|
ÖZET: Bu Danıştay kararı, Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) bünyesinde uzman tabip olarak görev yaparken 669 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile Sağlık Bakanlığına devredilen bir personelin icap ve nöbet ücretlerinin ödenmemesi üzerine yapılan başvuruyu incelemektedir. Başvuran, emsal personelin nöbet ücretlerinin ödenmesi gerektiğine dair idare mahkemelerine başvurduğunu ve bu doğrultuda kararlar çıktığını belirtmektedir. İdare, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’na tabi olarak sağlık hizmetleri tazminatı ödendiğini, bu nedenle ayrıca nöbet ücreti ödenemeyeceğini savunmuştur.
Ancak, Danıştay, başvuranın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek 33. maddesi kapsamında nöbet ücretine hak kazandığını ve bu ücretin ödenmesi gerektiğini belirtmiştir. İdarenin, devredilen personelin mali haklarını kısıtlamasının, kamu görevlileri arasında ayrımcılığa yol açtığına ve hukuka aykırılık teşkil ettiğine karar verilmiştir. Sonuç olarak, başvuranın icap ve nöbet ücretlerinin ödenmesi talebi kabul edilmiştir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/14322-S.22.21911
BAŞVURU NO : 2022/8453
KARAR TARİHİ : 02/11/2022
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : MUĞLA İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜ
SAĞLIK BAKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : İcap ve nöbet ücretleri ödenmesi hakkında
BAŞVURU TARİHİ : 13/06/2022
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza yapılan ekli şikâyet başvurusunda (TC KİMLİK NO:
TSK bünyesinde uzman tabip olarak görev yaparken 669 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile Sağlık
Bakanlığına devredilen personel olduğunu, halen görev yaptığı Dalaman Devlet Hastanesinde tuttuğu icap ve nöbet ücretleri ödenmediğini emsali personel nöbet ücretlerini alabilmek için idare mahkemelerine başvurduklarında nöbet ücretlerinin ödenmesi gerektiğine dair kararlar çıktığını ifade ederek devredilen personele icap ve nöbet ücretlerinin ödenmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Başvuruya konu iddialar hakkındaki bilgi ve belge talep yazımıza istinaden Sağlık Bakanlığı tarafından gönderilen sayılı cevabi yazıda özetle;
2.1. 669 sayılı KHK kapsamında Bakanlığımıza devredilen personelden aylıklarını 926 sayılı Kanuna tabi almaya devam eden askeri personele 926 sayılı Kanunun Ek 17 nci Maddesinin (Ç) fıkrası uyarınca Sağlık
Hizmetleri Tazminatı ödenmektedir. Bu kapsamda, askeri hekim personel tarafından tutulan nöbetler, devirden önceki usul ve esaslar çerçevesinde ödemeye devam edilen sağlık hizmetleri tazminatının hesaplamasında hesaplamaya esas bir bileşen olarak değerlendirildiğinden söz konusu personele ayrıca nöbet ücreti ödenmesi mümkün değildir.
/
3. Başvuruya konu iddialar hakkındaki bilgi ve belge talep yazımıza istinaden Muğla Valiliği tarafından gönderilen sayılı cevabi yazıda özetle;
3.1. Kurumumuz çalışanı Uzman Hekim Kurumumuzda tutmuş olduğu İcap ve nöbet ödemeleri için ücret ödenmemektedir, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun Ek 17’nci maddesinin (Ç) fıkrası uyarınca ödenecek sağlık hizmetleri tazminat oranları ile usul ve esaslarım düzenlemek amacıyla hazırlanan mevzuat çerçevesinde; Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında bulunan subaylardan öğretim üyesi tabip, öğretim üyesi diş tabibi, uzman tabip, uzman diş tabibi, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlara sağlık hizmetleri tazminatı ödenmesi öngörülmüş, bu unvanlardan herhangi birisine sahip olmayan sağlık personeli ile tabip ve diş tabibi olmayan öğretim üyesi sağlık personeli tazminat ödenecek personel kapsamına alınmamıştır, Sağlık Hizmetleri Tazminatı ödenebilen personelden; birinci, ikinci ve üçüncü basamak askeri sağlık teşkillerinde; günlük çalışma süresi dışında, doğrudan sağlık hizmeti verilmesine yönelik normal, acil veya branş nöbeti tutan (nöbet süresi bir gün için kesintisiz 6 saatten az olmamak kaydıyla) ve bu nöbet karşılığında kurumca izin kullanmasına müsaade edilmeyen personele, bir ayda yedi günü aşmamak üzere izin suretiyle karşılanmayan her bir gün için (2) puan; on günden fazla olmamak kaydıyla, sağlık personelince tutulan her icap nöbet günü için icap nöbet süresi bir gün için kesintisiz, 12 saatten az olmamak kaydıyla) (0,8) puan; yasal mevzuat gereği nöbetten muaf tutulan personel için toplam (8) puan (Bir ay içerisinde normal, acil, branş ve icap nöbetlerinden dolayı verilen hizmet puanı (14)ü aşamaz) nöbet hizmet puanı verilmekte ve oluşan sağlık Hizmetleri Tazminatı, her takvim ayının başı ve sonu arasındaki 30 gün olarak kabul edilen dönem için hesaplanarak bir sonraki ayın işinde aylıklarla birlikte ilgililerine ödenmektedir. Burada en önemli ayrıntı; sağlık hizmetleri tazminatının her bir nöbet günü için verileceği öngörüldüğünden; bu kapsamdaki personelin normal mesai saatleri dışında veya genel tatil günlerinde veya hafla sonu tatillerinde normal, acil veya branş nöbeti karşılığında kurumunca izin kullanılmasına imkan verilmediği halde ister 8 saat, isterse 16 veya 24 saat nöbet tutsun alacağı tazminat miktarının değişmeyeceği hususudur. Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde; 657 sayılı Devlet
Memurları Kanununun Ek 33’üncü maddesinde düzenlenen nöbet, icap ücreti ile Bütçe kanununda öngörülen her ay tazminat niteliğinde ödenen Sağlık Hizmetleri Tazminatının ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir, Zira, her ikisinin koşulları ve mahiyetleri farklıdır. Özlük haklarının kanuniliği ilkesi uyarınca, kamu personeline yapılacak her türlü ödemenin dayanağının yasal düzenlemelerden alınması gerekliliği vardır bu suretle tuttuğu nöbet ve icaplar sağlık tazminatı ödemesi kriteri olup ayrıyeten değerlendirilmesi imkânı yoktur Kurumumuzda tutmuş olduğu nöbet ve icaplar sağlık tazminatı hesaplanmasında değerlenmektedir. İl Sağlık Müdürlüğümüz tarafından bu konu ile ilgili verilen görüş yazısı ekte sunulmuştur
3.2. 669 Sayılı KHK ile Sağlık Bakanlığına devredilen Uzman tabip personellerden icap nöbet ödemesi için çalıştığı kuruma dilekçe ile talepte bulunan ve talebi idarece uygun görülmeyen personellere idari mahkeme kararına istinaden nöbet ve icap ödemesi yapılmaktadır. Ancak nöbet icap ücreti ödemesine yönelik talebi bulunmayan 669 Sayılı KHK ile Sağlık Bakanlığına devredilen personellere nöbet icap ödemesi tahakkuk ettirilememektedir. Sağlık Bakanlığında görev yapan emsali personele tuttuğu nöbet icap saatine istinaden 657 sayılı DMK Ek 33. maddesine istinaden nöbet icap ödemesi tahakkuk edilmektedir.
Uzman hekim Kurumumuza 06.05.2022 tarihli dilekçesi dikkate alınarak mayıs, haziran ve temmuz 2022 aylarına ait emsali personele tahakkuk ettirilen nöbet ve icap tahakkuklarını gösterir çizelge şablon halinde sunulmuştur.
Adı Soyadı Nöbet İcap Saatlik Saatlik Tahakkuk Damga Net Tutar
İlgili
Saati Saati Nöbet İcap Tutarı Vergisi
Dönem
Ücreti Ücreti Kesintisi 35,32
May.22 0 0,00 0,00 0,00 0,00
120 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00
35,32
Emsali 0 0,00 0,00 0,00 0,00
Personel
120 14,13 1.695,60 12,87 1.682,73
Haz.22 16 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00
120 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00
Emsali 16 35,32 565,12 4,29 560,83
Personel
120 14,13 1.695,60 12,87 1.682,73
Tem.22 0 50,04 0,00 0,00 0,00 0,00
120 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00
Emsali 0 50,04 0,00 0,00 0,00
Personel
120 20,02 2401,94 18,23
2383,71
3.3. Söz konusu ödemenin yapılabilmesi için İdari Mahkemeye açılan dava neticesinde nöbet icap ücreti ödenmesine dair Mahkeme kararına istinaden ödeme yapılabileceği düşünülmektedir, denilmektedir.
açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı
74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkrasında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine
başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu
Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,
4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı
5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü
eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
5. 657 sayılı Devlet memurları kanununun Ek 33 üncü Maddesinde; “Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 Acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanılmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz altı saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayılı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir, ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetleride tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir. Ancak ayda aile sağlığı ve toplum sağlığı merkezlerinde 60 saatten, diğer yerlerde ve hiçbir şekilde 130 saatten fazlası için ödeme yapılamaz. Bu ücret damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz Bu madde hükmü, üniversitelerin yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 4/1 1/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğetim Kanunun 50 nci maddesinin (e)
bendi kapsamında bulunanalar ile yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 1 1/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı
Kanunun ek 14 üncü maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında bulunanlar hakkında da uygulanır, İcap nöbeti tutan ve bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir icap nöbeti saati için, icap nöbeti süresi 1 kesintisiz 12 saatten az olmamak üzere, yukarıda nöbet ücreti için belirlenen ücretin yüzde 40 1 tutarında icap nöbet ücreti ödenir. Bu şekilde ücretlendirilebilecek toplam icap nöbeti süresi aylık 120 saati geçemez
Bu madde uyarınca yapılacak ödemeler, döner sermayesi bulunan kurumlarda döner sermaye bütçesinde karşılanır,”
6. 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahı Kuvvetleri Personel Kanunu 17 nci Maddesinin Ç)
fıkrasında; “Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı, Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi kadrolarında bulunan ve aşağıda rütbeleri belirtilen personelden öğretim üyesi tabip, öğretim üyesi diş tabibi, uzman tabip, uzman diş tabibi, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlara hizalarında gösterilen oranları geçmemek üzere orgeneral aylığının (ek gösterge dahil) brüt tutarı ile çarpımı sonucu bulunan miktarda sağlık hizmetleri tazminatı ayrıca ödenir.
Öğretim üyesi tabip ve öğretim üyesi diş tabipleri için rütbe ve dereceleri itibarıyla belirlenmiş olan sağlık hizmetleri tazminatı oranları, 100 puan artırılmak suretiyle uygulanır.
Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı, Jandarma ve Sahil
Güvenlik Akademisi kadrolarında görevli sivil öğretim üyesi tabiplere ve 657 sayılı Devlet Memurları
Kanununa tabi olarak görev yapan uzman tabip, uzman diş tabibi, tabip ve diş tabiplerine aşağıda belirtilen oranları geçmemek üzere en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) brüt tutarı ile çarpımı sonucu bulunan miktarda sağlık hizmetleri tazminatı ayrıca ödenir. (Ek cümleler: 22/1/2015 – 6586/61 md.; Değişik ikinci, üçüncü ve dördüncü cümleler: 2/1/2017-KHK-681/45 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7073/45 md.) Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığına ait kadrolarda ihtiyaç duyulması halinde Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık kurum ve kuruluşlarında veya üniversite hastanelerinde görevli öğretim üyeleri ile diğer sağlık personeli, Sağlık
Bakanlığı veya Yükseköğretim Kurulu tarafından görevlendirilebilir. Bu şekilde görevlendirilen öğretim
üyesi, uzman tabip, uzman diş tabibi, tabip ve diş tabiplerine de döner sermaye ödemeleri dikkate alınmak suretiyle sağlık hizmetleri tazminatı ödenir. Görevlendirileceklere ödenecek sağlık hizmetleri tazminatına ilişkin hususlar aşağıda belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde ayrıca belirlenir.
Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı ve Jandarma ve Sahil
Güvenlik Akademisi kadrolarında bulunan tabip ve diş tabipleri ile sınırlı olmak üzere bu personel için rütbe ve dereceleri itibarıyla belirlenmiş olan sağlık hizmetleri tazminatı oranları 200 puan artırılmak suretiyle uygulanır. Bunlardan 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 28 inci maddesinin (A) fıkrası uyarınca belirlenen birinci derece kritik iller kapsamındaki yerler ile görev yerinin özellikleri ve hizmet şartları dikkate alınarak Milli Savunma Bakanlığı veya İçişleri Bakanlığı ve Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından belirlenen diğer yerlerde ve yüzer birliklerde fiilen görev yapan tabip ve diş tabiplerine orgeneral aylığının (ek gösterge dâhil) brüt tutarının %200’ünü geçmemek üzere aynı usul ve esaslar çerçevesinde ayrıca ilave sağlık hizmetleri tazminatı ödenir. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin
28 inci maddesinin (A) fıkrası uyarınca belirlenen birinci derece kritik illerde terörle mücadele harekâtına
iştirak eden birliklerde fiilen görev yapan sağlık astsubaylarına orgeneral aylığının (ek gösterge dâhil)
brüt tutarının %50’si sağlık hizmetleri tazminatı olarak ödenir.
Sağlık hizmetleri tazminatının oranları ile usul ve esasları; personelin rütbesi, unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, görev yeri ve özellikleri, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamaları ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları esas alınarak; Türk Silahlı
Kuvvetleri için Genelkurmay Başkanlığı ile Hazine ve Maliye Bakanlığının; Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı ile Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi için Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle ilgisine göre İçişleri Bakanlığı veya Milli Savunma Bakanlığınca belirlenir.
Sağlık astsubayları hariç sağlık hizmetleri tazminatından yararlanan personele, 17/11/1983 tarihli ve 2957 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi, 10/6/1985 tarihli ve 3225 sayılı Kanunun 14 üncü maddesi ve 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi hükümlerine göre ödeme yapılmaz.
Bu fıkraya göre yapılacak ödeme, ilgili mevzuatı uyarınca ödenmekte olan zam, tazminat, ödenek, döner sermaye ödemesi, ikramiye, ücret ve her ne ad altında olursa olsun yapılan benzeri ödemelerin hesabında dikkate alınmaz.”
7. 6756 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması ve Milli Savunma Üniversitesi
Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin
Değiştirilerek Kabul Edilmesi Hakkında Kanunun; 7.1. “Devredilecek kurumlar” başlıklı 106 ıncı maddesinin birinci fıkrasında “(1) Gülhane Askeri Tıp
Akademisine bağlı eğitim hastaneleri ve Türk Silahlı Kuvvetleri Rehabilitasyon ve Bakım Merkezi ile asker hastaneleri, dispanser ve benzeri sağlık hizmet birimleri ile Jandarma Genel Komutanlığına ait sağlık kuruluşları her türlü hak ve yükümlülükleri, alacak ve borçları, sözleşme ve taahhütleri, taşınırları ve taşıtlarıyla birlikte, Sağlık Bakanlığına devredilir ve bunlara tahsisli taşınmazlar Bakanlığa tahsis edilir. Devredilen sağlık kuruluşlarından müstakil olanların taşınmazları müştemilatı ile birlikte ve bütün
/
olarak tahsis edilir; başka hizmet birimleri ile aynı yerleşke içerisinde bulunanlardan ifrazı mümkün olanların ifrazı ve tahsisi yapılır.”, 7.2. “Devredilecek personel” başlıklı 107 inci maddesinin üçüncü fıkrasında “Devredilen personelden; … c) Aylıklarını 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununa göre alanlara, aylık ve mali hakları (ek ödeme veya sağlık hizmetleri tazminatı dahil), rütbe ve kıdemleri ile devredildiği tarihteki aylık ve mali hak unsurları (tayın bedeli ve fiilen çalışma karşılığı yapılan ödemeler hariç) esas alınarak aynı şekilde ödenir. Bu şekilde almakta oldukları aylık ve mali hakları toplam net tutarının, devir sonrası yeni kadrolarına bağlı olarak alabilecekleri aylık ve mali hakları toplamı ile atanmış oldukları yeni kadro unvanı esas alınmak suretiyle hesaplanan döner sermaye ek ödemesi toplamının net tutarından az olması halinde aradaki fark tutarı, herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaksızın ayrıca tazminat olarak ödenir.
Bunların, subaylarda kıdemli albay, astsubaylarda ise iki kademeli kıdemli başçavuş rütbesini geçmemek ve general ve amiraller bulundukları rütbede kalmak üzere rütbe, terfi ve kıdemlilik işlemleri ile yaş haddi ve kadrosuzluk tazminatı da dahil emeklilik işlemleri, görev yaptıkları kurum tarafından 926 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılır. Ancak bunlar, istekleri halinde atanmış oldukları kadronun mali ve sosyal haklarından yararlanmak kaydıyla memurlar için belirlenen yaş haddine kadar çalışmaya devam edebilirler. Bu bent kapsamında bulunan personel hakkında 4/1/1961 tarihli ve 209 sayılı Kanunun ek 3 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Kanunun ek 3 üncü maddesi uygulanmaz. Devredilen personele 926 sayılı Kanunun ek 17 nci maddesinin (Ç) fıkrası uyarınca yapılacak sağlık hizmetleri tazminatı ödemelerine ilişkin esas ve usulleri belirlemeye, anılan fıkrada belirtilen hükümler çerçevesinde
Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığı yetkilidir.”, hükümleri düzenlenmiş bulunmaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
8. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın taleplerinin kabulü yönünde hazırlanan öneri, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
9. Başvuran TSK bünyesinde uzman tabip olarak görev yaparken 669 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile Sağlık Bakanlığına devredilen personel olduğunu, halen görev yaptığı Dalaman Devlet Hastanesinde tuttuğu icap ve nöbet ücretleri ödenmediğini emsali personel nöbet ücretlerini alabilmek için idare mahkemelerine başvurduklarında nöbet ücretlerinin ödenmesi gerektiğine dair kararlar çıktığını mahkeme kararları doğrultusunda idarenin ödemeleri gerçekleştirdiğini ifade ederek devredilen personele icap ve nöbet ücretlerinin ödenmesini talep etmektedir.
10. Kurumumuza yapılan başvuru ile aynı doğrultuda Ankara 3. İdare Mahkemesi’ne; 36575 Sayılı
Kanun ile Kanunlaşan 669 sayılı Kanun hükmünde Kararname Hükümleri uyarınca devredilen personeller kapsamında 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’na tabi olarak Gülhane
Eğitim ve Araştırma Hastanesi Enfeksiyon Hastalıkları ve Klinik Mikrobiyoloji Anabilim Dalı’nda
/
Öğretim Üyesi olan davacı tarafından, nöbeti ücretlerinin ödenmesi istemiyle 08/11/2019 tarihinde yaptığı başvurunun reddine dair 27/11/2019 tarih ve 869 sayılı işlemin; 657 sayılı Kanun’un ek 33.maddcsindc sayılan nöbet ücretine hak kazanma şartlarını sağladığı iddialarıyla hukuka aykırı olduğundan bahisle iptali ve yoksun kalınan nöbet ücretlerinin idareye başvuru tarihinden geriye doğru 60 günlük süre içindeki ilk uygulama tarihi olan 09.09.2019 tarihi esas alınarak ve dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle dava açıldığı ekli bilgi ve belgelerde yer almıştır. Ankara 3. İdare Mahkemesinin 29/9/2020 tarihli ve sayılı kararında; “Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü’nün 06/12/2016 tarihli yazısının C bölümünün 5 maddesinin b bendinde açıkça devredilen personelden aylıklarını 926 sayılı
Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununa göre almakta olanlara atanmış bulundukları kadro unvanı için 657 sayılı Kanunun Ek 33 üncü maddesi uyarınca yapılan ödemeler hariç, 657 sayılı Kanun ve diğer ilgili mevzuatta öngörülen aylık ve değişik adlar altındaki her türlü mali haklara ilişkin ödemelerin yapılmayacağı belirtilmiştir. Bu durumda devre ilişkin 669 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 107.maddesinde fiilen çalışma karşılığı yapılan ödemeler hariç olmak üzerine aylık ve mali hakları 926 sayılı Kanun’a tabi olarak alan davacının bu devir kapsamında kadrosunun Sağlık Bakanlığına aktarıldığı, devredilen askeri personelin saklı tutulan hakları dışında atandıkları kadroların personel hukukuna tabi oldukları ve davacının 657 sayılı Kanun’un ek 33 maddesi kapsamındaki bir hastanede ve bu madde kapsamındaki nöbet görevlerini fiilen yerine getirdiği dikkate alındığında bu fiilen yerine getirilen görevin karşılığı olarak nöbet ücretinin ödenmesi yolundaki isteminin reddine yönelik tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Bununla birlikte; hukuka aykırılığı sabit olan dava konusu işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı parasal haklarının ödenmesi gerektiği açık olup, davacının işlem nedeniyle eksik ödenen mali ve sosyal haklarının başvuru tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacıya ödenmesi gerekmektedir.”
11. Bir diğer davada; Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde, TSK Personel Kanununa tabi olarak görev yapmakta iken 669 sayılı KHK ile Sağlık Bakanlığına devredilen ve Eskişehir Yunus Emre Devlet
Hastanesinde uzman doktor olarak görev yapan davacı tarafından, 01/10/2020 tarihinden sonrası için tuttuğu icap ve nöbet ücretlerinin ödenmesi talebiyle 20/11/2020 tarihinde yapılan başvurunun reddine ilişkin Eskişehir Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün 25/12/2020 tarih ve sayılı işleminin; hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali ile 01/10/2020 tarihinden itibaren yoksun kaldığı icap ve nöbet ücretlerinin yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenmiştir.
Eskişehir 2. İdare Mahkemesinin 7/10/2021 tarihli sayılı kararında; “…Dava dosyasının incelenmesinden; davacının, TSK Personel Kanunu’na tabi olarak görev yapmakta iken, 6756 sayılı Kanun uyarınca kadrosunun Sağlık Bakanlığı’na devredilmesi sonrasında Eskişehir Yunus Emre
Devlet Hastanesinde uzman doktor olarak görev yaptığı, görev yaptığı birimde 01/10/2020 tarihinden sonrası için tuttuğu icap ve nöbet ücretlerinin ödenmesi talebiyle 20/1 1/2020 tarihinde yaptığı başvurunun, Eskişehir Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün 25/12/2020 tarih ve sayılı işlemi ile reddedilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Uyuşmazlıkta; davacının, TSK bünyesinde .926 sayılı TSK personel Kanununa tabi olarak görev yapmakta iken 669 sayılı Kanun
Hükmünde Kararname ile kadrosunun Sağlık Bakanlığına devredilmesi nedeniyle nöbet ücretlerine ilişkin taleplerinin kabul görmediği, ancak davacı uzman doktor olarak Sağlık Bakanlığına bağlı yatâklı tedavi
/
kurumunda görev yaptığından, atandığı kadronun mali haklarından yararlandırılmamasının aynı kadro veya pozisyonlarda bulunan kamu görevlileri arasında ayrım ve eşitsizliğe yol açacağı, ayrıca davacının
657 sayılı Yasanın Ek 33 maddesi kapsamında, uzman hekim sıfatıyla nöbet ücretine hak kazandığı
sonucuna varılmakta olup mevzuatta açık düzenleme bulunmadığından bahisle nöbet ücreti ödenmesi talebinin reddine dair işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Ayrıca, hukuka aykırılığı yargı kararı ile saptanan işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı branş ve icap nöbet ücretlerinin yasal faizi ile
’ tazmini Anayasa nın 125. maddesi gereğidir. Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline, davacının dava konusu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının başvuru tarihi olan 20/1 1/2020 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine” karar verilmiştir.
12. Bir diğer davaya; Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde tabip binbaşı rütbesi ile görev yapmakta
İken 6756 sayılı Kanun ile kanunlaşan 669 sayılı Kanun Hükmünde Kararname sonrasında Gülhane
Eğitim ve Araştırma Hastanesi Kadın Doğum Kliniği’nde uzman doktorun 926 sayılı Türk Silahlı
Kuvvetleri Personel Kanunu’na tabi olarak görev yapmaya devam ettiği, Kadın Doğum Kliniğinde tuttuğu nöbetler karşılığında tarafına nöbet ücreti ödenmesi istemiyle yapılan başvurunun dava konusu işlemle reddedilmesi üzerine bakılmıştır. Ankara 13. İdare Mahkemesinin 16/12/2021 tarihli ve sayılı kararında “Diğer yandan, davalı idarece davacıya sağlık hizmetleri tazminatı ödemesi yapıldığı gerekçesiyle ek nöbet ücreti ödemesi yapılamayacağı belirtilmiş ise de, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun Ek 17. maddesinin Ç bendinde, bu fıkraya göre yapılacak ödeme, ilgili mevzuatı uyarınca ödenmekte olan zam, tazminat, ödenek, döner sermaye ödemesi, ikramiye, ücret ve her ne ad altında olursa olsun yapılan benzeri ödemelerin hesabında dikkate alınmayacağının açıkça ifade edildiği, yine 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun Ek 33. maddesindeki ödemeden yataklı tedavi kurumlarında nöbet tutanların yararlanabileceği dikkate alındığında, davalı idarece ileri sürülen söz konusu iddiaya itibar edilmemiştir. Bu durumda, devredilen personele devir tarihinden sonra yapılması gereken aylık veya ücret ödemelerin yeni kurumları tarafından yapılacağı düzenlemeleri dikkate alındığında, fiilen çalışma karşılığında yapılan ödemeler hariç olmak üzere aylık ve mali haklarını 926 sayılı Kanuna tabi olarak alan davacının, devredilen askeri personelin saklı tutulan hakları dışında atandıkları kadronun personel hukukuna tabi olduğu göz önüne alındığında,
657 sayılı Yasanın ek 33. maddesi kapsamında yataklı tedavi kurumu niteliğindeki hastanede davacının
tuttuğu fiili nöbetleri dolayısıyla nöbet ücretine hak kazandığı anlaşılmakla, nöbet ücretinin ödenmesi isteminin reddine ilişkin dava konusu işlemde mevzuata ve hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır”
13. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek 33. Maddesinde, nöbet tutulacak sağlık kuruluşları ve nöbet ücretinden yararlanacak personel, nöbet ücreti ödenmesinin şartları ve ödenecek nöbet ücretlerinin hesaplanmasında esas alınacak gösterge rakamları bakımından kapsamının düzenleme altına alındığı görülmektedir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun Ek 33. maddesindeki ödemeden yataklı tedavi kurumlarında nöbet tutanların yararlanabileceği aşikardır.
14. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun Ek 17. maddesinin Ç bendinde, bu fıkraya göre yapılacak ödeme (sağlık hizmetleri tazminatı) , ilgili mevzuatı uyarınca ödenmekte olan zam, tazminat, /
ödenek, döner sermaye ödemesi, ikramiye, ücret ve her ne ad altında olursa olsun yapılan benzeri ödemelerin hesabında dikkate alınmaması gerektiğine dair hükümde de açıkça ifade edildiği görülmektedir.
15. İdarenin cevabi yazılarında yer verdiği; 926 sayılı Kanuna tabi almaya devam eden askeri personele
926 sayılı Kanuna göre Sağlık Hizmetleri Tazminatı ödendiği ve nöbet ve icapların sağlık tazminatı
ödemesi kriteri olduğundan askeri hekim personele sağlık hizmetleri tazminatının hesaplamasında hesaplamaya esas bir bileşen olarak değerlendirildiği ve bu nedenle söz konusu personele ayrıca nöbet ücreti ödenmesinin yapılmayacağı değerlendirmesi hukuka uyarlık göstermemektedir. Fiilen çalışma karşılığında yapılan ödemeler hariç olmak üzere aylık ve mali haklarını 926 sayılı Kanuna tabi olarak alan davacının, devredilen askeri personelin saklı tutulan hakları dışında atandıkları kadronun personel hukukuna tabi olduğu göz önüne alındığında, 657 sayılı Yasanın ek 33. maddesi kapsamında yataklı tedavi kurumu niteliğindeki hastanede davacının tuttuğu fiili nöbetleri dolayısıyla nöbet ücretine hukuken hak kazandığı değerlendirilmektedir.
16. İdarenin gönderdiği bilgi ve belgelerde de yer verdiği üzere; başvuran ile devredilen personel olmayan emsali tabip arasında görülen ücret farkına ilişkin olarak; atandığı kadronun mali haklarından yararlandırılmamasının aynı kadro veya pozisyonlarda bulunan kamu görevlileri arasında ayrım ve eşitsizliğe yol açtığı bu durumun da hakkaniyete aykırılık teşkil ettiği değerlendirilmektedir.
17. Yukarıda yer verilen Mevzuat ve Yargı Kararları ile birlikte yapılan değerlendirme neticesinde; TSK bünyesinde uzman tabip olarak görev yaparken 669 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile Sağlık
Bakanlığına devredilen personel olan başvurana icap ve nöbet ücretleri ödenmemesi işleminde hukuka ve hakkaniyete uyarlık bulunmadığı; aynı şikâyet konusu ile İdare Mahkemelerine başvuranlara nöbet ücretlerinin ödenmesi gerektiğine dair kararlar çıktığından Sağlık Bakanlığı’nın başvuran ile aynı durumda olan şikâyetçilere ödeme yapılmasını sağlamasının önemli olduğu değerlendirilmektedir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
18. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; idarenin, şikâyetçiye verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkeye uyması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
19. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacak olup, ilgili idarenin eylem ve işlemlerine karşı (varsa) dava açma süresinden arta kalan sürede ANKARA İdare Mahkemesine yargı yolu açıktır.
/
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle;
Başvuranın, icap ve nöbet ücretlerinin ödenmesi talebinin KABULÜNE,
TSK bünyesinde uzman tabip olarak görev yaparken 669 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile Sağlık
Bakanlığına devredilen personel olan başvuranın halen görev yaptığı Dalaman Devlet Hastanesinde tuttuğu icap ve nöbet ücretlerinin ödenmesi ve başvuran ile aynı durumda olanlara da tuttukları icap ve nöbet ücretlerine ilişkin ödeme yapılması hususunda SAĞLIK BAKANLIĞINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, idare
tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Kararın BAŞVURANA, SAĞLIK BAKANLIĞINA VE MUĞLA İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
/