Trimer kazısı ve asfalt yapım işinde teknik şartnameye uygun ödemenin kamu zararına yol açmadığına Sayıştay kararıyla tazmin hükmü kaldırıldı (Sayıştay)

Konu: Asfalt Yapımında Teknik Şartname ile Belirlenen Kalınlığın Üzerinde Asfalt Atılması

2- 164 no.lu ilamın 7 nci maddesi ile, “…………… Trimer Kazısı ve Asfalt Yapım İşi”nde söz konusu işi Teknik Şartnamesine aykırı olarak 5,5 cm’nin üstünde serilen asfalt bedelinin ödenmesi gerekçesiyle ……………TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

…………… adına temyiz talep eden …………… temyiz dilekçesinde özetle;

Çeşitli cadde ve sokaklarda asfalt yapılmasına ait ihalenin projeli olarak yapılmadığını, ihtiyaca göre asfaltlama yapılmasının planlandığını,

İller Bankası ile belediyenin müşterek kontrolünde yapılan asfaltlama çalışmasının amacının 2012 yılında binder olarak yapılan asfaltta meydana gelen aşınmaları gidermek olduğunu, ancak …………… Mahallesinde Gazdaş, Tredaş, Telekom gibi kurumlarca alt yapı çalışmalarının yapılması, şehirdeki gelişmeye paralel olarak özellikle bu mahallemizdeki inşaatların yoğun olması ve aciliyet arz etmesinden dolayı çalışmaların bu bölgeye kaydırıldığını,

Asfalt çalışması yapılan …………… Mahallesinde, asfaltlamadan önceki elektrik hatlarının havai hat şeklinde olduğunu, doğalgaz servis hatlarının ise her binaya çekilmemiş halde bulunduğunu, yağmur suyu hattının mevcut olmadığını, söz konusu hattın yalnızca …………… sokakta mevcut olduğunu, yağmur sularının sokaklardaki yağmur suyu ızgaraları ile atık su şebekelerine verildiğini, bu nedenle aşırı yağışlarda şebekelerin gelen suyu taşıyamaması sonucu evlerde geri tepmelerin ve olumsuzlukların yaşandığını, yatırımların heba olmasını ve kamu zararını önlemek amacıyla asfaltlama çalışmalarından önce Tredaş ile yapılan protokol (Ek-3) kapsamında elektrik hatlarının yer altına alındığını, Gazdaş ile yapılan protokol (Ek-4) kapsamında ise her binaya servis hattı çektirilmesinin sağlandığını, yine Telekom ile yapılan protokol (Ek-5) kapsamında yolda çalışma yapılmasına izin verildiğini,

Asfaltlama çalışmalarından önce DSİ Genel Müdürlüğü ile yapılan protokol (Ek-6) sonucunda …………… Atık Su Arıtma Tesislerinin inşaatına başlandığını, 2014 yılı başında …………… devreye alınacağından dolayı bu protokolün ilgili maddeleri gereğince kanalizasyon şebekesine bağlanan yağmur suyu ızgaralarının sistemden ayrılarak ayrık sisteme dönüştürülmesinin istendiğini, ancak eş zamanlı olarak kanalizasyonların aktığı …………… kenarında devam eden kolektör hattı belediye çalışmalarının yoğunluğu ve yolların genelde dar oluşunun yeni alt yapı yapmaya imkan vermemesi nedeniyle …………… mahallesinde yağmur suyu çalışmalarının yapılmasında büyük güçlükler yaşandığını,

Yapılan asfaltlama çalışmaları teknik şartnamede belirtildiği gibi 5 cm olarak yapılmış olsaydı, yağmur suyu ızgaralarının iptal edilmesi ve yağmur sularının tahliye edilememesi sebebiyle göllenmelere ve buna istinaden aşırı yağışlarda binalarda su baskınlarına sebep olunacağını, dolayısıyla bu kadar alt yapı kazısının olduğu bir alanda teknik olarak 5 cm kalınlığında asfalt yapmanın asfaltın bozulmasına ve patlamasına sebep olacağını, bu nedenle kamu zararının aksine kamu yararı gözetilerek asfaltın kalın olarak yapılmasının uygun görülerek yağmur sularının akışını sağlayacak şekilde asfaltın 5 cm’den kalın yapıldığını,

Karayolları Genel Müdürlüğünce yapılan otoyol çalışmalarında en altta 15-20 cm kalınlığında bitümlü temel, onun üzerine 6-8 cm kalınlığında binder tabakası, en üstte ise 5 cm kalınlığında aşınma tabakasına yer verildiğini, yolda bozulmalar ve aşınmalar olduğunda bu aşınma tabakasının kemirildiğini ve yolun yine 5 cm’lik aşınma (konfor tabakası) asfaltı ile kaplandığını, Karayollarına ait yollarda altta binder tabakası olduğundan üstteki aşınma tabakasının her yerde 5 cm kalınlığında olabildiğini, şimdiye kadar kendi plentlerinde ürettikleri ve kendi finisherleri ile serdikleri tüm asfaltların 10-12 cm kalınlığında yapıldığını, bahse konu asfaltlamanın yapıldığı Karakaş mahallesinde yapılan altyapı çalışmaları nedeniyle düz bir satıh elde edilememesinden dolayı da asfalt kalınlığında yeknesaklık sağlanamadığını,

Tüm bu bilgilerin ışığında aşınma asfaltı (konfor tabakası) kalınlığı 5 cm olacak şekilde yapılsaydı altta temel ve binder tabakası (yük taşıyıcı tabakalar) olmamasından dolayı doğalgaz ve Tredaş kazılarının olduğu yerlerde asfaltın kırılacak, çökecek ve bozulacağını, yağmur suyu akışının sağlanamayacağını, bu nedenle göllenme ve su baskınlarının yaşanacağını, göllenmelerin olduğu yerlere eskisi gibi yağmur suyu ızgarası koyup atık su şebekesine bağlansaydı, hem temiz yağmur suyunu arıtmak için yüksek paralar harcayıp, hem de evlerde kanalizasyonun yağmur suyunu taşımamasından dolayı konutlarda su basmasına neden olunacağını, böylece yatırımların heba olacağını, aynı bölgelere tekrar asfalt çalışılması yapılması zorunluluğu nedeniyle de kamu zararına sebebiyet verileceğini, temyiz konusu asfalt çalışmasından dolayı asfaltlama yapılan yerlerde herhangi bir olumsuzluğa rastlanmadığını, çalışma yapılan bölgede aşırı yağışlarda bile göllenme ve su baskınlarının yaşanmadığını, ayrıca Karayolları Şube Müdürlüğünden örnek bir teknik şartname alınarak belediye şartlarına uyarlanmaya çalışıldığını, bu nedenle Teknik Şartnamenin çeşitli maddelerinde birbiri ile çelişen farklı tanımlamaların oluştuğunu, Ek-7’de sunulan Teknik Şartnamenin “Karışımın Serilmesi” başlıklı 2 nci maddesinde yer verilen; “Karışımın serimi için finisher kullanılacaktır. Bir seferde serilip sıkıştırılan tabakanın kalınlığı 20 cm’den fazla olmayacaktır.” ifadesinin, aynı Teknik Şartnamenin not kısmında yer alan “5 cm kalınlıkta serilecektir.” cümlesi ile çeliştiğini, Teknik Şartnamenin not kısmının 6 ncı maddesinde de; “Asfalt serim çalışmalarında, çatı eğimi ve kurplardaki deverlere uyulacaktır.” denildiğini, asfaltın 5 cm şeklinde serilmesi halinde bu defa söz konusu madde ile de çelişileceğini,

Teknik Şartnamenin “Diğer Özel Şartlar” başlıklı maddesinde; “Alınacak sıcak asfalt ton olarak belirlenecek ve ton olarak hesap edilecektir.” denildiğinden yapılan iş ve işlemler ile Ek-8’de belirtilen kantar fişlerinden de anlaşılacağı üzere ödemelerin ton birimi üzerinden yapıldığını,

Ek-9’da yer alan teknik rapordan da anlaşılacağı üzere ihale ile alınan tüm asfalt malzemesinin çalışma yapılan yerlerde kullanıldığı hususunun kantar fişleri ile de sabit olduğunu, yer yer 5 cm’den kalın asfalt atılmasının teknik zorunluluktan kaynaklandığını, yapılmayan ve eksik kalan hiç bir imalat için ödeme yapılmadığını, kaldı ki 5 cm’den fazla asfalt atılan yerler için ödeme yapılmaması durumunda belediye lehine sebepsiz zenginleşmenin ortaya çıkacağını, yüklenicinin hukuk mercilerinde hakkını araması neticesinde ise faizi ile birlikte ödeme yapılması sonucunda kamu zararına sebebiyet verileceğini, belediyenin ihtiyaçları ve işin gerekleri doğrultusunda yapılan söz konusu ödemeden dolayı oluşan bir kamu zararının bulunmadığını ifade etmiş,

Bu gerekçelerle tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında özetle;

Sorumlu tarafından ilk yargılama aşamasındaki bilgilerin tekrarlandığı,

Hiç kuşkusuz kırılma ve bozulmaya meydan verilmemesi için asfalt yeterli sağlamlığa havi kalınlıklardan oluşturulmuş olsa da söz konusu durumun işin gereği ve yüklenici tarafından iş üstlenilirken kabul gören bir zorunluluk olduğu, ancak işin Teknik Şartnamesinin anılan Şartnamede belirlenen kalınlıktan fazla serilen asfalt bedelinin ödenmeyeceğini açık hükme bağladığını,

Dolayısıyla talebin reddolunarak Daire kararının korunmasının uygun olacağı,

ifade edilmiştir.

Duruşmaya katılım talepleri ……………’nun temyiz dilekçesinde yer alan sorumlular …………… ve …………… duruşma sırasında yapmış oldukları sözlü savunmalarında temyiz dilekçelerinde yer alan hususları tekrarlamışlar, ayrıca duruşma sırasında yazılı olarak sundukları ek savunmalarında;

2013 yılında …………… mahallesinde yapılacak asfaltlama çalışmasından önce Devlet yatırımlarının heba olmasını ve kamu zararı oluşmasını engellemek maksadıyla EK:1 de sunulan belgelerden de anlaşılacağı üzere Gazdaş, Tredaş ve Telekom ile gerekli yazışmalar ve protokoller yapmak suretiyle asfaltlama çalışmalarının yapılacağı bölgedeki yatırımlarını tamamlamalarının istenildiğini,

Ek:2 de sunulan …………… Su ve Kanalizasyon Müdürlüğünün yazısında belirtildiği gibi var olan yağmur suyu sıkıntısının atık su şebekesine yağmur suyu ızgarası bağlamak suretiyle çözüldüğünü,

Ancak EK:3 te sunulan D.S.İ. ile yapılan protokol çerçevesinde İçme Suyu Arıtma Tesisleri yapılacağından protokolün ilgili maddeleri gereği sistemin ayrık şebekeye dönüştürülmesinin, bunun gerçekleşebilmesi için mevcut ızgaraların atık su kanalizasyon şebekesinden ayrılmasının gerektiğini, ancak teknik imkansızlıklar (yolların dar olması, tüm alt yapı çalışmalarının tamamlanması vb.) nedeniyle yağmur suyu şebekesinin yapılamadığını, yağmur sularının uzaklaştırılmasının asfaltlama çalışmalarında gerekli eğimler verilmek suretiyle gerçekleştirildiğini, bu eğimlerin sağlanabilmesi için asfalt serim kalınlığının kontrol elemanları tarafından arttırılmak zorunda kalındığını,

Yapılan tüm bu çalışmaların kamu yararı gözetilerek yapıldığını, kazı yapılan yerlerde 5 cm. kalınlığında asfalt sermenin teknik olarak mümkün olmadığını, kazılı alan üzerine 5 cm. kalınlığında asfalt serildiği taktirde sıkıştırma (silindiraj) aşamasında asfalt patlayacağını, ancak binder kaplama üzerine 5 cm kalınlığında asfalt serilebileceğini,

Denetçinin karot numunesine dayanarak yaptığı hesaplama neticesinde kamu zararı oluştuğu kanısına vardığını, oysa Teknik Şartnamenin 11 ve 15 inci maddelerinde belirtildiği üzere alınan karotlarla ancak yoğunluk kontrolü yapılabileceğini, alınan karotların 15 inci maddede belirtilen esaslara göre alınmadığını, aynı maddede “Numuneler her trafik şeridinin her 250 mt’sinden en az bir çift veya birbiri ile bağlantısız olarak inşa edilmiş daha kısa kesimlerde ise her bir kesim için her gün en az bir çift olarak alınacaktır.” denildiğini, bundan dolayı yapılan hesaplamanın tamamıyla yanlış olduğunu, doğru hesaplamanın kantar fişleri baz alınarak yapılması gerektiğini, fiilen işin şartnameye uygun yaptırılmasından kontrol elemanlarının sorumlu olduklarını, halbuki kamu zararının sadece gerçekleştirme görevlisi ile harcama yetkilisine çıkarıldığını,

ifade etmişlerdir.

Duruşmalı temyiz talebinde bulunan …………… adına sorumlular …………… ve …………… ile Sayıştay Başsavcı Vekilinin sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

164 no.lu ilamın 7 nci maddesinde;

…………… tarafından ihale edilen, Trimer Kazısı ve Asfalt Yapım İşinde, söz konusu İşin Teknik Şartnamesine aykırı olarak, 5,5 cm’nin üstünde serilen asfalt için de ödeme yapılması sebebiyle, kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle …………… TL’nin tazminine karar verilmiştir.

İlamda dayanak olarak ise, Anılan işe ait Teknik Şartnamenin “Not” başlıklı kısmında yer verilen;

“Aşınma, projede belirtilen 5 cm. kalınlıkta serilecektir. Tolerans olarak ( ± ) 0.5 cm. kabul edilecek olup, tabaka kalınlığının toleranstan fazla serilmesi halinde fazlası için ödeme yapılmayacak veya kalınlık kazıtılacaktır.” ifadesi gösterilmiştir.

Oysa anılan Şartnamenin bu hükmünde, idarenin talebi/ihtiyacı dışında, 5 cm kalınlıktan fazla serilen asfalt bedelinin ödenmeyeceği düzenlenmiş olup, idarenin ihtiyaç duyması durumunda, bu ölçü üzerinde yapılan asfalta bedel ödenmesi, bu hükmün kapsamında bulunmamaktadır.

Aşınma asfaltı yapılan yerlerde, Gazdaş, Tredaş, Telekom gibi kurumlarca alt yapı çalışmalarının yapılması nedeniyle idarenin ihtiyaç duyduğu asfaltı, sözleşmede %20 ilave iş artışı yapmak suretiyle, aynı yükleniciye yaptırması, bu hüküm kapsamında olmadığından, yapılan ödeme dolayısıyla kamu zararı meydana gelmemiştir.

Yukarıdaki gerekçeyle, sorumlu iddialarını kabul edilerek 164 no.lu ilamın 7 nci maddesi ile verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA, oy çokluğuyla,

(……………Daire Başkanı …………… ile Üyeler ……………, ……………, ……………ve ……………’in; “Anılan işe ilişkin Teknik Şartnamenin ‘Not’ başlıklı kısmında aşınma tabaka kalınlığının toleranstan fazla serilmesi halinde fazlası için ödeme yapılmayacağı yönündeki açık hüküm bulunmaktadır. Söz konusu hükme aykırı ödeme yapılması ise açıkça 4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin ikinci fıkrasına aykırılık teşkil etmektedir. Zira teknik şartnamede yer verilen azami 5,5 cm.’lik aşınma asfaltı kriterine uyulmasının mümkün olmadığının idarece bilindiği ihalede anılan kriter rekabeti engelleyici hususa dönüşmüş, bu doğrultuda 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine aykırı bir ihale ve ödeme süreci yürütülmüştür. Bu gerekçelerle tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesi gerekmektedir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı,)

Karar verildiği 05.04.2017 tarih ve 42927 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.