|
ÖZET: Danıştay kararında, başvuranın, hakkında verilen disiplin cezalarının hukuksuz olduğu iddiasıyla yaptığı başvurunun incelendiği belirtilmektedir. Başvuranın, Dörtyol Cumhuriyet Başsavcılığına yaptığı şikayetin, TSK İç Hizmet Kanunu’na aykırı olarak “usulsüz müracaat” olarak değerlendirildiği ve bu nedenle uyarma cezası ile cezalandırıldığı ifade edilmiştir. Disiplin soruşturması sürecinde, başvuranın savunma hakkının kısıtlanmadığı, tüm belgelerin yasal süreler içinde incelendiği ve tarafsız bir heyet tarafından değerlendirildiği vurgulanmıştır.
Sonuç olarak, başvuranın disiplin cezalarının iptali talebinin reddedilmesi gerektiği, çünkü verilen disiplin cezalarının hukuka uygun olduğu ve yargı denetimi dışında bulunduğu belirtilmiştir. Bu durum, disiplin cezasının sadece yargı kararı veya yasama tasarrufu ile iptal edilebileceği gerçeği ile desteklenmektedir. Karar, disiplin süreçlerinin hukuka uygunluğunu ve başvuranın haklarının korunmasını sağlamaktadır. |
ve 125’inci maddeler) hakkında şikâyette bulunmasının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve
Anayasa ile güvence altına alınan hak arama hürriyeti ve mahkemeye erişim hakkı kapsamında olduğunu, bu doğrultuda hem İdari Soruşturma Heyeti, hem birinci amiri olan 2’nci İl Jandarma
Komutan Yardımcılığı hem de itirazda bulunduğu Hatay İl Jandarma Komutanlığınca hak arama hürriyeti ve mahkemeye erişim hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracak disiplin cezası vermek ve bu cezayı onaylamak suretiyle insan hakları ihlalinde bulunulduğunu, ifade etmiştir .
III. Mezkur dilekçenin tetkikinden; Dörtyol Jandarma Komando Tabur
Komutanlığının 05 Haziran 2015 tarihli PER .: / sayılı ve J.Üstğm .
konulu yazısına ilişkin olarak;
III.1. Bu yazının, 05 Haziran 2015 tarihinde yazdığı dilekçesine istinaden verildiğini, dilekçesi içeriğinde İkaz’ı gerektirecek bir disiplinsizlik isnadı var ise bu nedenle savunmasının alınması ve savunması sonucuna göre disiplinsizlik ya da suç işlediği ortaya çıkarsa Disiplin Cezası ya da İkaz şeklinde değerlendirilmesi gerektiğini, ancak dilekçesi ile ilgili bir suç/disiplinsizlik isnadı yapılmaksızın ve bu doğrultuda; suç/disiplinsizlik işlediğinden bahisle savunması alınmaksızın bu yazının tarafına verilmesi, ikazı gerektiren suçlar tanımlaması yapılarak Personel Bilgi Sistemine işlenmesi ve aynı şekilde şahsi özlük dosyasına konulmasının Anayasanın 129’uncu maddesine ve
Savunma Hakkına aykırı olduğunu, III.2. Kaldı ki hali hazırda TSK Disiplin Kanununda İkaz cezası şeklinde bir disiplin cezası bulunmadığını, o halde ilgili disiplin amirinin, bu ikaz yazısını tarafına göndermeden önce; disiplinsizlik/suç isnadı ne ise o konuda önce savunmasını almasının, savunma sonucunda kendi takdir yetkisi ile ya disiplin cezası vermeli, ya suçu/disiplinsizliği olmadığına karar vermesinin, ya da disiplinsizliğin hafif halini tespit ediyorsa en nihayetinde işte bu zaman ikaz yazısı vermesi gerektiğini, bahse konu savunma hakkı tanınmadan verilmiş olan bu ikaz yazısı her ne kadar
Kanunda disiplin cezası olarak gösterilmese dahi, şahsi özlük dosyasına konulması . personel bilgi sistemine ikazı gerektiren suçlar tanımlaması ile işlenmesi nedeniyle her türlü görevde yükselme, taltif, kritik görevlere atanma, yurtiçi/yurtdışı kurslara seçilme gibi işlemler ile müteakip çalışacağı üst ve amirlerine, aleyhinde haksız yere bir önyargı oluşturacağından dolayı önemli olduğunu, bu önemli konunun öncesinde Savunma Hakkı tanınması gerektiğini, savunma hakkı tanınması
Anayasal zorunluluk olmakla birlikte ciddi bir usul eksikliği olduğunu, ikaz yazılarında dahi savunma hakkı tanınması gerektiğinin çok sayıda İdare Mahkemesi ve Yüksek Mahkeme kararları ile hükme bağlandığını, ifade etmiştir .
B. İdarenin Başvuru Konusuna İlişkin Açıklamaları 5. Kurumumuz tarafından 25/ 08/ 2016 tarihli E sayılı bilgi-belge isteme yazısına istinaden
Hatay İl Jandarma Komutanlığı’nın 23 Eylül 2016 tarihli PER .: /Dismor . İşl .Ks .
sayılı, J.Ütğm . Hk . konulu yazısında özetle;
Bahse Konu disiplin soruşturmasında şikayet başvurucusunun savunma hakkının kısıtlanmadığı, yasal süreler içerisinde tüm savunma belgelerinin incelenerek gerekli cevap ve işlemlerin hukuka uygunluk içerisinde verildiği, soruşturma sürecinde kurulan tahkikat heyetinin tarafsız kişilerden oluşturulduğu, usul ve kurallara aykırı bir durumun mevcut olmadığının tespit edildiği, .
4 / 17amirinden başlayarak silsile yoluyla yapar .
Müracaatlar takip ve tahkik ve bir karara bağlanarak neticesi müracaat sahibine mümkün olan en kısa zamanda mutlaka bildirilir . Ancak; bu müddet hiçbir halde bir ayı geçemez .”
Madde 26; “Her asker, gerek hizmete ve gerek zati işlerine ait kanun ve nizamların kendisine vermiş olduğu hak ve salahiyetler her hangi bir surette haksız olarak ihlal edilirse veya ihlal edildiğini zannederse şikâyet etmek hakkına haizdir .”
Madde 27; “Şikâyet söz veya yazı ile en yakın amire yapılır . Eğer bu amirden şikayet olunacaksa bir derece üstündeki amire yapılır . Ve bunun gibi her şikayet edilen amir geçilir . Sözle yapılan şikayetler bir zabıtla tespit olunur .”
Madde 29; “Şikayet reddedildiği taktirde, şikayetçiye bu yüzden ceza verilmez . Ancak şikayet ederken şikayetçi bir suç işlemiş veya bir disiplin tecavüzünde bulunmuşsa ayrıca mesul olur .” (ç) TSK Disiplin Kanununun 15. Maddesinin Vinci fıkrasının (e) bendinde, “Usulsüz müracaat veya şikayette bulunmak : TBMM’ye yapılan müracaatlar hariç olmak üzere, kanun ve nizamlarla belirlenmiş usul ve kurallara riayet etmeden yazılı, sözlü veya elektronik olarak müracaat veya şikayette bulunmaktır .” şeklinde düzenlenmiş olup uyarma cezasını gerektiren bir disiplinsizliktir .
(d) J .Ütğm . ’ün, TSK İç Hizmet Kanunu Madde 25- 27’ye aykırı olarak
Dörtyol Cumhuriyet Başsavcılığına şikayette bulunması, TSK Disiplin Kanunu Madde 15’teki
“Usulsüz müracaat veya şikayette bulunmak” disiplinsizlik eylemini oluşturmuş ve kendisi UYARMA disiplin cezası ile cezalandırılmıştır . Yapılan araştırma neticesinde de Dörtyol Cumhuriyet
Başsavcılığının bu konuda görevsizlik kararı verdiği, ayrıca bu tarihte adı geçen personel tarafından yapılan şikayetin adli tahkikata mevzu olmadığı için Ceza ve Usul kanunundaki hükümlerinde uygulanamayacağı açıktır .
c . Başvuru konusu taleplerin yerine getirilmesine ilişkin bir çalışma bulunmamaktadır .
Başvuru yapan kişi hakkında tesis edilen işlemler yukarıda açıklandığı üzere hukuka ve mevzuata uygundur, bu cezaların geri çekilmesini sağlayacak hukuka aykırı bir durum bulunmamaktadır .” açıklamalarına yer verilerek; sonuç olarak, konuyla ilgili tüm bilgi ve belgelerin incelendiği; şikâyetçi J.Üsteğmen hakkında yapılan disiplin soruşturmalarında şikayet başvurucusunun savunma hakkının kısıtlanmadığı, yasal süreler içerisinde tüm savunma belgelerinin incelenerek gerekli cevap ve işlemlerin hukuka uygunluk içerisinde verildiği, soruşturma sürecinde kurulan tahkikat heyetinin tarafsız kişilerden oluşturulduğu ve usul ve kurallara aykırı bir durumun mevcut olmadığının tespit edildiği, bu sebeple şikâyetçinin
Kurumumuzdan yerine getirilmesini istediği taleplerin reddedilmesinin uygun olacağının değerlendirildiği, ifade edilmiştir .
C. Olaylar
7. Şikâyet başvurusu ve ekleri ile ilgili idareden tarafından Kurumumuza iletilen belgeler doğrultusunda olaylar aşağıda özetlenmiştir .
.
7 / 177.1. Başvuranın 01/ 08/ 2016 tarihli dilekçesinin tetkikinden özetle; başvuran, hakkında yürütülen
idari soruşturma sonucuna dayanılarak; 1’inci disiplin amiri olan, Hatay İl Jandarma Komutanlığı 2’nci İl Jandarma Komutan Yardımcısı tarafından birbirinden farklı 3(üç) adet yazılı savunmasının istendiğini, her bir savunma istem yazısı ve akabinde hakkında verilen disiplin cezalarının ayrı ayrı olarak kanun ve hukuka aykırı olduğunu, ifade ederek; 7.2. 26 Mayıs 2016 tarihli, PER .: sayılı ve “Savunma İsteme” konulu yazısı ve
Sayılı Disiplin Ceza Kararı ile tesis edilen disiplin cezası ile yine 26 Mayıs 2016 tarihli, PER .: sayılı ve “Savunma İsteme” konulu yazısı ve Sayılı Disiplin Ceza
Kararı ile tesis edilen disiplin cezasının; idari işlemin iptali/geri çekilmesi vs. yollardan kaldırılmaları, 7.3. Dörtyol Jandarma Komando Tabur Komutanlığının 05 Haziran 2015 tarihli
PER .: / sayılı ve J.Üstğm . konulu yazısının ve sonuçlarının İptal
Edilerek/Geri Çekilerek, şahsi dosyasından ve personel bilgi sisteminden kaldırılarak imha edilmesi, hususları hakkında Kurumumuz tarafından Tavsiye Kararı verilmesi talebinde bulunmaktadır .
D. Kamu Denetçisi Av.Hüseyin Yürük’ün İnceleme ve Araştırma Bulguları 8. Başvurunun çözümüne dayanak teşkil etmek üzere 25/ 08/ 2016 tarihli E sayılı yazı ve 24/ 10/ 2016 tarihli E sayılı yazılar ile Hatay İl Jandarma Komutanlığından bilgi ve belge talep edilmiş olup, ilgili İdarenin cevabi yazılarına ve şikayet konusu ile ilgili açıklamalarına, “İdarenin
Başvuru Konusuna İlişkin Açıklamaları” ve “Olaylar” bölümünde yer verilmiştir .
III. HUKUKİ DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat 9. 2709 sayılı T.C. Anayasasının “ Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde üçüncü fıkrasında “ Herkes bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir .” Aynı maddenin dördüncü fıkrasında ise “Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler .” hükümleri amirdir .
10. Birleşmiş Milletler “İnsan Haklarının Geliştirilmesi ve Korunması İçin Kurulan Ulusal
Kuruluşların Statüsüne İlişkin İlkeler/Paris Prensipleri’nde;
“…Ulusal kuruluşlar, yürürlükteki yasaları, mevzuatı ve yasa tasarıları ile yasa önerilerini incelerler ve metinlerin, insan haklarının temel ilkeleriyle uyumlu hale getirilmeleri için uygun gördükleri tavsiyeleri yaparlar; gerek gördükleri takdirde, yeni yasaların kabul edilmesini, yürürlükteki yasaların uyumlu hale getirilmesini ve idari önlemlerin alınmasını veya değiştirilmesini tavsiye ederler…
…Ulusal düzeyde yürürlükte olan yasaların, mevzuatın ve uygulamaların, insan haklarına ilişkin uluslararası belgeler ve mekanizmalarla uyumlu hale getirilmesini ve hayata geçirilmesini teşvik ederler ve sağlarlar…” , hükmü yer almaktadır .
.
8 / 1711. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin
birinci fıkrasında; “KURUM, İDARENİN İŞLEYİŞİ İLE İLGİLİ ŞİKÂYET ÜZERİNE,
İDARENİN HER TÜRLÜ EYLEM VE İŞLEMLERİ İLE TUTUM VE DAVRANIŞLARINI;
İNSAN HAKLARINA DAYALI ADALET ANLAYIŞI İÇİNDE, HUKUKA VE HAKKANİYETE
UYGUNLUK YÖNLERİNDEN İNCELEMEK, ARAŞTIRMAK VE İDAREYE ÖNERİLERDE
BULUNMAKLA GÖREVLİDİR .” hükmü yer almaktadır .
12. Anayasa’nın; “Görev ve sorumlulukları, disiplin kovuşturulmasında güvence” başlıklı
129 uncu maddesinde ; “Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak
faaliyette bulunmakla yükümlüdürler . Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez . (Değişik : 12/ 9/ 2010- 5982/ 13 md.) Disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz . SİLAHLI KUVVETLER MENSUPLARI İLE HÂKİMLER VE
SAVCILAR HAKKINDAKİ HÜKÜMLER SAKLIDIR .” hükmüne yer verilmiştir .
13. 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun;
13 ncü maddesinde; “ Disiplin : Kanunlara, nizamlara ve amirlere mutlak bir itaat ve
astının ve üstünün hukukuna riayet demektir . Askerliğin temeli disiplindir . Disiplinin muhafazası ve idamesi için hususi kanunlarla cezai ve hususi kanun ve nizamlarla idari tedbirler alınır .”
17 nci maddesinde ; “ Amir; maiyetine hürmet ve itimat hisleri verir . Maiyetin ahlaki, ruhi
ve bedeni hallerini daima nezaret ve himayesi altında bulundurur . Amirin maiyetine karşı daima bitaraflık ve hakkaniyeti muhafazası esastır .”
18 nci maddesinde ; “Amir; maiyetine disiplini bozan fiil ve hareketlerinden dolayı disiplin
cezaları verir .Disiplin cezalarının mahiyeti ve verilmesi usulü hususi kanundaki hallere göre tayin ve tesbit olunur .” hükümlerine yer verilmiştir .
14. 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun;
“Takdir hakkının kullanımı” başlıklı 6 ncı maddesinde ; “ ( 1) Bu Kanunla disiplin cezası vermeye yetkilendirilmiş kişi ve kurullar, disiplin cezası uygulanması ile ilgili takdir haklarını ölçülü, adaletli ve hakkaniyetli bir şekilde kullanırlar . ( 2) takdir hakkı mutlaka gerekçeli olarak kullanılır .
( 3) Takdir hakkı kullanılırken; a) Disiplinsizliğin işleniş biçimi, b) Disiplinsizliğin işlendiği zaman ve yer, c) Disiplinsizliğin askeri hizmete olumsuz etkisinin ağırlığı, ç) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, d) Disiplinsizlik yapan personelin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, e)
Disiplinsizlik yapan personelin daha önceki disiplin durumu, f) Disiplinsizlik yapan personelin samimi ikrarı ve gösterdiği pişmanlık, gibi hususlar göz önüne alınır .” hükmünü içermektedir .
Aynı maddenin 4 üncü fıkrasında ise “ İTİRAZ ÜZERİNE YETKİLİ MAKAMLAR
TARAFINDAN VERİLEN KARARLAR HARİÇ OLMAK ÜZERE, HİÇBİR İDARİ MAKAM
TARAFINDAN, DİSİPLİN CEZASI İLE İLGİLİ TAKDİR HAKKININ KALDIRILMASI
SONUCUNU DOĞURAN BİR KARAR VERİLEMEZ VEYA UYGULAMA YAPILAMAZ .”
hükmüne yer verilmiştir .
.
9 / 17“Disiplin soruşturması ve yetkiler” başlıklı 7 nci maddesinde ; “ ( 1) Maiyetinden birinin
disiplinsizlik teşkil edebilecek bir fiilini veya mesleğe aykırı tutum ve davranışını herhangi bir şekilde öğrenen disiplin amirleri, olayın araştırılması gerektiğine kanaat getirirse, yazılı olarak görevlendireceği soruşturmacılar vasıtasıyla ya da şahsen disiplin soruşturması yapar .”
“Uyarma cezasını gerektiren disiplinsizlikler” başlıklı 15 nci maddesinde ; “ ( 1) Uyarma
cezasını gerektiren disiplinsizlikler şunlardır :
…
n) Kendini geliştirmede yetersiz kalmak : Görevini etkin olarak yapabilmesini sağlayacak bilgi ve görgünün kazanılmasında göstermesi gereken gayreti göstermemektir .”
“Yargı denetimi” başlıklı 43 nci maddesinde ; “ ( 1) Yüksek disiplin kurulları tarafından verilen Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezaları ile subay, astsubay, uzman jandarma, uzman erbaş ile sözleşmeli erbaş ve erler hakkında disiplin amirleri veya disiplin kurulları tarafından barış zamanında verilmiş olan aylıktan kesme, hizmet yerini terk etmeme ve oda hapsi cezalarına karşı
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde iptal davası açılabilir .” hükümlerine yer verilmiştir .
15. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun; “İdari davalar ve yargı yetkisinin sınırı” başlıklı 21 nci maddesinde ; “20 nci maddede belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden dolayı; yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak iptal davaları, aynı idari işlem ve eylemlerin haklarını ihlal etmesi halinde açılacak tam yargı davaları, doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenir ve karara bağlanır .
İdari yargı yetkisi, idari işlem ve eylemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır .
YERİNDELİK DENETİMİ YAPILAMAZ . Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlıyacak tarzda kullanılamaz VE İDARİ EYLEM VE
İŞLEM NİTELİĞİNDE VEYA İDARENİN TAKDİR YETKİSİNİ KALDIRACAK BİÇİMDE
YARGI KARARI VERİLEMEZ .
Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemler, Yüksek Askeri Şuranın kararları ile
DİSİPLİNSİZLİK NEDENİYLE VERİLEN DİSİPLİN CEZALARI VE DİĞER İDARİ
YAPTIRIMLAR YARGI DENETİMİ DIŞINDADIR . Ancak; Yüksek Askeri Şuranın terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma hariç her türlü ilişik kesme kararına ve askeri disiplin ile ilgili kanunlarda yargıya açık olduğu belirtilmiş olan disiplin cezalarına karşı yargı yolu açıktır .” hükmüne yer verilmiştir .
16. 682 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde
Kararname’nin;
Geçici 1 nci maddesinde;
10 / 17“ ( 1) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve
3201 sayılı Kanun ile 23 / 3/ 1979 tarihli ve 7/ 17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe
konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre resen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları bu Kanun Hükmünde Kararname hükümleri uyarınca verilmiş addolunur .
( 2) Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihte devam etmekte olan disiplin soruşturmaları ile ilgili olarak bu Kanun Hükmünde Kararname hükümleri uygulanır .
( 3) Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihten önce disiplin amirleri veya disiplin kurulları tarafından verilmiş ve infaz edilmiş disiplin cezalarına bağlı olarak yapılmış idari işlemler aynen muhafaza olunur .” hükümlerine yer verilmiştir .
“Takdir hakkının kullanımı” başlıklı 6 ncı maddesinin 4 üncü fıkrasında ise;
“ İtiraz üzerine yetkili makamlar tarafından verilen kararlar hariç olmak üzere, hiçbir idari makam tarafından, disiplin cezası ile ilgili takdir hakkının kaldırılması sonucunu doğuran bir karar verilemez veya uygulama yapılamaz .” hükmüne yer verilmiştir .
B. Başvuru Konusuna İlişkin Uygulamalar 17. Danıştay 8. Dairesi’nin, 12.10.1998 günlü E. 1998/ 4988, K .1998/ 3015 sayılı kararında;
Kamu hizmetinin belli bir düzen içerisinde yürütülmesi için gerekli önlemlerden olan disiplin cezası, niteliği gereği öteki idari işlemlerden farklı olduğu, disiplin cezası vermeye yetkili organlar, bu organların oluşumu, çalışma usulü, karar oluşturulması, bu kararlara itiraz ve bütün bu sürecin her aşaması için öngörülen süre koşulları ile disiplin cezası işlemi sıkı şekil şartına bağlı olarak uygulanabildiği, bu özelliğin disiplin cezasının yeni bir idari işlemle ortadan kaldırılmasına engel teşkil ettiği, cezanın ancak bir yargı kararı yahut yasanın tasarrufu ile iptal edilebileceği veya ancak disiplin cezasının ağırlığına göre belli süreler geçtikten sonra sicil dosyasından silinmesini atamaya yetkili amirden istenebileceği, değerlendirmesi yer almaktadır .
18. Danıştay 10. Dairesi’nin, 15.12.1990 günlü E.1989/ 2490, K .1990/ 270 sayılı kararında; İlgili yasal düzenlemeler çerçevesinde kesinleşen disiplin cezalarının, doktrin ve uygulamada kabul edildiği üzere, disiplin cezalarını veren idari merciler yönünden de bağlayıcı ve kesin nitelikte olduğu, idari mercilerin, vermiş oldukları disiplin cezalarını geri almaları, verdikleri disiplin cezası yerine başka bir disiplin cezası verme yoluna gitmelerinin kural olarak imkânsız olduğu, hususu belirtilmiştir .
19. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 3.Dairesi’nin 05.09.2013 günlü E.2013/ 1024, K .2013/ 1036 sayılı kararında : 6413 sayılı TSK Disiplin Kanununun 43’üncü maddesinde Silahlı
Kuvvetlerden ayırma, aylıktan kesme, hizmet yerini terk etmeme ve oda hapsi cezaları hariç diğer disiplin cezalarının yargı denetimi dışında olduğunun düzenlendiği, somut olayda dava konusu uyarı disiplin cezasının yok hükmünde sayılmasını gerektirecek şartların bulunmadığına ilişkin kararında;
“… Açıklamalar ışığında yapılan incelemede, davacının Tunceli İl Jandarma Komutanlığında
11 / 17lojistik şube müdürlüğü görevini yürütmekte iken İl Jandarma Komutanı tarafından, savunma hakkı
tanınarak, uyarı disiplin cezası ile cezalandırıldığı, verilen cezanın davacıya tebliğ edildiği, cezanın ceza vermeye hukuken yetkili amir tarafından verilmiş olduğu, davacıya itiraz hakkı tanındığı, dolayısıyla davacıya ceza verilmesine ilişkin işlemin varlık koşullarının mevcut olduğu, ceza işleminin yok hükmünde sayılmasını gerektirecek ağır ve bariz bir sakatlığın bulunmadığı, bu durumda davada “yokluk” halinin de mevcut olmadığı, yokluk hali dışında disiplin amirlerince verilen uyarı cezalarının yargı denetimi dışında bulunduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır .
Yukarıda açıklanan nedenlerle; Dava konusu göz hapsi disiplin cezasının yok hükmünde sayılmasını gerektirecek nitelikte ağır ve bariz bir hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine varıldığından, 1602 sayılı AYİM Kanununun 21’inci maddesi uyarınca İNCELEME KABİLİYETİ BULUNMAYAN
DAVANIN REDDİNE,” şeklindedir .
C. Kamu Denetçisi Av. Hüseyin YÜRÜK’ün Kamu Başdenetçisi’ne Önerisi
20. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuru sahibini idari soruşturma sonucuna dayanılarak hakkında tesis edilen disiplin cezalarının iptali talebinin reddi, başvuru sahibine tebliğ edilen mezkur “ikaz yazısı”nın, başvuranın şahsi dosyasından kaldırılması ve başvuranın özlük hukuku açısından dikkate alınmaması için gerekli idari işlemlerin yapılması konusunda idareye tavsiyede bulunulması gerektiği yönündeki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
D. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 21. Uyuşmazlık konusu özetle; başvuran tarafından hakkında haksız ve hukuksuz olduğu iddia edilen disiplin cezalarının iptali/geri çekilmesi ile başvuruna tebliğ edilen Dörtyol J.Komd .Tb .K.lığının 05/ 06/ 2015 tarihli PER .: sayılı yazıSInın ve sonuçlarının iptali ile şahsi dosyasından ve personel bilgi sisteminden kaldırılarak imha edilmesi taleplerine ilişkindir .
22. İlgili idareden alınan cevabi yazıların tetkikinden; başvuranın, TSK İç Hizmet Kanunu Madde 25- 27’ye aykırı olarak Dörtyol Cumhuriyet Başsavcılığına şikayette bulunmasının, TSK Disiplin
Kanununun 15 nci maddesi kapsamında; “Usulsüz müracaat veya şikayette bulunmak” disiplinsizlik eylemi oluşturduğu gerekçesiyle UYARMA disiplin cezası ile cezalandırıldığı, yapılan disiplin soruşturmalarında şikayet başvurucusunun savunma hakkının kısıtlanmadığı, yasal süreler içerisinde tüm savunma belgelerinin incelenerek gerekli cevap ve işlemlerin hukuka uygunluk içerisinde verildiği, soruşturma sürecinde kurulan tahkikat heyetinin tarafsız kişilerden oluşturulduğu ve usul ve kurallara aykırı bir durumun mevcut olmadığı hususlarının ifade edildiği , anlaşılmıştır .
23. 2016/ 3152 şikâyet numaralı başvurunun esas yönüyle incelenmesi aşamasında, şikâyetçi
’ün 11/ 01/ 2017 tarih ve 28332 sayı ile Kurumumuz kayıtlarına giren ek şikâyet dilekçesinde özetle; 2016/ 3152 şikâyet numaralı dosya üzerinde incelenmekte olan 01/ 08/ 2016 tarihli şikayet başvurusu ile 06/ 05/ 2016 tarihli 5690 sayı ile Kurumumuz kayıtlarına giren dilekçesinin birleştirilerek incelenmesini, tarafına mobing uygulandığının tespit edilmesini, her iki müracaatındaki ilgili disiplin cezalarının iptali yönünde tavsiye kararı alınmasını talep ettiği anlaşılmıştır .
.
12 / 1729. AYİM’in istikrar bulmuş içtihatlarında; disiplin amirlerince verilen uyarı cezalarının yargı
denetimi dışında bulunduğu, disiplin cezalarının ancak “yokluk” haliyle sınırlı olarak denetlendiği, yokluk hali saptandığında durumlarda işlemin iptaline karar verildiği, yokluk hali dışındaki durumlarda AYİM Kanununun 21’inci maddesi uyarınca inceleme kabiliyeti bulunmayan davaların reddi yönünde kararlar verilmektedir .
30. 6413 sayılı Disiplin Kanununun amacını düzenleyen 1’inci maddesinin gerekçesinde;
“Madde ile , Kanunun temel amacı düzenlenmiştir . Türk Silahlı Kuvvetlerinde, en hayati konuların başında disiplin gelmektedir . Bu açıdan, disiplin konusunda alınan tedbirlerin diğer kurum ve kuruluşlara göre mahiyet bakımından farklılıklar arz edeceği hususu gözönünde bulundurulmalıdır . Zira; disiplinin sağlanması, muhafazası ve devam ettirilmesi, Türk Silahlı
Kuvvetlerinin vazifesini yerine getirebilmesi için olmazsa olmaz konulardır .
Türk Silahlı Kuvvetlerinde yerleşmiş tanıma göre, disiplinin en temel iki unsuru; itaat ve astın ve üstün hukukuna riayettir . Madde metnindeki etkin bir disiplin sisteminden kastedilen de bu iki temel unsura dayalı bir sistemdir . Dolayısıyla Kanunun temel amacı, Türk Silahlı Kuvvetlerindeki itaat hissini sağlamlaştırma ve hukuka uygun olarak hareket etmeye yönelik usul ve esasların belirlenmesi şeklinde de ifade edilebilir .” açıklamalarına yer verilmiştir .
31. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun bazı maddelerinin Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına ilişkin açılan davada, Anayasa Mahkemesi’nce verilen E.2012/ 96, K . 2012/ 206 sayılı karar; “… Askeri kuruluşlar da idari yapı içinde yer almaktadır . Bu nedenle bu kuruluşların da idari işlem tesis ettikleri ve idari eylemlerde bulundukları göz önüne alındığında bunların da Kurumun denetim yetkisi kapsamında bulunması doğaldır . Ancak, söz konusu kuruluşların bazı faaliyetleri niteliklerinden ötürü kanun koyucunun bu konudaki takdir yetkisi çerçevesinde Kurumun görev alanı dışına çıkarılmıştır . “Türk
Silahlı Kuvvetlerinin sırf askerî nitelikteki faaliyetleri” ibaresinin belirsiz olduğu ileri sürülmekte ise de bu ibare ile Türk Silahlı Kuvvetlerinin eğitim, talim, tatbikat gibi sadece askeri nitelikteki faaliyetleri kastedilmekte olduğundan kuralda Anayasa’ya aykırı bir yön bulunmamaktadır .
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 6., 8. ve 9. maddelerine aykırı değildir . İptal isteminin reddi gerekir .” şeklindedir .
32. Hukuk Düzeni, bir kaos oluşmaması ve idarenin işleyişinin akamete uğramaması için, idareye işlem ve eylemlerinde takdir hakkı vermiş, bu takdir hakkının çok özel haller haricinde denetim dışında tutmuştur . Somut olayımızda da Hukuk Düzeninin sürdürülebilirliği bakımından, ‘Kurumumuzun denetleyemeyeceği bir alan olduğu’ tespit edilmiştir .
33. Ne varki, çağdaş ve şeffaf Devlet yönetim anlayışı, ‘amirin memur, üstün ast’ üzerinde bir şahsi tahakküm kurmasını önleyici tedbirleri de almak zorundadır .
34. Nitekim, İdareye tanınan takdir hakkı ile ilgili olarak AYİM içtihatlarında; “ Anayasanın 125 nci maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmiş bulunan “İdarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez” tarzındaki hükmün; idarenin sınırsız ve mutlak takdir hakkına sahip olduğu ve böylece takdir hakkının idari yargı denetimine tabi olmadığı yönünde yorumlanması ve uygulanması, yine Anayasa ile öngörülen “hukuk devleti” ilkesi ile bağdaşamaz.
14 / 17Bu nedenle, anılan yetkinin sınırlarının (takdir hakkının) özellikle “yüksek mahkemelerce”
olmak koşuluyla , yargı yerlerince çizilebileceği ve hatta bu konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul görmeyeceğinin benimsenmesinde kamu yararı bulunduğu gözden uzak tutulmamalıdır .” açıklamalarına yer verilmektedir .
35. Mer ’i mevzuat çerçevesinde, Türk Silahlı Kuvvetleri mensupları yönünden getirilen ayrık duruma göre, 6413 sayılı Kanun ile disiplin amirlerine, disiplin soruşturması yapılıp yapılmayacağı hakkında takdir yetkisi verildiği, söz konusu takdir yetkisi kullanılarak verilen disiplin cezası ile ilgili; takdir hakkının kaldırılması sonucunu doğuran bir karar verilemeyeceği veya uygulama yapılamayacağına ilişkin açık hükümler ile birlikte kesinleşen disiplin cezalarının, disiplin cezalarını veren idari merciler yönünden de bağlayıcı ve kesin nitelikte olduğu, idari mercilerin vermiş oldukları disiplin cezalarını geri almaları, verdikleri disiplin cezası yerine başka bir disiplin cezası verme yoluna gitmelerinin kural olarak imkânsız olduğu, değerlendirilmiştir .
36. Diğer taraftan, başvuru sahibinin sonuçlarının iptal edilerek/geri çekilerek, şahsi dosyasından ve personel bilgi sisteminden kaldırılarak imha edilmesini talep ettiği Dörtyol Jandarma Komando
Tabur Komutanlığının 05 Haziran 2015 tarihli PER .: sayılı ve J.Üstğm .
konulu “ikaz yazısı” nın disiplin cezası niteliğinde bir işlem olmadığı ancak kişinin özlük hukuku açısından etkili bir işlem oluşturduğu ve şahsi dosyasında muhafazasının, kişi hakkında tesis edilebilecek bir takım başka işlemlerde esas alınması ihtimaline karşılık, kişinin hukukunu etkileyebileceği, değerlendirilmiştir .
37. Yukarıdan beri anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat, yargı kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuran hakkında tesis edilen ve kesinleşmiş disiplin cezalarının ancak yargı kararı veya yasama tasarrufuyla iptalinin mümkün olduğu bu bağlamda, şikayete konu kesinleşmiş disiplin cezalarının Kurumumuzca iptali mümkün bulunmadığından başvuranın mezkur disiplin cezalarının iptali/geri çekilmesine ilişkin talebinin reddi; Dörtyol Jandarma Komando Tabur
Komutanlığının mezkur “ikaz yazısının” başvuru sahibinin şahsi dosyasından kaldırılması ve başvuranın özlük hukuku açısından dikkate alınmaması için gerekli idari işlemlerin yapılması konusunda idareye tavsiyede bulunmak gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır .
E. İnsan Hakları Yönünden Değerlendirme 38. Başvuru konusu olayda ilgililerin haklarında uygulanan geçici görevlendirme işlemleri ile ilgili olarak; 2709 sayılı T .C. Anayasasının “Kanun Önünde Eşitlik” başlıklı 10 uncu maddesinde ifadesini bulan kanun önünde eşitlik ilkesinin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13 üncü maddesindeki etkili başvuru hakkının ve 17 inci maddesindeki hakları kötüye kullanma yasağının ihlal edildiğine dair herhangi bir bulgu ve bilgiye rastlanmadığı gibi başvuruya konu olayda, uluslararası sözleşmelerde yazılı ve güvence altına alınmış olan diğer haklara da aykırı bir durum tespit edilememiştir .
.
15 / 17F . İyi Yönetişim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
39. Günümüzde demokratik, modern ve katılımcı yönetim anlayışında idarelerden sadece hukuka uygun olarak hareket etmeleri değil aynı zamanda iyi yönetim ilkelerine de uygun işlem tesis etmeleri beklenmektedir .
40. 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği
Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde “Kurum, inceleme ve araştırma yaparken idarenin, insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde; kanunlara uygunluk, ayrımcılığın önlenmesi, ölçülülük, yetkinin kötüye kullanılmaması, eşitlik, tarafsızlık, dürüstlük, nezaket, şeffaflık, hesap verilebilirlik, haklı beklentiye uygunluk, kazanılmış hakların korunması, dinlenilme hakkı, savunma hakkı, bilgi edinme hakkı, makul sürede karar verme, kararların gerekçeli olması, karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi, kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi, kişisel verilerin korunması gibi iyi yönetim ilkelerine uygun işlem ve eylem ile tutum veya davranışta bulunup bulunmadığını gözetir ve iyi yönetim ilkelerine uyar .” hükmü yer almaktadır . Söz konusu Yönetmelik hükmünde yer alan ilkelerin kaynağını teşkil eden Avrupa Birliği Temel Haklar Şartının 41 inci maddesinde de iyi yönetim hakkından bahsedilmekte olup, benzer ilkelere Avrupa Parlamentosu tarafından kabul edilen
“Avrupa Doğru İdari Davranış Yasası”nda da yer verilmiştir .
41. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; Hatay İl Jandarma
Komutanlığı’ndan istenilen bilgi ve belgelerin Kurumumuza süresi içinde ve gerekçeli olarak gönderildiği, İdarenin başvuranla ilgili işlemlerinde kanunlara uygunluk, hesap verilebilirlik, makul sürede ve gerekçeli karar verme, kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi ilkelerine uygun hareket ettiği diğer taraftan, Dörtyol Jandarma Komando Tabur Komutanlığının, başvuru sahibine tebliği edilen mezkur “ikaz yazısı”nda “ukalalık” kelimesini kullanılmasının, ölçülülük ve nezaket gibi iyi yönetim ilkelerine uygun bir tutum veya davranış olmadığı anlaşılmış olup ilgili idarenin bundan böyle bu ilkelere de uyması beklenmektedir .
IV. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
A. Dava Açma Süresinin Yeniden Başlaması 42. 14/ 06/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 17 nci maddesinin sekizinci fıkrasına göre Kamu Denetçiliği Kurumuna dava açma süresi içinde yapılan başvuru, işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurmakta olup, anılan Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır .
B. Yargı Yolu 43. Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40 ıncı maddesinin ikinci fıkrasında
“Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır .” hükmü yer almakta olup, 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun
20 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ilgili idarenin işlemine karşı 60 günlük dava açma
süresinden varsa arta kalan süre içinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesine yargı yolu açıktır .