için ayrı kalemler oluşturulmak suretiyle isteklilerden teklif istenmiş ve teknik şartname ile bu belgeler arasında uyumsuzluklar meydana gelmiş, bu nedenle de ödeme yapılmayacak bu alanlar için de yükleniciye ödeme yapılmıştır.

İlamın konusu olan işlemde, yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında uyumsuzluklar vardır ve bu uyumsuzluklar sebebiyle, ödeme yapılmayacak alanlar için, ayrıca bir bedel ödenmiştir. Dolayısıyla bu belgeleri hazırlayan kamu görevlileri kusurlu olduklarından, kamu zararının bu kişilere ödettirilmesi gerekir. Ödeme yapan kamu görevlilerinin bu aşamada sorumlulukları yoktur. Bu açıdan, ilam hükmünün bozularak dairesine gönderilmesi gerekir.

Ayrıca, her ne kadar çoğunluk görüşünde, sözleşme hükümlerine göre bu paranın yükleniciye ödenmesi gerektiğinden bahisle, kamu zararı bulunmadığı gerekçesiyle, hükmün kaldırılması gerektiği iddia edilmişse de, sözleşme hükümleri gereği idarenin bu parayı ödemek zorunda kalması, kamu görevlisi/görevlilerinin kusurunun neticesidir. Şayet ihale dokümanını oluşturan belgeleri hazırlayan görevli/görevliler bu belgeleri uyumlu hazırlanmış olsalardı, idarece bu alanlar için bir bedel ödenmeyecekti. Yani ikisi ayrı ayrı şeylerdir. Dolayısıyla sözleşme hükümleri gereği paranın ödenmesi, kamu görevlilerinin kusurlarını kaldırmaz.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun Sayıştay’ın görevlerini düzenleyen 5. Maddesi 1. Fıkrası (b) bendinde, Sayıştay’ın, sorumluların hesap ve işlemlerinden kamu zararına yol açan hususları kesin hükme bağlayacağı, hükme bağlanmıştır. İlama konu işlemde, kamu zararına sebep olunduğundan, bu zararın kusurlu kamu görevlilerine ödettirilmesi gerekir.

Açıklanan gerekçelerle, ilam hükmünün sorumluluk yönünden bozularak dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir, şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı)

Karar verildiği 25.01.2017 tarih ve 42637 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.