TSK’dan belediyeye geçen personelin kademe ve derece intibakı Devlet Memurları Kanunu’na uygun yapılmış mıdır (KDK)

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2023/4237-S.23.6928

BAŞVURU NO : 2022/17942

KARAR TARİHİ : 31/03/2023

TAVSİYE KARARI

Adres:

BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ : ,TCKN:

Adres:

BAŞVURUYA KONU İDARE : ESKİŞEHİR BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞI

BAŞVURUNUN KONUSU : Derece ve kademe intibaklarındaki hatanın düzeltilmesi talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 05/12/2022

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran üyeleri olan

Dairesi Başkanlığına bağlı Salonunda çalışmakta olan sendika üyesi ve Dairesi Başkanlığında çalışmakta olan sendika üyesi

’ın TSK’dan ayrılıp Belediyeye açıktan atandığını, ancak henüz intibaklarının yapılmadığını, Danıştay 10. Dairesinin 12/01/1999 tarih ve sayılı kararına istinaden 926, 3466 ve

3269 sayılı Kanunlara tabi olarak görev yaptıktan sonra bu görevinden ayrılarak 657 sayılı Kanun

hükümlerine göre açıktan atananlar için sınıf değişikliğinden bahsedilemeyeceğini, emeklilik keseneğine esas aylığa ait derece ve kademe önceki görevlerinden ayrıldıkları andaki derece ve kademelerinin dikkate alınarak intibaklarının yapılması gerektiğini, n kadrosunun 3. Derecenin 2. Kademesinde olduğunu ve Hoca Ahmet Yesevi Üniversitesi Yerel Yönetimler ve Bilgisayar İşletmenliği yüksek lisans programını tamamladığını ve 3. Derecenin 3. Kademesinde olduğunu ve Osmangazi

Üniversitesi Siyaset Bilimi ve Kamu Yönetimi yüksek lisans programını tamamladığını ifade ederek ilgililerin intibaklarının sırasıyla 2. Derecenin 2. Kademesine ve 2. Derecenin 3. Kademesine yapılmasını talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Eskişehir Büyükşehir Belediye Başkanlığının 10/02/2023 tarihli ve sayılı yazısında; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 36. Maddesinin Ortak Hükümler Başlıklı 12.

Bendinin (d) fıkrası nedeni ile emsal nitelikte olan çalışmaları esas alınarak intibakları yapılan başvuranların hizmetlerinin değerlendirildiği belirtilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Kamu hizmetlerine girme hakkı” başlıklı 70 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir.”, “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.

Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir…”, 5. Devlet Memurları Kanununun “Memurların bir kurumdan diğerine nakilleri” başlıklı 74 üncü maddesinde “Memurların bu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakatı ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakilleri mümkündür.

Kazanılmış hak derecelerinin altındaki derecelere atanabilmeleri için ise atanacakları kadro derecesi ile kazanılmış hak dereceleri arasındaki farkın 3 dereceden çok olmaması ve memurların isteği de şarttır. Aşağı dereceye atananların 68 inci maddede yazılı süre kaydı aranmaksızın eski derecelerine tekrar atanmaları caizdir.

Kazanılmış hak derecelerinden aşağı derecelere atananların aylık derece ve kademeleri genel hükümlere göre tespit edilmekle beraber, atandıkları bu derecelerde geçirdikleri süreler (kesenek ve karşılık farklarının kendileri tarafından her ay T.C. Emekli Sandığına gönderilmesini kabul etmeleri şartiyle) emeklilik yönünden eski derecelerinde değerlendirilir 13/12/1960 tarihli ve 160 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi kapsamına giren kurumlarla bu Kanuna tabi kurumlar arasındaki nakillerde de yukarıdaki hükümler uygulanır. Aynı kanunun 4 üncü maddesi kapsamına giren kurumlarda çalışıp 657 sayılı Kanuna tabi olmayan personelden, hizmete giriş dereceleri

36 ncı madde ile tespit edilen giriş derecelerinin üzerinde olanların ilk ilerleme ve yükselmeleri için kanuni

bekleme sürelerine yukarıda yazılı dereceler arasındaki sürelere tekabül eden süre kadar ilave edilir.” 6. 160 sayılı Devlet Personel Dairesi Kurulması Hakkında Kanun “Kanunun şümulü” başlıklı 4 üncü maddesinde Personeli (subay ve astsubaylar hariç) ile ilgili olarak bu kanunun şümulüne dâhil daire ve müesseseler aşağıdadır: a) Genel ve katma, bütçeli daireler, il özel idareleri ve belediyeler, bunlara bağlı müesseseler b) Sermayesinin tamamı Devlet tarafından verilmek suretiyle kurulan iktisadi müesseselerle, sermayesinin yarısından fazlası Devlete ait bankalar, c) Hususi kanunlarla veya hususi kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan banka ve teşekküller, (5590 sayılı Kanuna tâbi odalar ve borsalarla meslekî

teşekküller hariç) d) Yukardaki bentlerde yazılı idare, teşekkül ve bankalar tarafından sermayelerinin yarısından fazlasına iştirak suretiyle kurulan teşekküllerle bunların aynı nispette iştiraki ile vücut bulan müesseseler, Yukarda yazılı idare, teşekkül, banka ve müesseseler bu kanunda «kurum», tâbiri ile ifade edilmiştir” düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

7. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; Tavsiye Kararı verilmesi gerektiği yönündeki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Kurumlar arası nakil yapan başvuranların intibakların yapılırken kademe ve derecelerinde yapılan hatanın düzeltilmesi talebi hakkındadır.

9. İdare tarafından gönderilen belgelerden; başvuranlardan Türk Silahlı Kuvvetlerinde üstçavuş olarak görev yaparken 22/11/2016 tarihinde istifa ettikten sonra 657 sayılı Devlet Memurları

Kanununun 92 nci maddesi uyarınca açıktan atama ile 26/12/2016 tarihinde zabıta memuru olarak göreve başladığı, ardından ilgili görevinden ayrılarak 06/07/2021 tarihinde bilgisayar işletmeni olarak yeniden atama yoluyla belediyede göreve başladığı; Türk Silahlı Kuvvetlerinde astsubay olarak görev yapmakta iken 22/09/2020 tarihinde istifa ettiği, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 92 nci maddesi uyarınca açıktan atama ile 28/10/2020 tarihinde belediyede bilgisayar işletmeni olarak göreve başladığı ve başvuranların mevcut derece ve kademlerinin korunarak göreve başlatıldıkları görülmektedir.

10.Devlet Memurları Kanunun 74 üncü maddesinin son fıkrasında “13/12/1960 tarihli ve 160 sayılı

Kanunun 4 üncü maddesi kapsamına giren kurumlarla bu Kanuna tabi kurumlar arasındaki nakillerde de yukarıdaki hükümler uygulanır.” hükmü mevcuttur. 160 sayılı Devlet Personel Dairesi Kurulması

Hakkında Kanunda Devlet Memurları Kanununun 74 üncü maddesinin uygulanacağı personel ve idareler sayılmış olup, subay ve astsubayları bu hüküm dışında tuttuğu görülmüştür. Bu nedenle Türk Silahlı

Kuvvetlerinde subay ya da astsubay olarak çalışmakta iken istifa edip Devlet Memurları Kanununa tabii kurumlardan birine nakilleri yapılan personel hakkında kurumlar arası nakil hükmünün uygulanması mümkün değildir. Dolayısıyla bu hükmün uygulanmadığı personel için de sınıflar arası geçişten bahsedilemeyecektir. Ancak subay ve astsubay dışında bir görevde çalışan personelin Türk Silahlı

Kuvvetlerinden Devlet Memurları Kanununa tabii kurumlardan birine nakillerinin Devlet Memurları

Kanununun 74üncü maddesi gereğince Kurumlar arası nakil olarak kabul edilir ve sınıf değişikliğine ilişkin hükümler uygulanır.

11. İlgili uyuşmazlığa bakıldığında başvuranların Türk Silahlı Kuvvetlerinde astsubay olarak görev yaptığı akabinde istifa ederek Eskişehir Büyükşehir Başkanlığına geçtiği, ancak bu kişiler ile ilgili sınıflar arası geçiş hükümlerinin uygulandığı bu nedenle de derece ve kademelerinin emsallerine göre hesaplanarak intibaklarının yapıldığı görülmüştür. Halbuki sınıflar arası geçiş hükümleri uygulanmayarak kademe ve derecelerin düzenlenmesi gerekmektedir. Bu nedenle başvuran 30/08/2006 tarihinde göreve başlaması nedeni ile Yüksek lisanstan 28/06/2021 tarihinde mezun olması nedeni ile bir kademe ilerlemesinin yapılması 26/12/2022 tarihi itibari ile 2. Derecenin 2. Kademesinde olması,

ise 15/10/2004 tarihinde göreve başlaması ve 14/07/2021 tarihinde de Yüksek Lisansını bitirmesi nedeni ile 2. Derecenin 3. Kademesinde yer alması gerekmektedir.

12. Aynı şekilde Danıştay 10. Dairesinin E:1998/2862 K: 1999/29 sayılı kararında da “… Aynı Yasanın, Memurların Bir Kurumdan diğerine Nakilleri başlıklı 74. maddesi son fıkrasında da; 13.12.1960 tarihli 160 sayılı Kanunun 4. maddesi kapsamına giren kurumlarda çalışıp 657 sayılı Yasaya tabi olmayan personelden, hizmete giriş dereceleri 36.madde ile tespit edilen giriş derecelerinin üzerinde olanların ilk ilerleme ve yükselmeleri için kanuni bekleme sürelerine yukarıda yazılı dereceler arasındaki sürelere tekabül eden süre kadar ilave edileceği kurala bağlanırken; 243 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 55.

maddesi ile 160 sayılı Kanunun 4. maddesine yapılan atıfların 217 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2. maddesine yapılmış, sayılması gerektiği belirtilmiştir. 217 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2.

maddesinde de, Genel bütçeye dahil dairelerle, katma bütçeli idareler ve bunlara bağlı kuruluşlar, il özel idareleri ve belediyeler, bunların birlikleri ve bunlara bağlı iktisadi müesseseler, işletmeler, iktisadi devlet teşekkülleri, kamu iktisadi kuruluşları ve bunların müesseseleri, bağlı ortaklıkları dışında kalan ve kamu fonu kullanın özel kanunlarla veya bunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kuruluşları ve bu nitelikteki bankalar ve bunların en az sermayesinin yarısından fazlasına iştirak suretiyle kurdukları müessese, ortaklık ve iştirakler Kanun Hükmünde Kararnamenin kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşları olarak sayılmıştır. Anılan maddenin son fıkrasında ise, Askeri kurum ve kuruluşların 926 sayılı

Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu ile ek ve değişikliklerine tabi personelin bu Kanun Hükmünde

Kararnamenin kapsamı dışında tutulmuştur.

…..

Davacı 9. derecenin 1. kademesinden Teğmen alarak başladığı Jandarma Genel Komutanlığındaki görevinden Kıdemli Yüzbaşı iken 4. derecenin 3. kademesinde 11 ay 6 gün kıdemli olarak 7.8.1986 tarihinde istifaen ayrılmış 15.3.1989 tarihinde T.C.Devlet Demiryolları Genel Müdürlüğü’ne 4. derecenin 3. kademesinde 11 ay 6 gün kıdemi ile Savunma Uzmanlığı görevine başlamış kurumunca, davalı idareden; davacının intibakında 657 sayılı Yasanın 71. maddesi hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının bildirilmesinin istenilmesi üzerine davalı idarenin 22.12.1992 tarihli yazısıyla “926 sayılı Yasaya tabi olarak çalışmakta iken 657 sayılı Yasaya tabi bir göreve atananların 657 sayılı Yasanın 71. maddesi uyarınca bekletilmeksizin her yılına bir kademe her üç yılına bir derece verilmek suretiyle intibakının yapılması” gerektiği bildirilmiş bu açıklamaya dayanılarak intibakı yapılan davacı 9.4.1996 tarihinde emekliye sevk edilmiştir.

Her ne kadar davalı idare tarafından emek1iye sevki nedeniyle yeniden yapılan intibakında davacının, 657 sayılı Yasanın 71. maddesi son fıkrası hükmü gereğince emeklilik tarihinde 2. derecenin 2. kademesine ulaşabileceği sonucuna ulaşılmak suretiyle dava konusu işlem ve dayanağı Yönetim Kurulu kararı alınmış ise de; yukarıda anılan Yasanın 71. maddesinin son fıkrası hükmü, ancak 657 sayılı Yasada sayılan sınıflardan birinde göreve başlayan ve sonra başka bir sınıfa geçerek memuriyete devan eden kişilerin terfi durumlarını saptamakta olup: 926 sayılı Yasaya tabi subay olarak görev yaptıktan sonra bu görevinden ayrılarak 657 sayılı Yasa hükümlerine göre, T.C. Devlet Demiryolları Genel Müdürlüğünde bir göreve açıktan ataması yapılan davacının durumu için sınıflar arası değişiklikten söz edilemeyeceğinden, anılan

Yasanın 71. ve 74. maddelerinden bahisle kademe ilerlemesinin yaptırılmamasına ilişkin işlem ve dayanağı

Yönetim Kurulu Kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.” İfadelerine yer verilmiştir.

13.Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; yüksek lisans eğitimlerini tamamlamış sendika üyesi başvuranların derece ve kademe ilerlemesinde tamamlamış oldukları yüksek lisans eğitimlerinin dikkate alınmaması yönünde idare tarafından tesis edilen işlemde hukuka uygunluk tespit edilememiştir.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 14. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin söz konusu ilkelere aykırı davrandığı tespit edilememiştir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

15.6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ

tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)

dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Eskişehir İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE; Başvuruya konu personellerin yüksek lisans mezuniyetleri dikkate alınarak kademe ve derecelerinin tekrar değerlendirilmesi hususunda ESKİŞEHİR BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞINA

TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,

ESKİŞEHİR BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞI tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemlerin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın Başvurana ve ESKİŞEHİR BÜYÜKŞEHİR BELDİYE BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi