Tüm aktif ve pasifleriyle devrolmaları sonucunda gerçekleşen şirket birleşmelerinde, devrolan şirketlerin net satışlarının devralan firmaca iş hacmini gösteren değerler olarak kullanılıp kullanılamayacağı (KİK)

Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğütarafından 26.03.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Türkiye-Gürcistan (Kars-Tiflis) Demiryolu Alt ve Üst Yapı İkmal İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Comsa Sa – Açılım İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti. – Seza İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.İş Ortaklığı’nın 04.07.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.07.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.07.2012tarih ve 26138sayı ile Kurum kayıtlarına alınan aynı tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2012/2842sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İhale üzerinde bırakılan istekli olan Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın pilot ortağı Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin ait olduğu tüzel kişiliğin (Azer İnşaat Servis MMC), söz konusu şirketteki yarıdan fazla hisse ile ortaklık süresinin (ilan tarihinden itibaren geriye doğru) 1 yıldan daha az olduğu,

2) Yabancı bir ülkede düzenlenen aynı iş deneyim belgesinin benzer iş ile uyumlu olmadığı; orijinalinde mevzuat gereği bulunması gereken apostille kaşesinin bulunmadığı; buna rağmen aynı belgenin Türkçe çevirisinin arkasında yabancı dilde apostil kaşesinin bulunduğu, buradan da belgenin sonradan düzenlendiğinin anlaşıldığı, ayrıca Türkçe apostille çevirisinin Türkçe çevirinin arkasında değil tek başına sunulduğu,

3) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan teklif mektubunun standart forma uygun olmadığı, matbu 6’ncı maddenin kasten değiştirildiği, eki cetvellerde Şenbay A.Ş.’den kaynaklanan imza eksikliğinin bulunduğu,

4) İhale üzerinde bırakılan isteklinin özel ortağı Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yetkili temsilcileri ve temsilde son durumu gösterir ticaret sicili gazetesinin ayrıca sunulmadığı, imza sirkülerinin ekinde bulunan son durumu gösterir ticaret sicili gazetesinin müstenidat olduğu ve tek başına kullanılmasının mümkün olmadığı,

5)  İhale üzerinde bırakılan isteklinin pilot ortağı Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan mali duruma ilişkin belgeler ile bilançonun gerçeği yansıtmadığı,

6) İhaleye katılan isteklilerden Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş.- YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş. – Çelikler Taah. İnş. ve San.  A.Ş. iş ortaklığı ile ihale üzerinde bırakılan Şenbay A.Ş. – Ermit Ltd. Şti. İş Ortaklığının ihalede birlikte hareket ettikleri, bu iki ortaklıkta yer alan isteklilerin ortaklık ve yönetime ilişkin isimleri bir araya getirildiğinde ortaya Şenbay ve Çelikler ailelerine ait Bayçel Group İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin ortaya çıktığı, bu durumda anılan iş ortaklıklarının Bayçel Group adına dolaylı olarak birden fazla teklif verdikleri sonucunun çıktığı, bunun da 4734 sayılı Kanuna göre suç teşkil ettiği,

7) Kars-Tiflis Demiryolu Türkiye kısmının yapım işi için yapılan ilk ihalenin Özgün Yapı – Çelikler iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, işin yapımının Bayçel Group tarafından yürütüldüğü, altyapıya ilişkin iş kalemlerine çok yüksek, üst yapıya ilişkin iş kalemlerine çok düşük birim fiyat edilerek toplam teklif fiyatta elde edilen avantajla ihalenin alındığı, böylece işin yapımı sırasında öncelikle gerçekleştirilmesi gereken altyapı kalemlerinin karşılığında öngörülen ödeneğin tamamladığı ancak işin tamamının bitirilemediği, bu nedenle işin kalan kısmının ikmali için başvuru konusu ihalenin yapıldığı, ancak bu ihalede de ortak hareket eden ve ihale üzerinde bırakılan Şenbay A.Ş. ve Ermit Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile isteklilerden Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş. – YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş.-Çelikler Taah. İnş. ve San.  A.Ş. İş Ortaklığı tarafından aynı yöntemin uygulandığı, nitekim Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş.- YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş. – Çelikler Taah. İnş. ve San.  A.Ş. İş Ortaklığının 613.890.822 TL teklif fiyatı kapsamında 16.000 m³ kazı için 32.000 TL birim fiyattan toplam 513.000.000 TL fiyat öngörüldüğü (toplam teklif fiyatın %83,5’i), Şenbay A.Ş. ve Ermit Ltd. Şti. İş Ortaklığının 549.266.549 TL teklif fiyatı kapsamında 16.000 m³ kazı için 29.700 TL birim fiyattan toplam 476.031.000 TL fiyat öngörüldüğü (toplam teklif fiyatın %86,5’i), bu nedenle başvuru konusu ihale kapsamında ihale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalanarak işin yapılmasına başlanması halinde sözleşme fiyatının işin yapılmasına yetmeyeceği, çok yüksek kârlı olarak teklif edilen altyapı kalemlerin tamamlanmasından sonra işin yine ikmale gitmesinin gerekeceği ve kamu zararının oluşacağı,

8) Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş. – YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş. – Çelikler Taah. İnş. ve San.  A.Ş. İş Ortaklığında yer alan Öz Aras A.Ş. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin ait olduğu kişinin şirkete (Öz Aras Giyim) ortak olduğu tarih itibariyle şirketin faaliyet konusu arasında inşaat işlerinin bulunmadığı, söz konusu şirketin unvanının ve faaliyet konusunun değiştirildiği tarih itibariyle de belge sahibi kişinin ortaklık süresinin 1 yıllık mevzuat gereği olan koşulu sağlamadığı,

9)  Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş. – YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş.-Çelikler Taah. İnş. ve San.  A.Ş. İş Ortaklığında yer alan Çelikler Taah. İnş. ve San. A.Ş. tarafından anahtar teknik personel olarak bildirilen kişinin Çelikler Taah. İnş. ve San. A.Ş.’de yönetim kurulu başkan yardımcısı, YSE A.Ş.’nde yönetim kurulu başkanı olarak görev yaptığı, bu görevleri yürüten kişinin anahtar teknik personel olarak çalışmasının mümkün ve gerçekçi olmadığı, ayrıca bu durumun Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde belirtilen anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden isteklinin bünyesinde çalışmakta olanların isteklinin bünyesinde görev yaptıkları sürece başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamayacağı şartına da aykırı olduğu,

10) Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş. – YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş. – Çelikler Taah. İnş. ve San. A.Ş. İş Ortaklığında pilot ortak olarak yer alan Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin sadece demiryolu altyapı işlerini kapsadığı, demiryolu üst yapı işlerini kapsamadığı için benzer iş kapsamında değerlendirilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

11) Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş. – YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş. – Çelikler Taah. İnş. ve San.  A.Ş. İş Ortaklığında pilot ortak olarak yer alan Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan gelir tablosunun ihale dokümanında istenilen kriterleri karşılamadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından teklif dosyası kapsamında pilot ortak Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.’nin iş deneyiminin tevsiki amacıyla söz konusu şirketin yarıdan fazla hisseye sahip ortağı Azer İnşaat Servis MMC adına düzenlenen iş bitirme belgesi ile 22.03.2012 tarihinde YMM tarafından düzenlenen ortaklık durum belgesinin sunulduğu görülmüştür.

            YMM tarafından düzenlenen ortaklık durum belgesinde Azer İnşaat Servis MMC’nin belgenin düzenlenme tarihinden önceki bir yıl boyunca Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.’nin kesintisiz olarak %50’den fazla hissesine sahip olduğu beyan edilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinin dokuzuncu fıkrasında “Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

            Anılan istekli tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan 31.03.2011 tarih ve 7784 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi kayıtlarına göre Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.’nin toplam 50.000 TL’lik sermayeye tekabül eden 50.000 adet hissesinin bulunduğu, 25.500 hisseye karşılık 25.500 TL’nin Azer İnşaat Servis MMC’nin olmasına karar verildiği, bu hususun 29.03.2011 tarihinde tescil edildiği tespit edilmiştir.

            Ayrıca yukarıda belirtilen Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde “5. Gündemin 5. Maddesi gereğince 11 Ocak 2010 tarihinde yapılan hisse devirleri Genel Kurul’un onayına sunuldu. Hisse devirlerinin Genel Kurulca onaylanmasına ve şirket ortaklık yapısının aşağıdaki şekilde olmasına
   Oybirliği ile karar verildi.

…

            25.500 hisseye karşılık 25.500,00 TL’si Azer İnşaat Servis MMC”hususlarının yer aldığı görülmüştür.

            İlan tarihinde yürürlükte olan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun “Hamile yazılı senetler” başlıklı 415’inci maddesinde “Hamiline yazılı hisse senetlerinin devri şirket ve üçüncü şahıslar hakkında ancak teslim ile hüküm ifade eder.” hükmü,

“Nama yazılı senetler” başlıklı 416’ncı maddesinde “Nama yazılı hisse senetleri, esas mukavelede aksine hüküm olmadıkça devrolunabilir.

Devir ciro edilmiş senedin devralana teslimi ile olur. Şu kadar ki; devir, şirkete karşı ancak pay defterine kayıtla hüküm ifade eder.”hükmü,

“Pay defteri” başlıklı 417’nci maddesinde “Şirket, nama yazılı hisse senetleri sahiplerini ad, soyad ve adresleriyle bir pay defterine kaydeder.

Hisse senedinin yukarıki maddeye uygun olarak devredildiği ispat edilmedikçe devralan pay defterine yazılamaz.

İdare meclisi, kaydın yapıldığını hisse senedine işaret eder.

Şirkete karşı ancak pay defterinde kayıtlı bulunan kimse ortak sıfatını haizdir.” hükümleri yer almaktadır.

            Yukarıda aktarılan Kanun hükümlerine göre anonim şirketlerde 415 ve 416 ncı maddeye uygun yapılan hisse devrinin şirkete karşı geçerli olabilmesi için pay defterine kaydedilmesi gerektiği, pay defterinde kayıtlı bulunan kişilerin ortak sıfatını haiz olduğu, devrin geçerli olabilmesi için tescil ve ilan edilmesi gibi bir zorunluluğun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

31.03.2011 tarih ve 7784 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi kayıtlarına göre Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.’de Azer İnşaat Servis MMC’ye hisse devrinin 11 Ocak 2010 tarihinde yapıldığı, bu tarihte yapılan hisse devirlerinin 29.03.2011 tarihli olağan genel kurul toplantısında onaylandığı ve aynı tarihte tescil edildiği görülmüş olmasına karşın, istekli tarafından sunulan belgelerden Azer İnşaat Servis MMC’ye hisse devrinin hangi tarihte pay defterine kaydedildiği bilgisine ulaşılamamıştır.

Söz konusu istekli tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan ortaklık durum belgesinin düzenlenme tarihi olan 22.03.2012 tarihinden geriye doğru son bir yıl boyunca Azer İnşaat Servis MMC’nin Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.’nin yarıdan fazla hissesine sahip olup olmadığının tespit edilebilmesini teminen, Azer İnşaat Servis MMC’ye yapılan hisse devrinin hangi tarihte pay defterine kaydedildiğinin tespit edilmesi gerekmektedir.

Bu amaçla, ortaklık durum belgesini düzenleyen Yeminli Mali Müşavir Salim Arslanhan’dan Azer İnşaat Servis MMC’nin 22.03.2012 tarihinden geriye doğru son bir yıl boyunca Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.’nin yarıdan fazla hissesine sahip olup olmadığının tespit edilebilmesini teminen, pay defterinin ilgili bölümlerinin onaylı suretlerinin gönderilmesi istenmiştir.

Anılan YMM’nin 09.10.2012 tarihli yazısında; “…Bilindiği üzere 6162 sayılı mülga Ticaret Kanununun 415, 416, 417, 418 ve 520. Madde hükümleri uyarınca A.Ş.lerde hisse devirleri yeni ortak açısından pay defterine kayıt edilmesi ile hüküm etmekte olup, yeni hissedar bu suretle “ortak” sıfatına haiz olabilmektedir. Bu durum Sanayi ve Ticaret Bakanlığı İç Ticaret Genel Müdürlüğü’nün 18.12.1998 sayılı bir genelgesinde de açıkça ifade edilmiştir.

  Şenbay Madencilik Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.’nin Ankara 57. Noterliğince onaylı pay defterinden görüleceği üzere şirket hissedarlarının Azer İnşaat Servis MMC’ye hisse devirleri 11.01.2010 tarihinde gerçekleşmiş olup, defterin ilgili sayfaları onaylı olarak ilişikte sunulmuştur.”hususlarının ifade edildiği, yazı ekinde pay defterinin tasdik bilgileri sayfası ile Azer İnşaat Servis MMC’ye yapılan hisse devirlerine ilişkin ilgili sayfaların gönderildiği görülmüştür.

YMM tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesindeAzer İnşaat Servis MMC’nin 11.01.2010 tarihi itibariyle Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.’nin yarıdan fazla hissesine sahip olduğu anlaşılmıştır. Bu çerçevede Azer İnşaat Servis MMC’nin, ortaklık durum belgesinin düzenlendiği tarih olan 22.03.2012 tarihinden geriye doğru son bir yıl boyunca Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.’nin yarıdan fazla hissesine sahip olduğu anlaşılmış ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

           
2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

1. İş deneyim belgesinin sunuluş şekli hakkındaki iddia ile ilgili olarak yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme:

Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından teklif dosyası kapsamında, pilot ortak Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.’nin iş deneyiminin tevsiki amacıyla söz konusu şirketin yarıdan fazla hisseye sahip ortağı Azer İnşaat Servis MMC adına düzenlenen iş bitirme belgesinin (Bakü Şehri 1 sayılı Devlet Noter Dairesi Devlet Noteri) onaylı suretinin,

Belgenin düzenlendiği ülkedeki (Azerbaycan) tercüman tarafından yapılmış, arka sayfasında aynı noter onayı bulunan ve anılan noter imzası ile ilgili (İngilizce ve Azerice) “apostille tasdik şerhi” taşıyan çevirisi ile “apostille tasdik şerhi”nin Türkiye’deki bir yeminli tercüman tarafından yapılmış noter onaylı çevirisinin sunulduğu tespit edilmiştir. Bunun yanında yukarıda belirtilen belgelerde Türkiye’deki yeminli tercümanın kaşe ve imzası ile noter onayının da bulunduğu görülmektedir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31’inci maddesinde, “(1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında idareler; belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini isterler. …

(2) Noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile “ibraz edilenin aynıdır” veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmez.…

(3) Türkiye Cumhuriyetinin yabancı ülkelerde bulunan temsilcilikleri tarafından düzenlenen belgeler dışında yabancı ülkelerde düzenlenen belgeler ile yabancı ülkelerin Türkiye’deki temsilcilikleri tarafından düzenlenen belgelerin tasdik işlemi aşağıdaki şekilde yapılır:

a) Tasdik işleminden, belgedeki imzanın doğruluğunun, belgeyi imzalayan kişinin hangi sıfatla imzaladığının ve varsa üzerindeki mühür veya damganın aslı ile aynı olduğunun teyidi işlemi anlaşılır.

b) Yabancı Resmi Belgelerin Tasdiki Mecburiyetinin Kaldırılması Sözleşmesine taraf ülkelerde düzenlenen ve bu Sözleşmenin 1 inci maddesi kapsamında bulunan resmi belgeler, “apostil tasdik şerhi” taşıması kaydıyla Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu veya Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tasdik işleminden muaftır.

…

(4) Başvuru veya teklif kapsamında sunulacak belgelerin tercümeleri ve bu tercümelerin tasdik işlemi aşağıdaki şekilde yapılır:

a) Yerli istekliler ile Türk vatandaşı gerçek kişi ve/veya Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişi ortağı bulunan iş ortaklıkları veya konsorsiyumlar tarafından sunulan ve yabancı dilde düzenlenen belgelerin tercümelerinin Türkiye’deki yeminli tercümanlar tarafından yapılması ve noter tarafından onaylanması zorunludur. Bu tercümeler Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tasdik işleminden muaftır.

b) Yabancı istekliler tarafından sunulan ve yabancı dilde düzenlenen belgelerin tercümeleri ile bu tercümelerin tasdik işlemi aşağıdaki şekilde yapılır:

1) Tercümelerin tasdik işleminden, tercümeyi gerçekleştiren yeminli tercümanın imzası ve varsa belge üzerindeki mührün ya da damganın aslı ile aynı olduğunun teyidi işlemi anlaşılır.

2) Belgelerin tercümelerinin, düzenlendiği ülkedeki yeminli tercüman tarafından yapılmış olması ve tercümesinde “apostil tasdik şerhi” taşıması halinde, bu tercümelerde başkaca bir tasdik şerhi aranmaz. Bu tercümelerin “apostil tasdik şerhi” taşımaması durumunda ise tercümelerdeki imza ve varsa üzerindeki mühür veya damga, bu ülkedeki ilgili Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu tarafından veya sırasıyla belgenin düzenlendiği ülkenin Türkiye’deki temsilciliği ile Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmelidir.

…

(5) Yabancı dilde düzenlenen belgelerin tercümelerinin, Türkiye’deki yeminli tercümanlar tarafından yapılması ve noter tarafından onaylanması halinde ise, bu tercümelerde başkaca bir tasdik şerhi aranmaz.

…” hükümleri,

İdari Şartnamenin “Tekliflerin dili” başlıklı 7.9. maddesinde, “7.9.1. Teklifi oluşturan bütün belgeler ve ekleri ile diğer dokümanlar Türkçe olacaktır. Başka bir dilde sunulan belgeler, Türkçe onaylı tercümesi ile birlikte verilmesi halinde geçerli sayılacaktır. Bu durumda teklifin veya belgenin yorumlanmasında Türkçe tercüme esas alınır. Tercümelerin yapılması ve tercümelerin onay işleminde ilgili maddedeki düzenlemeler esas alınacaktır” düzenlemesi bulunmaktadır.

Diğer taraftan Yabancı Resmi Belgelerin Tasdiki Mecburiyetin Kaldırılması Sözleşmesinin 1’inci maddesinin (a) bendinde; savcı, zabıt kâtibi veya adliye memuru tarafından verilmiş olan belgeler de dahil olmak üzere, devletin bir yargı organına veya mahkemesine bağlı bir makam veya görevli memur tarafından düzenlenmiş olan belgelerin, (b) bendinde; idari belgelerin, (c) bendinde; noter senetlerinin, (d) bendinde; kişilerce özel sıfatlarla imzalanmış belgeler üzerine konulmuş olup, belgenin kaydının veya belirli bir tarihte mevcut olduğunun ve imzaların doğruluğunun resmî makam ve noterlerce tasdiki gibi resmî beyanların, “resmî belge” olarak nitelendirildiği belirtilmiştir

Anılan Sözleşmenin 3’üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İmzanın doğruluğunun, belgeyi imzalayan kişinin sıfatının ve gerektiğinde, bu belge üzerindeki mühür veya damganın aslı ile aynı olduğunun teyidi için zorunlu görülebilecek tek işlem 4 üncü maddede tanımlanan tasdik şerhinin belgenin verildiği Devlet yetkili makamınca bu belgeye konulmasından ibarettir” hükmü, anılan Sözleşmenin 4’üncü maddesinde de; “3 üncü maddenin 1 nci fıkrasında öngörülen tasdik şerhi, bizzat belgenin veya buna eklenecek bir kâğıdın üzerine konulacaktır; bu şerh işbu Sözleşmeye ekli örneğe uygun olmalıdır.

Bununla birlikte, tasdik şerhi, bunu koyan makamın resmi dilinde yazılabilir. Bu tasdik şerhinde yeralan kayıtlar ikinci bir dilde de olabilir. Ancak, tasdik şerhinin, «Apostille Convention de La Haye Du 5 Octobre 1961» başlığı Fransızca olarak belirtilmelidir.”hükmü yer almaktadır.

Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğünün 01.03.2008 tarih ve 68/1 sayılı Genelgesinin ekinde, sözleşmeye taraf ülkelere yer verildiği, Türkiye ve Azerbaycan’ın taraf ülkeler arasında yer aldığı görülmüştür. Söz konusu Genelgenin 6’ncı maddesinde, imzanın doğruluğunun, belgeyi imzalayan kişinin sıfatını ve gerektiğinde bu belge üzerinde mühür veya aslı ile aynı olduğunun teyidi için zorunlu görülebilecek tek işlemin, belgenin verildiği devlet yetkili makamınca tasdik şerhinin (Apostil) konulmasından ibaret olduğu belirtilmiştir.

Şikayet konusu olan yabancı ülkede düzenlenmiş iş deneyim belgesinin orijinal dilinde sunulmuş suretinde apostille tasdik şerhi bulunmamakla birlikte, söz konusu suretin noter onaylı olduğu ve yapılan çeviriden bu onay kapsamında “… işbu kopyanın aslıyla doğru olduğunu onaylıyorum. Belgenin aslında değişmeler, karalanmış kelimeler, ilaveler ve diğer özellikler bulunmadı” ibaresine yer verildiği anlaşılmıştır. Buna göre, belgeyi düzenleyen ilgili makamın ya da onaylayan noterin yetkisinin tasdik edilmiş olması gerekmektedir.

Ayrıca söz konusu belgenin noter onaylı suretine ilişkin çevirinin belgenin düzenlendiği ülkedeki yeminli tercüman tarafından yapıldığı ve belgeyi de onaylayan noterin imza, sıfat ve mührünün aslı ile aynı olduğuna ilişkin teyidi ile ilgili apostille şerhi taşıdığı tespit edilmiştir. Bunun yanında çevirilerin Türkiye’deki yeminli tercüman kaşe ve imzasını taşıdığı ve noter tarafından da onaylandığı görülmektedir.

Bu durumda, belgenin orijinali olarak sunulan halinin asıl belgeye uygun olduğu belirtilen noter onaylı suret olduğu, belgenin düzenlendiği ülkedeki tercüman tarafından yapılmış çeviri üzerinde de sureti onaylayan noterin imza, sıfat ve mührünün aslı ile aynı olduğunu teyit eden apostille şerhinin bulunduğu ve çevirilerin Türkiye’deki yeminli tercüman kaşe ve imzasını taşıdığı ve noter tarafından da onaylandığı birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu iş deneyim belgesi Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39’uncu maddesinde belirtilen belgelerin sunuluş şekline uygun bulunmuştur.

1. İş deneyim belgesinin benzer iş ile ilgili olmadığı iddiası ile ilgili olarak yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme:

İdari Şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde, “2.1. İhale konusu işin

a) Adı: Türkiye-Gürcistan (Kars-Tiflis) Demiryolu Alt ve Üst Yapı İkmal İnşaatı

…”

“İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde,  Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesine uygun olarak, “…

7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 70’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80?ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20?sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

…

7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

11.06.2011 tarih ve 27961 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları tebliğinde belirtilen aşağıdaki iş grupları benzer iş olarak kabul edilecektir.

a) (A) ALT YAPI İŞLERİ

VI. Grup: Demiryolu İşleri (Altyapı+Üstyapı)

b) (D) ELEKTRİK İŞLERİ 

VI. Elektrikli Ulaşım Araçları Teknolojisi İşleri 

c) (E) ELEKTRONİK VE İLETİŞİM İŞLERİ

I. Grup: Trafik İzleme ve Yönetim Sistemi Kurulması İşleri

…” 

“Konsorsiyum” başlıklı 17’nci maddesinde, “17.1. Konsorsiyumlar ihaleye teklif veremez

…” düzenlemeleri yapılmıştır.

Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinde, “…

Madde 2 – Yapım işlerinde benzer işlerin belirlenmesinde ve değerlendirilmesinde aşağıdaki esaslara uyulması gerekmektedir:

2.1. Ayrıştırma yapılmak suretiyle herhangi bir grupta sayılan işlerden bazıları seçilerek benzer iş tespit edilmeyecektir….

2.2. İhale konusu işin içinde bulunduğu gruba atıf yapılabileceği gibi işin niteliğine göre birden fazla gruba da atıf yapılabilecektir…. Bu durumda, aday veya isteklilerin belirtilen gruplardan herhangi birine ait iş deneyimlerini gösteren belgelerini sunmaları yeterli kabul edilecektir.

2.3. Yapım işinin niteliği gereği farklı uzmanlıklar gerektirmesi nedeniyle birden fazla grubu içerir iş deneyimi aranmasının zorunlu olması durumunda ihalenin konsorsiyumlara açık olarak yapılması gerekmektedir….

…

2.6. Yapım işi aşamalarının/kısımlarının ayrı ihale konusu olması durumunda, ihale konusu iş ve/veya işlere ilişkin iş deneyim belgelerinin yanında ihale konusu işi içeren grup veya gruplara ilişkin iş deneyim belgesine sahip aday veya isteklilerin de ihaleye katılabileceği belirtilmelidir. Örneğin; bir karayolunun sadece üst yapı ihalesine AV grubu bir işin sadece üst yapısına ilişkin iş deneyimine sahip olan aday veya istekliler katılabileceği gibi AV grubu iş deneyimine sahip olan aday veya istekliler de katılabilecektir. Benzer şekilde; bir demiryolunun sadece üst yapısının ihale edildiği bir ihaleye AVI grubu bir işin sadece üst yapısına ilişkin iş deneyimine sahip olan aday veya istekliler katılabileceği gibi AVI grubu iş deneyimine sahip olan aday veya istekliler de katılabilecektir.

…

Ek-1: Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi

(A) Alt Yapı İşleri

…

VI. Grup: Demiryolu İşleri (Altyapı+Üstyapı)

1.         Demiryolları

2.         Metro inşaatları

3.         Raylı sistemler

4.         Füniküler raylı taşıma tesisleri

…

(D) Elektrik İşleri

…

VI. Grup: Elektrikli Ulaşım Araçları Teknolojisi İşleri

1.         Elektromekanik İşler

2.         Raylı sistemler elektrifikasyon işleri

3.         Lastikli ulaşım araçları elektrifikasyon işleri

4.         Kablolu ulaşım araçları elektrifikasyon işleri

5.         Elektrikli taşıtlar dolum tesisleri

…

(E) Elektronik Ve İletişim İşleri

I. Grup: Trafik İzleme ve Yönetim Sistemi Kurulması İşleri

1.         Karayolu sinyalizasyon işleri

2.         Demiryolu sinyalizasyon işleri

3.         Otoyollarda elektronik ücret toplama sistemleri

4.         Veri ve görüntü aktarımı ile kontrol sistemleri

5.         Merkezi kontrollü trafik izleme ve yönetim sistemi

6.         Haberleşme, veri toplama ve kontrol sistemleri

…” açıklamaları bulunmaktadır.

İnceleme konusu ihalenin yaklaşık maliyet hesap cetvellerinden, %25 yüklenici kârı hariç olmak üzere ihale konusu yapım işinin, 21.516.275,24 TL tutarında öngörülen ve anahtar teslimi götürü bedel teklif alınan istasyon tesisleri inşaatı dışında, 347.647.632,60 TL’lık kısmının demiryolu altyapı işlerinden, 190.694.034,36 TL’lık kısmının da demiryolu üstyapı işlerinden oluştuğu,

Demiryolu altyapı işleri kapsamında, (kazı, dolgu, alt temel, drenaj vs işlerinin yer aldığı) “güzergah işleri”, “menfez”, “alt geçit”, “köprü ve viyadük”, “tünel” ve “aç-kapa tünel” işlerinin; demiryolu üstyapı işleri kapsamında (ray, travers, makas, balast vs işlerinin yer aldığı) “üstyapı poz işleri”, (kataner hattı, seksiyon ve nötr-bölge postaları, trafo merkezleri ve SCADA sistemi işlerinin yer aldığı) “elektrifikasyon sistemleri” ile “sinyalizasyon ve telekomünikasyon sistemleri” işlerinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

İdari Şartnamenin 7.6’ncı maddesinde belirlenen benzer iş grupları ve Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinde yapılan ve yukarıda yer verilen açıklamalara göre,

İnceleme konusu ihalenin konusunun, demiryolunun sadece altyapısına veya üstyapısına yönelik bir yapım işi olmadığı da dikkate alındığında, demiryolu işlerine ilişkin deneyim belgesini sunan bir isteklinin, bu işler kapsamında demiryolunun altyapı ve üstyapı işlerini bir arada yapmış olması gerektiği,

Bununla birlikte Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği D ve E iş grupları da ihale konusu iş ile benzer işler arasında sayıldığından ve konsorsiyumların ihaleye teklif vermesine imkan verilmediğinden, tek başına demiryolu altyapı işlerine ilişkin iş deneyim belgeleri İdari Şartnamede belirlenen benzer iş gruplarına girmese de, tek başına demiryolu üstyapısına ilişkin olup D ve E iş gruplarında yer alan işlerden birini de içeren deneyim belgelerinin idari şartnamede belirlenen benzer iş gruplarına dahil olduğu anlaşılmaktadır.

İhale üzerinde bırakılan Şenbay Mad. Tur. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. & Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklif dosyası kapsamında pilot ortak Şenbay Mad. Tur. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. tarafından, İdari Şartnamenin 7.5.1’nci maddesi gereği olarak, ilan tarihinden sonra olmak üzere 22.03.2012 tarihinde YMM tarafından düzenlenmiş belgeye göre belge düzenleme tarihinden önceki 1 yıl boyunca kesintisiz olarak anılan şirketin %50’den fazla hissesine sahip olan ortağı Azer İnşaat Servis MMC adına düzenlenen iş bitirme belgesinin sunulduğu tespit edilmiştir.

Azerbaycan Cumhuriyeti Ulaştırma Bakanlığı “Yolnakliyatservis Dairesi Demiryolservis LTD” tarafından “Bakü – Gürcistan sınırı demiryolu büyük onarımı” işi (sözleşme tarihi 12.01.2004; iş bitirme tarihi 26.12.2006; sözleşme değeri 1.625.000.000.000 AZM; işin tamamlanma oranı %100) ile ilgili olarak düzenlenmiş söz konusu iş deneyim belgesinin tercümesinde yapım işinin içeriği, “Bakü – Gürcistan sınırı demiryolunun 317 km kısmının R-65 tipli ray ve betonarme traverslerle büyük onarımı, jeolojik işler, toprak işleri, yeni viyadüklerin, köprülerin alt geçitlerin, su kemerli köprülerin ve drenajların inşası, yolun üst kısmının, istasyon ve demiryolu için öngörülen diğer tesislerin inşası, enerji kaynağı sisteminin, çekiş gücü trafolarının, katener sisteminin, işaret verme, merkezileştirme, kilitleme (İMK) ve otomatik bloke etme sisteminin, komünikasyon sisteminin yeniden yapılandırılması” şeklinde ifade edilmiştir.

Bu durumda, belgenin ilgili olduğu yapım işi kapsamında hem demiryolu altyapı (“jeolojik işler, toprak işleri, yeni viyadüklerin, köprülerin alt geçitlerin, su kemerli köprülerin ve drenajların inşası”) hem de demiryolu üstyapı (“ray ve betonarme traverslerle büyük onarım ve enerji kaynağı sisteminin, çekiş gücü trafolarının, katener sisteminin, işaret verme, merkezileştirme, kilitleme ve otomatik bloke etme sisteminin, komünikasyon sisteminin yeniden yapılandırılması”) işlerinin bulunduğu anlaşıldığından Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinde düzenlenen A-VI. Grup: Demiryolu İşleri (Altyapı+Üstyapı) iş grubuna uygun olduğu ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

           
3 ) Başvuru sahibinin 3’ncü iddiasına ilişkin olarak:

Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından sunulan karma teklif mektubunun 6’ncı maddesinde “Teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarının ve mahiyetinin ihale dokümanında yer alan teknik şartnameye ve projelere uygun olduğunu kabul ediyoruz.” ifadesine yer verildiği görülmüştür.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki “KİK015.4/Y” numaralı “Karma Teklif Mektubu” standart formun 6’ncı maddesinde “İşin teklif birim fiyat cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarının ve mahiyetinin ihale dokümanında yer alan teknik şartnameye ve projelere uygun olduğunu kabul ediyoruz.” ifadesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tekliflerin hazırlanması ve sunulması” başlıklı 30’uncu maddesinin ikinci fıkrasında “Teklif mektupları yazılı ve imzalı olarak sunulur. Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması, üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması ve teklif mektubunun ad, soyad veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması zorunludur.  Mal alımı ihalelerinde, ihale dokümanında alternatif teklif verilebileceğine dair hüküm bulunması halinde, alternatif tekliflerde aynı şekilde hazırlanarak sunulur.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Başvuru ve teklif mektuplarının şekli” başlıklı 54’üncü maddesinde “Başvuru ve teklif mektupları bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlar esas alınarak hazırlanır.

(2) Teklif mektubunun aşağıdaki şartları taşıması zorunludur:

a) Yazılı olması.

b) İhale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi.

c) Teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması.

ç) Üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması.

d) Türk vatandaşı gerçek kişilerin Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, Türkiye’de faaliyet gösteren tüzel kişilerin vergi kimlik numarasının belirtilmesi.

e) Ad ve soyadı veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması.

(3) Ortak girişim olarak teklif veren isteklilerin teklif mektuplarının, ortakların tamamı tarafından veya yetki verdikleri kişilerce imzalanması gerekir.

…

(5) Teklif mektuplarının şekil ve içerik bakımından yukarıda belirtilen niteliklere ve teklif mektubu standart formuna uygun olmaması teklifin esasını değiştirecek nitelikte bir eksiklik olarak kabul edilir. Taşıması zorunlu hususlardan herhangi birini taşımayan teklif mektuplarının değiştirilmesi, düzeltilmesi veya eksikliklerinin giderilmesi gibi yollara başvurulamaz. Teklif mektubu usulüne uygun olmayan isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,

Yer almaktadır.

Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından sunulan karma teklif mektubunun 6’ncı maddesinde, yukarıda belirtilen standart formunun 6’ncı maddesinde yer alan “İşin teklif birim fiyat cetvelinde” ifadesi yerine, “Teklif cetvelinde” ifadesine yer verildiği görülmüş olmakla birlikte, söz konusu mektubun standart form esas alınarak hazırlandığı, söz konusu farklılığın teklifin esasına etki edecek bir aykırılık olmadığı, teklif mektubunun taşıması zorunlu unsurları taşıdığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından sunulan teklif mektubunun standart forma uygun olmadığı yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, anılan istekli tarafından sunulan karma teklif mektubu eki cetveller incelendiğinde, A.3-Alt Geçitler Birim Fiyat Teklif Cetvelinde Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin kaşesinin ve yetkili kişinin imzasının bulunduğu, ancak Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.’nin kaşesi bulunmasına karşın yetkili kişinin imzasının bulunmadığı tespit edilmiştir.

Bununla birlikte, söz konusu imza eksikliğinin, karma teklif mektubu ekinde yer alan ve A.3-Alt Geçitler Birim Fiyat Teklif Cetvelinde bulunan toplam fiyatın da aktarıldığı icmalde ve icmal toplamının aktarıldığı Karma Teklif Mektubunda yetkili kişilerin imza ve kaşe bakımından herhangi bir eksiklikleri bulunmadığı hususu dikkate alındığında teklif mektubunun esasını değiştirecek nitelikte olmadığı anlaşılmıştır.

Dolayısıyla anılan isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

           
4 ) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

…

2) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri.”düzenlemesinin bulunduğu görülmüştür.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31’inci maddesinde “(1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında idareler; belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini isterler. Bu kapsamda sunulan fatura örnekleri de asıl olarak kabul edilir. Adaylar veya istekliler, istenen belgelerin aslı yerine ihale veya son başvuru tarihinden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerini başvuruları veya teklifleri kapsamında sunabilirler. Bu yönde yapılacak başvuruların, ihaleden önce idarenin ilgili birim yetkilisi veya bu hususta görevlendirilmiş personelince karşılanması zorunludur.

(2) Noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile “ibraz edilenin aynıdır” veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmez. Ancak, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Nizamnamesinin 9 uncu maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde, Gazete idaresince veya Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine bağlı odalarca “aslının aynıdır” şeklinde onaylanarak verilen Ticaret Sicili Gazetesi suretleri veya bunların noter onaylı suretleri de kabul edilir.”hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “(1) İhalelerde aday veya isteklilerden;

…

ç) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin, istenilmesi zorunludur.”hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 38’inci maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan hüküm uyarınca; tüzel kişiler tarafından birisi, “ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler”, diğeri “tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri” olmak üzere iki farklı belgenin sunulması gerektiği anlaşılmaktadır.

Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından teklif dosyası kapsamında özel ortak Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne ait hisse devirlerine ilişkin olarak 12.03.2010 tarih ve 7520 sayılı ve 02.07.2010 tarih ve 7598 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetelerinin, tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin sunulduğu, sirkülerin arka sayfasında dayanak kısmında atıf yapılan 03.07.2002 tarih ve 5536 sayılı Ticaret Sicili Gazetelerinin noterce onaylı ve “Müstenidattır tek başına kullanılamaz” kaşeli sayfasının bulunduğu tespit edilmiştir.

 Anılan şirkete ait imza sirkülerinde; “…Şirket ortağı Bülent Cankurtaran’ın 20 yıl süreyle seçilmesine, şirket müdürlüğüne Bülent Cankurtaran müdürlüğü ile ilgili şirketi temsil ve ilzam hususunda… şirketi münferit imza ile temsil ve ilzama yetkili kılınmasına
   Oybirliği ile karar verilmiştir.” hususlarının belirtildiği, söz konusu sirkülerin “Müstenidat” başlığı altında “Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin 08.07.2002 tarih ve 5586 sayılı nüshasının 240. Sayfasında neşir ve ilan edilen mezkur şirketin 03.07.2002 tarihinde tescil edilen ortaklar kurulu kararının olduğu şekli ile söz konusu Sicil Gazetesi fotokopisi eklenmiştir.” ifadesinin yer aldığı, 12.03.2010 tarih ve 7520 sayılı ve 02.07.2010 tarih ve 7598 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetelerinde ise hisse devirlerine ilişkin bilgilerin bulunduğu görülmüştür.

Ayrıca, “www.ticaretsicil.gov.tr” adresinden ulaşılan Ticaret Sicil Gazetelerinde yer alan bilgilerden Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin şirket müdüründe bir değişiklik olmadığı anlaşılmış, dolayısıyla imza sirkülerinin müstenidatı olan Ticaret Sicil Gazetelerinin mevzuat gereği edinilmesi gereken bilgilerin son durumunu gösterir nitelikte olduğu belirlenmiştir. Bu itibarla müstenidat olarak sunulan Ticaret Sicil Gazetesinin, tüzel kişinin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlilerin son durumunu gösterdiği tespit edilmiştir. 

Müstenidatın ayrı bir belge olarak kullanılması mümkün olmamakla birlikte, noterin, imza sirkülerine dayanak kabul ettiği bir belgedeki bilgilerin doğru olduğunun ve bu belgenin aslına uygunluğunun kabul edilmesi gerektiği, ayrıca yukarıda aktarılan Yönetmelik hükmünde istenen bilgileri ihtiva eden, ancak müstenidat olarak onaylanan Ticaret Sicil Gazetesinin, hükmün lafzında geçen “veya bu hususları gösteren belgeler” olarak kabul edilebileceği sonucuna varılmıştır.

 Yukarıda aktarılan bilgiler ve tespitler ışığında, söz konusu şirkete ilişkin olarak sunulan Ticaret Sicil Gazeteleri, imza sirküleri ile müstenidatı olan Ticaret Sicil Gazetesinin şirketin ortakları, ortaklık oranları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlilerin son durumunu gösterdiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

           
5 ) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

            İdari Şartnamenin “Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.4’üncü maddesinde “…7.4.2. İsteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait yıl sonu bilançosu veya eşdeğer belgeleri.

a) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olan isteklilerin, yıl sonu bilançosunu veya bilançonun gerekli kriterleri sağlandığını gösteren bölümlerini,

b) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olmayan isteklilerin, yıl sonu bilançosunu veya bilançonun gerekli kriterleri sağladığını gösteren bölümlerini ya da bu kriterlerin sağlandığını göstermek üzere yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından standart forma uygun olarak düzenlenen belgeyi (Standart Form: KİK024.1/Y)

sunmaları gerekmektedir.

Sunulan bilanço veya eşdeğer belgelerde;

a) Belli sürelerde nakit akışını sağlayabilmesi için gerekli likiditeye ve kısa dönem (bir yıl) içinde borç ödeme gücüne sahip olup olmadığını gösteren cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olması, (hesaplama yapılırken; yıllara yaygın inşaat maliyetleri dönen varlıklardan, yıllara yaygın inşaat hakediş gelirleri ise kısa vadeli borçlardan düşülecektir),

b) Aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması, (hesaplama yapılırken, yıllara yaygın inşaat maliyetleri toplam aktiflerden düşülecektir),

c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50?den küçük olması,

ve belirtilen üç kriterin birlikte sağlanması zorunludur. Sunulan bilançolarda varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile hakediş gelirlerinin gösterilmesi gerekir.

Yukarıda belirtilen kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanlar, son üç yıla kadar olan yılların belgelerini sunabilirler. Bu takdirde belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

İhale veya son başvuru tarihi yılın ilk dört ayında olan ihalelerde, bir önceki yıla ait belgelerini sunmayanlar, iki önceki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu belgelerde, yeterlik kriterini sağlayamayanlar ise iki önceki yılın belgeleri ile üç önceki ve dört önceki yılın belgelerini sunabilirler. Bu durumda, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

Bilanço veya bilançonun yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerinin ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylanmış olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen bilanço veya bilançonun yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerinin ise o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeleri düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.

…

İsteklinin ortak girişim olması halinde, ortakların her birinin istenen belgeleri ayrı ayrı sunması ve yukarıda belirtilen kriterleri sağlaması zorunludur.

7.4.3. İş hacmini gösteren belgeler

İsteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait, aşağıda belirtilen belgelerden birini sunması yeterlidir;

a) Toplam cirosunu gösteren gelir tablosu,

b) Taahhüdü altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren faturalar.

İsteklinin cirosunun teklif ettiği bedelin % 25’inden, taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarının ise teklif ettiği bedelin % 15’inden az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan istekli yeterli kabul edilir.

Bu kriterleri ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıl için sağlayamayanlar, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıldan başlamak üzere birbirini takip eden son altı yıla kadarki belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

İhale veya son başvuru tarihi yılın ilk dört ayında olan ihalelerde, bir önceki yıla ait gelir tablosunu sunmayanlar bakımından iki önceki yıl, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl olarak kabul edilir. Bu gelir tablosu itibariyle yeterlik şartının sağlanamaması halinde ise, iki önceki yıl, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl olarak kabul edilmek üzere son altı yıla kadarki gelir tabloları sunulabilir ve bu durumda gelir tabloları sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

…

Gelir tablosunun, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen gelir tablosunun o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeyi düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.

İş ortaklığı olarak ihaleye katılan isteklilerde; iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlanması zorunludur.”düzenlemesinin bulunduğu görülmüştür.

            Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından % 60 pay oranına sahip pilot ortak Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. YMM tarafından onaylı 31.12.2010 tarihli bilanço, bilanço bilgileri tablosu ve 31.12.2010 tarihli gelir tablosunun sunulduğu görülmüştür.

            Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.’ye ait 2010 yılı bilanço tablosunun yukarıda aktarılan İdari Şartname düzenlemelerine ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 35’inci maddesinde yer alan hükümlere uygun olduğu ve istenilen kriterleri sağladığı tespit edilmiştir.

            Ayrıca 31.12.2010 tarihli gelir tablosunun İdari Şartname düzenlemelerine ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 36’ncı maddesinde yer alan hükümlere uygun olduğu, gelir tablosunda belirtilen net satışların (cironun) pilot ortak tarafından sağlanması gereken ciro tutarını karşıladığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından, Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan mali duruma ilişkin belgeler ile bilançonun gerçeği yansıtmadığı iddia edilmiş olmakla birlikte, Kurum tarafından sadece ihalede sunulan belgelerin kamu ihale mevzuatına uygunluğu yönünden inceleme yapılmakta olup, istekliler tarafından sunulan bilanço ve mali duruma ilişkin belgelerin gerçeği yansıtıp yansıtmadığının Kurumun görev alanında incelenecek bir konu olmadığı, ayrıca belgelerde yer alan bilgilerin doğruluğundan belgeleri düzenleyen ve/veya onaylayan mercilerin sorumlu olacağı hususları göz önünde bulundurulduğunda; anılan şirkete ait YMM onayı bulunan bilanço ve gelir tablolarında kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

            6) Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

            4734 sayılı Kanunun 17’nci maddesinin (d) bendinde; alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek yasak fiil veya davranışlardan sayılmıştır.

Anılan Kanunun 17’nci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen isteklilerin, Kanunun 10’ncu maddesinin 4’üncü fıkrasının (j) bendine göre ihale dışı bırakılacağı, 58’nci maddesine göre de haklarında yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.

Kanunun yukarıda aktarılan düzenlemelerinde yer alan birden fazla teklif verme yasağının amacı, ihalede serbest bir rekabet ortamının bulunması, sözleşme fiyatının oluşması aşamasında herhangi iki hukuk kişisinin birbirlerinin teklifinden haberdar olarak danışıklı hareket etmelerini önlemektir.

İhaleye teklif veren isteklilerin kendisi veya başkaları adına birden fazla teklif verme olasılıkları incelendiğinde: kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif verenlerin gerçek kişiler olması durumunda Kanunun uygulamasında bir tereddüt bulunmadığı ve gerçek kişilerin birden fazla teklif vermesi halinde bunun tespitinin mümkün olduğu anlaşılmaktadır.

Yetkili organları aracılığı ile hareket edebilen tüzel kişilerde ise kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif verme halinin tespiti, tüzel kişiliğin temsil yetkisini haiz kişilerin ya da tüzel kişide hâkim etkisi bulunan ortakların belirlenmesi ile söz konusu olabilecektir.  

Anonim şirketlerde temsil organı şirketin zorunlu organlarından olan yönetim kuruludur. Limited şirketlerde ise aksi kararlaştırılmış olmadıkça, ortaklar hep birlikte (müdür sıfatıyla) şirket işlerini idareye ve şirketi temsile yetkili ve zorunludurlar. Sonradan şirkete katılan ortakların idare ve temsil yetkisi yoktur. Ortaklar genel kurulunun yeni katılanlara ayrıca temsil yetkisi vermesi gerekir. Şirket sözleşmesi ile ya da ortaklar genel kurulu kararı ile idare ve temsil yetkisi ortaklardan birine veya birkaçına ya da ortak olmayan kişilere (müdürlere) bırakılabilir. Ayrıca şirket işlerini idare ve temsil için ticari mümessil veya ticari vekil de tayin olunabilir.

            Başvuru sahibinin şikâyetine konu ettiği firmaların ortaklık yapısı ve temsile yetkili olan kişileri incelendiğinde; ihaleye Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı olarak teklif veren isteklinin pilot ortağı Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.de yönetim kurulu başkanının Abdurrahman Şentürk, yönetim kurulu üyelerinin Bayram Şentürk, Ahmet Şentürk ve Güngör Şentürk olduğu, ihaleye Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş. – YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş.- Çelikler Taah. İnş. ve San.  A.Ş. İş Ortaklığı olarak teklif veren isteklinin özel ortağı Çelikler Taah. İnş. ve San. A.Ş.nin ihale tarihi itibariyle yönetim kurulu başkanının Tahir Çelik, yönetim kurulu üyelerinin Fadlı Çelik, Mehmet Çelik, Hasan Çelik, Osman Çelik ve Bilal Çelik olduğu görülmüştür.

            Ayrıca Bayçel Grup İnş. Nak. Mad. San. ve Tic. A.Ş.ye ilişkin olarak www.ticaretsicil.gov.tradresi üzerinden yapılan incelemede, ihale tarihi itibariyle tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösteren 17.06.2009 tarih ve 7334 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi kayıtlarına göre, yönetim kurulu başkanının Abdurrahman Şentürk, yönetim kurulu üyelerinin Bilal Çelik, Bayram Şentürk, Tahir Çelik, Fadli Çelik, Güngör Şentürk olduğu tespit edilmiştir.

            Diğer taraftan, Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş.- YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş. A.Ş. – Çelikler Taah. İnş. ve San.  A.Ş. İş Ortaklığı ile ihale üzerinde bırakılan Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan Ticaret Sicil Gazeteleri incelendiğinde ihale tarihi itibariyle Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.’nin yarıdan fazla hisse sahibinin Azer İnşaat Servis MMC, Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin yarıdan fazla hisse sahibinin Bülent Cankurtaran olduğu, Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş.’nin yarıdan fazla hisse sahibinin Güngör Tortop, YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş. A.Ş.’nin yarıdan fazla hisse sahibinin Mahmut Yunter, Çelikler Taah. İnş. ve San.  A.Ş.’nin yarıdan fazla hisse sahibinin Osman Çelik olduğu anlaşılmıştır.

            Ayrıca yapılan incelemede Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş.- YSE Yapı San. ve Tic.A.Ş. – Çelikler Taah. İnş. ve San.A.Ş. İş Ortaklığı tarafından sunulan teklif mektubunun ve teklif dosyası kapsamında sunulan diğer belgelerin Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş. adına vekaleten yetki verilen Nevin Ünver, YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş. adına münferiden şirketi temsil ve ilzama yetkili Bilal Çelik,  Çelikler Taah. İnş. ve San.  A.Ş. adına münferiden şirketi temsil ve ilzama yetkili Fadli Çelik tarafından imzalandığı, Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından sunulan teklif mektubunun ve teklif dosyası kapsamında sunulan diğer belgelerin Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. adına münferiden şirketi temsil ve ilzama yetkili Abdurrahman Şentürk ve Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına münferiden şirketi temsil ve ilzama yetkili Bülent Cankurtaran tarafından imzalandığı tespit edilmiştir.

            Yukarıda yapılan tespitler doğrultusunda Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş’nin ve Çelikler Taah. İnş. ve San.  A.Ş.’nin iki farklı hukuki kişi olduğu, yönetim kurulu üyelerinin ve ortaklarının farklı kişiler olduğu, dolayısıyla bu iki tüzel kişi tarafından 4734 sayılı Kanunun 17’nci maddesinin (d) bendinde belirtilen“…ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif verme” fiilinin oluşmadığı, ayrıca Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş.- YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş. – Çelikler Taah. İnş. ve San.  A.Ş. İş Ortaklığı Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan teklif mektuplarının da farklı kişiler tarafından imzalandığı anlaşılmaktadır.

            Ayrıca Bayçel Grup İnş. Nak. Mad. San. ve Tic. A.Ş.’nin yönetim kurulu üyelerinin Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.’nin ve Çelikler Taah. İnş. ve San.  A.Ş.’nin yönetim kurulu üyeleri arasında bulunan şahıslardan müteşekkil olduğu görülmüş olmakla birlikte, bu iki şirketten farklı bir hukuki kişiliği bulunan Bayçel Grup İnş. Nak. Mad. San. ve Tic. A.Ş.’nin başvuruya konu ihaleye katılmadığı göz önünde bulundurulduğunda, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 17’nci maddesinin (d) bendine aykırılık teşkil etmeyeceği sonucuna varılmıştır.

            7) Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kurumumuzun Kamu Satınalma Platformunda yer alan verilerden, niteliği, türü ve miktarı “Kars-Gürcistan sınırı arasında yaklaşık 76 km uzunluğunda ve altyapısı çift, üstyapısı tek hatlı olarak inşa edilecek olan demiryolunun altyapı ve üstyapı inşaatı ile elektrifikasyon, sinyalizasyon ve telekomünikasyon tesislerinin yapımı” şeklinde ifade edilen “2007/87004 İKN’li Türkiye – Gürcistan (Kars – Tiflis) Demiryol Türkiye Kesimi İnşaatı” yapım işinin idare (Ulaştırma Bakanlığı Demiryolları, Limanlar ve Hava Meydanları İnşaatı Genel Müdürlüğü)  tarafından 31.08.2007 tarihinde ihaleye çıkarıldığı; yaklaşık maliyeti 321.997.364,00 TL olarak belirlenen ihalenin en düşük fiyat teklif eden Çelikler Taah. İnş. ve San. A.Ş. &  Özgün Yapı San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının üzerinde bırakıldığı ve 289.838.988,00 TL ihale bedeli üzerinden anılan istekli ile 02.05.2008 tarihinde sözleşme imzalandığı tespit edilmiştir.

Diğer taraftan inceleme konusu 2012/16925 İhale Kayıt Numaralı ihalenin “Türkiye-Gürcistan (Kars-Tiflis) Demiryolu Alt ve Üst Yapı İkmal İnşaatı” adı altında 17.02.2012 tarihinde ilan edildiği; istasyon tesisleri hariç olmak üzere geri kalan demiryolu altyapı ve üstyapı işlerinin “kesin proje” üzerinden birim fiyat teklif alınan ihalenin onay belgesinde işin türü ve miktarı veya kapsamı “Kars – Gürcistan sınırı arasında 73 km uzunluğunda çift hatlı demiryolu inşaatının eksik kalan altyapı imalatları ile Kars’tan Erzurum istikametine doğru yaklaşık 10 km’lik ilave demiryolu olmak üzere toplam 83 km uzunluğunda çift hatlı demiryolu üstyapı, elektrifikasyon, sinyalizasyon ve telekomünikasyon imalatlarının yapımı” şeklinde ifade edildiği anlaşılmıştır.

Bununla birlikte idarece gönderilen ihale işlem dosyasında yaklaşık maliyeti 711.740.804,90 TL olarak belirlenen ihale konusu iş kapsamında ikmal edilecek yapım işinin mevcut durumuna ilişkin bir verinin olmadığı anlaşılmaktadır. Nitekim ihale dokümanı eki “soru-cevap”larda bir isteklinin “İhale edilen iş, ikmal işi olmasından ötürü işin tamamlanan kısımları hakkında bilgiye ihtiyacımız bulunmaktadır. Yarım kalan işlerin yeri ve tamamlanma yüzdesi hakkında açıklayıcı bilgi ve belgelerin tarafımıza verilmesini arz ederiz”  şeklinde talebine karşılık olarak idarece “işin yapılacak miktarları poz no karşılığında belirtilmektedir. Yüzdelerden daha kesin bilgi vermektedir” denildiği görülmüştür.

İnceleme konusu ihaleye katılan isteklilerin teklif mektubu eki cetvelleri incelendiğinde;

İhale üzerinde bırakılan Şenbay Mad. Tur. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. & Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 549.266.529,69 TL toplam teklif fiyatı kapsamında demiryolu altyapı işleri (güzergah işleri, menfezler, alt geçitler, köprüler ve viyadükler, tünel ve aç-kapa tüneller) için 541.396.662,28 TL öngörüldüğü, demiryolu altyapı işleri tutarının %95,62’sinin (517.669.717,98 TL) güzergah işleri için belirlendiği, güzergah işlerinin de %91,95’inin (476.031.300,03 TL = 16.027.989,90 m³ x 29,70 TL) güzergah kazı işlerinden oluştuğu,

İhale Komisyonu kararıyla teklifi değerlendirme dışı bırakılan Öz Aras Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. & YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş. & Çelikler Taah. İnş. ve San. A.Ş. İş Ortaklığının 613.890.822,67 TL toplam teklif fiyatı kapsamında demiryolu altyapı işleri (güzergah işleri, menfezler, alt geçitler, köprüler ve viyadükler, tünel ve aç-kapa tüneller) için 591.198.325,09 TL öngörüldüğü, demiryolu altyapı işleri tutarının %89,94’ünün (552.148.394,88 TL) güzergah işleri için belirlendiği, güzergah işlerinin de %92,89’unun (512.895.676,80 TL = 16.027.989,90 m³ x 32,00 TL) güzergah kazı işlerinden oluştuğu,

Başvuru sahibin iş ortaklığının 549.007.864,43 TL toplam teklif fiyatı kapsamında demiryolu altyapı işleri (güzergah işleri, menfezler, alt geçitler, köprüler ve viyadükler, tünel ve aç-kapa tüneller) için 443.220.140,44 TL öngörüldüğü, demiryolu altyapı işleri tutarının %42,76’sinin (189.540.580,33 TL) güzergah işleri için belirlendiği, güzergah işlerinin de %0,08’inin (160.279,90 TL = 16.027.989,90 m³ x 0,01 TL) güzergah kazı işlerinden oluştuğu tespit edilmiştir.

İdarenin yaklaşık maliyet hesabında ise %25 kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının (569.392.643,92 TL) %61,05’inin demiryolu altyapı, %35,16’sının demiryolu üstyapı işlerinden oluştuğu; demiryolu altyapı işlerinin toplam tutarının (347.647.632,60 TL) %19,33’ünün (67.209.883,36 TL) güzergah işleri için öngörüldüğü, güzergah işlerinde de %61,52 oranında (41.352.213,94 TL = 16.027.989,90 m³ x 2,58 TL) güzergah kazı işleri belirlendiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde; ihale komisyonunun verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, ihale komisyonunun, yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, yapım işinin özgünlüğü hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendireceği, bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin tekliflerinin reddedileceği, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterlerin esas alınacağı, Kurumun, aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır.

Söz konusu ihalede sınır değerin altında teklif veren istekli bulunmadığı, dolayısıyla aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadığı anlaşılmıştır. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ise istekliler tarafından ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine teklif edilen fiyatların yapım şartlarına uygun olup olmadığının sorgulanmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla şikâyete konu ihalede ihale üzerinde bırakılan İş Ortaklığı tarafından altyapıya ilişkin iş kalemlerine çok yüksek, üst yapıya ilişkin iş kalemlerine çok düşük birim fiyat verildiği ve teklif edilen birim fiyatlarla ihale konusu işin bütününün gerçekleştirilemeyeceği yönündeki iddialara ilişkin olarak değerlendirme yapma imkânı bulunmamaktadır.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kanun’un “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinin (c) bendinde “Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir. Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz” hükmü bulunmaktadır.

4735 sayılı Kanun’un “Sözleşmede değişiklik yapılması” başlıklı 15’inci maddesinde, sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla “işin yapılma veya teslim yeri” ve  işin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla da “işin süresi” ve bu süreye uygun olarak “ödeme şartları” dışında sözleşmede değişiklik yapılmayacağı;

“Yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 19’uncu maddesinde, sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini bildirmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatları gelir kaydedilerek sözleşmenin feshedileceği;

“İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinin (a) bendinde, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, gecikme cezası uygulanarak, ihtara rağmen aynı durumun devam etmesi halinde kesin teminat ve varsa ek kesin teminatları gelir kaydedilerek sözleşmenin feshedileceği;

“Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22’nci maddesinde, 19’uncu madde ile 20’nci maddenin (a) bendine göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26’ncı madde hükümlerine göre işlem yapılacağı;

“Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde, yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş; “Sözleşmeye esas proje içinde kalması” ve “İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması” şartlarıyla, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen yapım işleri sözleşmelerinde sözleşme bedelinin %20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabileceği;

İşin bu şartlar dahilinde de tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği, ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesinin zorunlu olduğu;

Sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenicinin işi bitirmek zorunda olduğu, bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödeneceği düzenlemiştir.

Ayrıca aynı Kanunda “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25’inci maddesinin (f) bendinde, sözleşmenin uygulanması sırasında yasak fiil veya davranışlar arasında “Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdün yerine getirilmemesi” sayılmış,

“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 26’ncı maddesinde de, “25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir…Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket  ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

…”hükümlerine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinin (a) bendinde de, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları belirtilmiştir.

Bu durumda yukarıda yer verilen yasal çerçeveye göre,  birim fiyat teklif alınan bir yapım işi ihalesi üzerinde kalan istekli ile imzalanan sözleşmenin uygulanmasında, %20’nin üzerinde bir iş artışı zorunlu olması hali dışında, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşmeye uygun olarak yerine getirememesi halinde diğer yaptırımların yanında hakkında ihalelere katılmasının yasaklanmasına ilişkin karar alınması da gerekmektedir.

Dolayısıyla başvuru sahibi tarafından iddia edildiği üzere ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından altyapıya ilişkin iş kalemlerine çok yüksek, üst yapıya ilişkin iş kalemlerine çok düşük birim fiyat verilmesi nedeniyle teklif edilen birim fiyatlarla ihale konusu işin bütününün gerçekleştirilmemesi durumunda, yani yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde idarece sözleşmenin feshedilebileceği, ayrıca ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek fiilinin de yüklenicinin ihalelere katılmaktan yasaklanmasına sebep olacağı açıktır.

Benzer şekilde aynı durumun iddia edildiği üzere “2007/87004 İKN’li Türkiye – Gürcistan (Kars – Tiflis) Demiryol Türkiye Kesimi İnşaatı” yapım işinin ihalesi sonucunda imzalanan sözleşme kapsamında yürütülen yapım işinin ikmaline yol açtığının kabul edilmesi halinde ihale üzerinde kalan istekliler hakkında Kanunda yer alan diğer yaptırımlarla birlikte yasaklama kararının alınmış olması gerekmektedir.

Kurumumuz tarafından tutulan  haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicilleri ile oluşturulan yasaklılık listesinde yapılan incelemede,

“2007/87004 İKN’li Türkiye – Gürcistan (Kars – Tiflis) Demiryol Türkiye Kesimi İnşaatı”yapım işi ihalesi üzerinde bırakılan Çelikler Taah. İnş. ve San. A.Ş. &  Özgün Yapı San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı ile inceleme konusu ihaleye teklif veren ve iddiaya konu isteklilerin yer aldığı Şenbay Mad. Tur. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. & Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile Öz Aras Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. & YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş. & Çelikler Taah. İnş. ve San. A.Ş. İş Ortaklığının ve bu şirketlerde ilgisine göre yönetim kurulu başkan ve üyeleri ve müdürleri, hakim ortakları ve teklif mektubunu imzalayan yetkilileri hakkında yasaklama kararı alınmış olduğuna dair bir bilgiye rastlanmamıştır.

Bu durumda ihale konusu yapım işinin ilk ihale sonucu belirlenen sözleşme bedeli kapsamında tamamlanmamış olmasının Kanunla belirlenen sınırdan daha fazla oranda iş artışının yapılma zorunluluğunun ortaya çıkması dışında yasal bir gerekçesi kalmamaktadır. Kaldı ki söz konusu 2007/87004 İKN’li ihale incelemeye konu ihale de değildir.

Dolayısıyla inceleme konusu ihale sonrasında oluşacağı iddia edilen durum sözleşmenin uygulanması aşamasıyla ilişkili olup, birim fiyat teklif alınan iş kısımları için esas alındığı şekliyle kesin proje ve teknik şartnameler gibi ihale konusu işin sözleşmeye konu miktarlarının doğru olarak belirlenmesini sağlayacak dokümanların kapsam ve niteliği ile ihale konusu işin sözleşmesinin yürütülmesi kapsamında Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 17’nci maddesine uygun olarak hazırlanması zorunlu olan iş programı ile bağlantılıdır.

Sonuç olarak yüksek kârlı olarak teklif edilen altyapı kalemlerin tamamlanmasından sonra işin yine ikmale gitmesinin gerekeceği yönündeki iddianın inceleme konusu ihale kapsamında ve 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesi ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin dördüncü maddesinde yapılan “şikâyet” tanımına göre inceleme konusu yapılabilecek başka bir yönü bulunmayıp reddi gerekmektedir.

8) Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş. – YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş. – Çelikler Taah. İnş. ve San.  A.Ş. İş Ortaklığı tarafından teklif dosyası kapsamında pilot ortak Öz Aras Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.’nin iş deneyiminin tevsiki amacıyla, İstanbul Büyükşehir Belediyesi Ulaşım Daire Başkanlığı Raylı Sistem Müdürlüğü tarafından “İstanbul Metrosu, 1. Aşama 1. Kısım İnşaatı” işine ilişkin olarak Güngör Tortop adına düzenlenmiş iş denetleme belgesi ile 08.03.2012 tarihinde SMMM tarafından düzenlenmiş ve düzenlendiği tarihten geriye doğru beş yıldır kesintisiz bir şekilde Güngör Tortop’un Öz Aras Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.’nin % 50’den fazla hisseye sahip ortağı olduğunu belirten ortaklık durum belgesinin sunulduğu görülmüştür.

            Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinde “…(9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

(10) Tüzel kişi tarafından tam olarak değerlendirilmek üzere sunulan iş denetleme belgesinin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.”hükmü yer almaktadır.”

            Söz konusu istekli tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan 07.06.2011 tarih ve 7831 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi kayıtlarına göre Aras Giyim Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin unvanının Öz Aras Grup İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi olarak değiştirildiği, ayrıca amaç ve konu ile adres değişikliği yapıldığı ve temsil ve ilzam konusunda kararlar alındığı tespit edilmiştir.

            Yukarıda aktarılan Yönetmelik hükümleri gereğince tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek amacıyla, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi sunulabilmesi mümkün olup, tüzel kişi tarafından tam olarak değerlendirilmek üzere yarıdan fazla hisseye sahip ortağına ait iş denetleme belgesinin sunulması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması gerekmektedir.

            Kamu ihale mevzuatında ortak adına düzenlenen iş denetleme belgesinin yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tüzel kişi tarafından kullanılabilmesi için ortaklık süresi boyunca tüzel kişinin faaliyet konuları arasında inşaat işlerinin bulunması şartı aranmamaktadır. Dolayısıyla unvan, amaç ve konu değişikliğinden önce varlığını Aras Giyim Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi olarak devam ettiren Öz Aras Grup İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin faaliyet konuları arasında inşaat işlerinin bulunmamasının Güngör Tortop adına düzenlenen iş denetleme belgesinin kullanılmasına engel teşkil etmeyeceği, nitekim yukarıda da açıklandığı üzere söz konusu belgenin kullanılabilmesindeki tek ölçütün mevzuatta öngörülen oranda ve sürede ortaklığın ilgili tüzel kişilikte devam etmesi olduğu anlaşılmaktadır. İstekli tarafından sunulan ortaklık durum belgesi ile de bu şartların sağlandığı görüldüğünden, başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. 

            9) Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu işe ait İdari Şartnamenin 7.5.2’nci maddesinde, isteklilerin anahtar teknik personel olarak en az beş yıl deneyimli bir adet inşaat, bir adet harita ve bir adet elektrik mühendisi çalıştırmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir.

            19.06.2012 tarihli ihale komisyon kararı tutanağında Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş – YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş.- Çelikler Taah. İnş. ve San. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından Bilal Çelik’in anahtar teknik personel olarak gösterildiği, bu şahıs tarafından düzenlenen anahtar teknik personel beyannamesinde; “İhale tarihi itibarıyla YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş.’nin bünyesinde anahtar teknik personel olarak çalışmaktayım. İhalenin anahtar teknik personel olarak çalıştığım YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş.’nin üzerine bırakılması durumunda, görev yaptığım süre boyunca başka bir gerçek veya tüzel kişi bünyesinde çalışmayacağım.” ifadelerinden yönetim kurulu üyelerinin şirketlerde çalışan olarak yer aldığının anlaşıldığı, Ticaret Sicili Gazeteleri incelendiğinde anahtar teknik personel inşaat mühendisi Bilal Çelik’in 18.06.2010-14.03.2012 tarihleri arasında Çelikler Taah. İnş. ve San.  A.Ş.’de yönetim kurulu üyeliği, 11.08.2006-14.03.2012 tarihleri arasında YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş.’de yönetim kurulu üyeliği görevinde bulunduğu ve her iki şirkette de aynı zaman dilimi içerisinde görev yaptığının tespit edildiği, dolayısıyla ihale tarihi olan 21.03.2012 tarihinden geriye doğru bir yıllık süre içerisinde Bilal Çelik’in anahtar teknik personel olarak başka bir tüzel kişide çalışmaması gerekirken bu tarihler arasında hem Çelikler Taah. İnş. ve San. A.Ş.’de hem de YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş.’de çalıştığının anlaşıldığı, bu sebeple teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği hususlarının belirtildiği görülmüştür. 

            Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş – YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş.- Çelikler Taah. İnş. ve San. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından inşaat mühendisi Bilal Çelik’in, harita mühendisi Turan Özçelik’in ve elektrik mühendisi Selami Kabaklı’nın anahtar teknik personel olarak gösterildiği anlaşılmıştır.

Söz konusu istekli tarafından teklif dosyası kapsamında Bilal Çelik’in YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş. bünyesinde bulunduğu hususunun tevsiki amacıyla YMM tarafından düzenlenen ortaklık teyit belgesi sunulduğu, bu belgede YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş. ortaklarından % 8 hisseli inşaat mühendisi Bilal Çelik’in 19.02.2009 tarihinde yapılan olağan genel kurul toplantısında 3 yıl süreliğine yönetim kurulu başkanlığına seçildiği, 29.06.2009 tarih ve 7342 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edildiği, daha sonra 11.06.2010 tarihinde yapılan genel kurul toplantısında 3 yıl süreliğine yönetim kurulu başkanı seçildiği, 18.06.2010 tarih ve 7588 sayılı Türkiye Ticaret Sicili gazetesinde ilan edildiği, 08.03.2012 tarihinde yapılan genel kurul toplantısında 3 yıl süreliğine yönetim kurulu başkanı seçildiği, 14.03.2012 tarih ve 8026 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edildiği, halen anılan şirkette yönetim kurulu başkanı olarak görevine devam ettiği hususlarının beyan edildiği tespit edilmiştir.

İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40’ıncı maddesinde“(1) İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranır. Bu şart aynı pozisyon için tek bir mühendis veya mimar ile tevsik edilebileceği gibi farklı mühendis veya mimarlarla da tevsik edilebilir. Yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmez.

…

            (4) Anahtar teknik personelin ilgili meslek odasına kayıtlı olması zorunludur. Bu personelin mezuniyetinden itibaren geçecek süre en fazla beş yıl olarak öngörülebilir. Bu sürenin sağlandığı hususu mezuniyet belgesi ile, odaya kayıtlı olduğu hususu ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştığı hususu ise Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı “Hizmet Bildirimi” ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mezuniyet belgelerinin sunulması zorunludur.

            (5) Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olan mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler.

            (6) Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olanlar, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar.

            (7) Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./7 md.) Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükümleri yer almaktadır.

            Yukarıda aktarılan Yönetmelik hükümleri uyarınca anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırmasının ve bu durumun belgelendirilmesinin zorunlu olduğu, isteklinin bünyesinde çalıştığı hususunun Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı “Hizmet Bildirimi” ile tevsik edileceği, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyelerinin anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmayacağı, ayrıca anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olanların, isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamayacağı anlaşılmaktadır. Bu düzenlemelere göre anahtar teknik personel olarak bildirilen şahsın/şahısların ilan tarihinden geriye doğru bir yıl boyunca sadece istekli bünyesinde çalışması, başka firma/firmalar bünyesinde çalışmaması gerekmektedir. Yönetmelikte aranılan başka firma/firmalar bünyesinde çalışmama şartından ise anahtar teknik personelin hizmet akdi ile bir işverene bağlı olarak çalışması durumunun anlaşılması gerektiği sonucuna varılmaktadır.

            “www.ticaretsicil.gov.tr” adresi üzerinde yapılan incelemede, 15.11.2011 tarih ve 7940 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi kayıtlarına göre Bilal Çelik’in Çelikler Taah. İnş. ve San. A.Ş. yönetim kurulu başkan yardımcısı olarak seçildiği, 14.03.2012 tarih ve 8026 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi kayıtlarına göre Bilal Çelik’in Çelikler Taah. İnş. ve San.  A.Ş.’nin yönetim kurulu üyeliğinden istifasının kabul edildiği, 18.06.2010 tarih ve 7588 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi kayıtlarına göre Bilal Çelik’in YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş.’de yönetim kurulu başkanı olarak atandığı tespit edilmiştir.

             5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince köy ve mahalle muhtarları ile hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortaklarının bu Kanun’un kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından sigortalı sayılacağı hükme bağlanmıştır.

            Yönetim kurulu üyelerinin hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi nam ve hesabına çalıştığı göz önünde bulundurulduğunda, yönetim kurulu üyeliğinde bulunmanın Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40’ıncı maddesinin altıncı fıkrasında belirtilen başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışma anlamına gelmeyeceği anlaşıldığından, idarece Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş – YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş.- Çelikler Taah. İnş. ve San.  A.Ş. İş Ortaklığı tarafından anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin iş ortaklığının iki ortağında da yönetim kurulu üyesi olması sebebiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin kamu ihale mevzuatına uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

            Diğer taraftan idarece söz konusu şahsın ve anahtar teknik personel olarak gösterilen diğer şahısların başka firmalarda da çalışıp çalışmadığı hususunda tereddüde düşülmesi halinde Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 20’nci maddesinin altıncı fıkrasında yer alan “İhale komisyonu, teklif veya başvuru kapsamında yer alan belgelerin doğruluğunu teyit için gerekli gördüğü belge ve bilgileri isteyebilir. Komisyon tarafından bu doğrultuda yapılan talepler, ilgililerce ivedilikle yerine getirilir.” hükmü gereğince, Sosyal Güvenlik Kurumu ile yazışma yapılarak anahtar teknik personel olarak gösterilen şahısların başka firma/firmalar bünyesinde hizmet akdine bağlı olarak çalışıp çalışmadığının (ilgililer adına prim ödendiğini gösteren sigortalı hizmet çizelgelerinin incelenmesi suretiyle) teyit edilmesi mümkündür.

            10) Başvuru sahibinin 10’uncu iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı: Türkiye-Gürcistan (Kars-Tiflis) Demiryolu Alt ve Üst Yapı İkmal İnşaatı

…”

“İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…

7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 70’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80?ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20?sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

…

7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

11.06.2011 tarih ve 27961 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları tebliğinde belirtilen aşağıdaki iş grupları benzer iş olarak kabul edilecektir.

a) (A) ALT YAPI İŞLERİ

VI. Grup: Demiryolu İşleri (Altyapı+Üstyapı)

b) (D) ELEKTRİK İŞLERİ 

VI. Elektrikli Ulaşım Araçları Teknolojisi İşleri 

c) (E) ELEKTRONİK VE İLETİŞİM İŞLERİ

I. Grup: Trafik İzleme ve Yönetim Sistemi Kurulması İşleri

…

Madde 17 – Konsorsiyum

17.1. Konsorsiyumlar ihaleye teklif veremez

…” düzenlemeleri yapılmıştır.

19.06.2012 tarihli ihale komisyonu kararıyla “…ihale komisyonumuzca, ihale konusu işin demiryolu altyapı ve üst yapı imalatlarını içeren bir yapım işi olduğu görülmüştür. Dolayısıyla bu iş kapsamında değerlendirmeye alınması gereken iş deneyim belgelerinde yukarıda yer alan hükümler doğrultusunda demiryolu altyapı ve üstyapı imalatlarını kapsayan işlere ait belgeler olması gerektiği tespit edilmiştir.” denilerek, “istekli … iş ortaklığının pilot ortağı Özaras Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.’nin sunduğu iş deneyim belgesinin yalnızca demiryolu altyapı imalatlarını kapsadığı komisyonumuzca tespit edilmiş olup … bu ihale kapsamındaki işe benzer olmadığı …” gerekçesiyle iş deneyim belgesi uygun görülmemiştir.

Bu durumda şikâyet konusu iş deneyim belgesinin başvuru sahibinin iddiasının aksine değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşıldığından iddianın yerinde olmadığı, ayrıca bu işlemin Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş – YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş.- Çelikler Taah. İnş. ve San. A.Ş. İş Ortaklığının yaptığı başvuru üzerine bir başka dosyada incelendiği ve Kurul tarafından alınan 09.10.2012 tarih ve 2012/UY.III-3893 sayılı kararda belirtilen gerekçelerle mevzuata uygun olduğu tespit edilmiştir.

            11) Başvuru sahibinin 11’iddiasına ilişkin olarak:

Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş – YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş.- Çelikler Taah. İnş. ve San.  A.Ş. İş Ortaklığı tarafından % 34pay oranına sahip pilot ortak Öz Aras Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.’nin teklif dosyasında, kendi firmasına ait SMMM onaylı 31.12.2011 tarihli gelir tablosu, TMÇ İnş. San. ve Tic. A.Ş.’ye ait SMMM onaylı 02.11.2011 tarihli gelir tablosu, FRD İnş. San. Tic. A.Ş.’ye ait SMMM onaylı 01.01.2011-15.12.2011dönemine ait gelir tablosu, Oytan İnş. San. Tic. A.Ş.’ye ait SMMM onaylı 01.01.2011-25.08.2011 dönemine ait gelir tablosu,Yol-Çatı Tic. A.Ş.’ye ait SMMM onaylı 01.01.2011-21.12.2011 dönemine ait gelir tablosunun sunulduğu görülmüştür.

Ayrıca, anılan istekli tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan 29.08.2011 tarih ve 7890 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden Oytan İnş. San. Tic. A.Ş.’nin tüm aktif ve pasifiyle birlikte Öz Aras Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.’ye devrolduğu,

19.12.2011 tarih ve 7964 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden FRD İnş. San. Tic. A.Ş. ile TMÇ İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin tüm aktif ve pasifiyle birlikte Öz Aras Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.’ye devrolduğu,

03.02.2012 tarih ve 7998 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden Yol-Çatı Tic. A.Ş.’nin tüm aktif ve pasifiyle birlikte Öz Aras Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.’ye devrolduğu,

Anlaşılmıştır.

Taraflar arasında gerçekleşen söz konusu işletme devrinin koşulları ve bu devrin hüküm ve sonuçlarının neler olduğuna yönelik temel hükümlere Borçlar Kanununun 179 uncu maddesinde yer verilmiş olup kamu ihale mevzuatı özelinde ise bu şekilde bir işletme devrinin isteklilerce sunulan bilanço ve ciro gibi hususlar üzerinde nasıl bir etki doğuracağına yönelik açıklamalara da 19.10.2009 tarih ve 2009/DK.D-143 sayılı Düzenleyici Kurul Kararında yer verilmiştir.

Hem Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre devir alma yoluyla birleşme – yeni şirket kurma yoluyla birleşme hem de Borçlar Kanunu hükümlerine göre ticari işletme devir ve birleşmelerini (aynen somut olaydaki gibi) kapsayacak şekilde kaleme alınan söz konusu Kurul Kararında nihai olarak;

“Açıklanan gerekçe ve nedenlerle;

1-Devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ya da işletmelere ait iş deneyim belgelerinin, bilanço ve ciro değerlerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeceğine,

2-Bilanço ve ciro değerlerine ilişkin olarak, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait bilanço değerleri ve gelir tablosunun yeterlik şartını sağlamaması halinde, bu yıldan daha önceki yıllara ait bilanço ve gelir tablolarının sunulmasında, tasfiyesiz sona eren şirket/şirketler ve işletmelere ait bu önceki yıllara ait bilanço ve ciro değerlerinin de mevcut şirketin söz konusu yıllara ait bilanço ve ciro değerleriyle toplanarak dikkate alınabileceğine…” karar verildiği anlaşılmaktadır.

Şikâyete konu ihalede, Öz Aras Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. ile Yol-Çatı Tic. A.Ş., Oytan İnş. San. Tic. A.Ş., FRD İnş. San. Tic. A.Ş. ve TMÇ İnş. San. ve Tic. A.Ş. arasında Öz Aras Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. bünyesinde bir işletme devrinin gerçekleştiği ve bu devir işlemi neticesinde somut ihalede anılan firma tarafından sunulacak ciro tutarlarının nasıl değerlendirileceği konusunda ise yukarıda yer alan Kurul kararının doğrudan uygulama alanı bulacağı ve bu anlamda ihalede devrolunan işletmelere ait ciro değerlerinin Öz Aras Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.’nin mevcut ciro değerleriyle toplanabileceği açıktır.

Teklif dosyasında yer alan şirket birleşmelerinin ilan edildiği Ticaret Sicil Gazeteleri incelendiğinde, devir sözleşmelerinin 3’üncü maddesinde, devralan şirketin bir kül halinde bütün olarak devraldığı (devrolan) şirketin tüm aktif ve pasiflerini aynen bilançosuna aktaracağı, 4’üncü maddesinde, devrolan ve devralan şirketlerin birleşmenin tecil edilmesinden sonra ilan tarihinden itibaren yasal süresi içerisinde tescil tarihi itibariyle düzenlenmiş devir bilançolarını ve devrolan şirketin gelir tablosunu da ekleyerek müştereken imzalayacakları devir beyannamesini vergi dairesi müdürlüğüne vereceklerinin belirtildiği görülmüş, ayrıca birleşme bilançolarının düzenlendiği tespit edilmiştir.

Devir sözleşmeleri uyarınca şirketlere ait bilançoların Öz Aras Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.’nin bilançolarına aktarılmasının gerektiği, devreden şirketlere ait devir tarihinde hazırlanan ve teklif dosyasında da sunulan gelir tablolarında yer alan net satışların bilançoda yer alan bir varlık kalemi gibi değerlendirilemeyeceği ve dolayısıyla gelir tablolarında yer alan net satışların Öz Aras Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.’nin gelir tablosuna aktarılması gerektiğinin düşünülemeyeceği, devreden firmalara ait gelir tablolarının devir beyannamesinin ekinde sunulmak üzere hazırlandığı, söz konusu gelir tablolarında yer alan net satışların firmaların 01.01.2011 tarihinden devir tarihine kadar olan faaliyet sonuçlarını yansıttığı, dolayısıyla, tüm aktif ve pasifleriyle devrolmaları sonucunda gerçekleşen söz konusu şirket birleşmelerinde, devrolan şirketlerin devir tarihine kadar gerçekleştirdikleri faaliyetlerinin sonucunda ulaştıkları net satışların devralan firmaya devredileceği ve devrolan firmaların sahip olduğu bir varlık kalemi olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

Belirtilen hususlar bir arada değerlendirildiğinde, devreden firmalara ait 2011 yılında düzenlenmiş gelir tablolarında yer alan net satışların Öz Aras Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.’nin 2011 yılına ilişkin dönem sonu gelir tablosuna yansıtılması gerektiği sonucuna ulaşılamayacağından, anılan Kurul Kararı uyarınca, devreden şirketlere ait toplam ciroların Öz Aras Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.’nin toplam cirosuyla toplanarak değerlendirmenin yapılması gerektiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, Öz Aras Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.’nin 31.12.2011 tarihli gelir tablosundaki net satışlar tutarının 2.766.318,91 TL, Yol-Çatı Tic. A.Ş.’nin 01.01.2011-21.12.2011 dönemine ait gelir tablosundaki net satışlar tutarının “0” TL, Oytan İnş. San. Tic. A.Ş.’nin 01.01.2011-25.08.2011 dönemine ait gelir tablosundaki net satışlar tutarının 17.186.283,98 TL, FRD İnş. San. Tic. A.Ş.’nin 01.01.2011-15.12.2011dönemine ait tarihli gelir tablosundaki net satışlar tutarının 17.492.091,88 TL, TMÇ İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin 02.11.2011 tarihli gelir tablosundaki net satışlar tutarının 17.226.343,28 TL olduğu, dolayısıyla, Öz Aras Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.’nin 2011 yılı için toplam cirosunun 54.671.038,05 TL olduğu tespit edilmiştir.

Öz Aras Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sağlanması gereken ciro tutarı olan 52.180.719,92 TL’nin [= 613.890.822,67 TL (teklif bedeli) x 0,25 (sağlanması gereken ciro oranı) x 0,34 (pilot ortağın iş ortaklığındaki hissesi)], anılan pilot ortak tarafından sağlandığı görülmüştür.

Dolayısıyla başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

1) İdarece ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Comsa SA & Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. & Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının pilot ortağı Comsa SA tarafından İdari Şartnamenin 7.5.1’inci maddesi gereği olarak, ADIF [Administrador de Infraestructuras Ferroviarias, (İspanya) Demiryolları Altyapı İdaresi] tarafından  “Madrid – Zaragoza – Barselona Yüksek Hızlı Tren Hattı Yapım” işi (sözleşme tarihi 10.04.2000, geçici kabul tarihi 15.01.2008; ilk ve toplam sözleşme bedeli ile gerçekleşen iş ve belge tutarı 369.300.000 Euro) ile ilgili olarak düzenlenmiş 02.11.2011 tarihli iş bitirme belgesinin sunulduğu tespit edilmiştir.

Söz konusu iş deneyim belgesinde uygulanan yapı tekniği, “Bu proje kapsamında demiryolu altyapı ve üstyapı işleri gerçekleştirilmiş olup toprak hafriyatı ve dolgu işleri, tünel yapım işleri, viyadükler ve drenajlar için öngerilmeli beton yapıların imalatı, enjeksiyon ve iksa işleri, hat inşaat işlerinin yapımı ve çevre düzenleme işleri yer almıştır. Projenin ana bileşenleri aşağıdaki işlerden oluşmaktadır: Yüksek hızlı çift hat demiryolu yapımı; (tek hat için 101,80 km) 50,90 km alttemel, temel yapımı ve hat işleri yapımı; yüksek hızlı çift hat için 12 uds (5390 m) köprü ve viyadük yapımı; yüksek hızlı çift hat için 7 uds (6226 m) tünel yapımı. Hat işlerine ilişkin tüm malzeme ADIF tarafından sağlanmıştır” şeklinde belirtilmiştir.

Aynı ihaleye ilişkin olarak yapılan başka bir itirazen şikayet başvurusunda da yer alan iddialar hakkında değerlendirme yapabilmek için Dışişleri Bakanlığı İkili Ekonomik İşler Genel Müdür Yardımcılığına yazılan 02.08.2012 tarihli yazı ile belgeyi düzenleyen idareden,

“İspanya Demiryolu Yapım İdaresi ADIF (Administrador de Infraestructuras Ferroviarias) tarafından Madrid – Zaragoza – Barselona Yüksek Hızlı Tren Hattı Yapım İşi ile ilgili olarak yüklenici COMSA SA adına düzenlenen 369,3 milyon Euro tutarındaki iş deneyim belgesi ile ilgili olmak üzere;

1. Söz konusu belge, yüklenici ile yapılmış, tutarı 369,3 milyon Euro olan ve kapsamında hem demiryolu altyapı işleri hem de demiryolu üstyapı işleri bulunan tek bir sözleşme ile ilgili olarak mı düzenlenmiştir?

2. Yoksa aynı yüklenici ile yapılmış ve toplam tutarı 369,3 milyon Euro olan birden fazla sözleşme ile ilgili olarak mı düzenlenmiştir?

3. Eğer birden fazla sözleşme ile ilgili olarak düzenlenmişse, bu iş kapsamında yüklenici ile yapılan her bir ayrı sözleşmenin konusu ve kapsamı (demiryolu altyapı ve/veya üstyapı işleri) ile tutarı nedir?” şeklinde belirlenen soruların cevaplanması talep edilmiştir.

Söz konusu yazıya cevaben Dışişleri Bakanlığı İkili Ekonomik İşler Genel Müdür Yardımcılığının 20.09.2012 tarih ve 2012/9920139 sayılı yazısı ile ilgili idareden bir adet İngilizce ve bir adet İspanyolca olmak üzere iki belge Kurumumuza gönderilmiştir.

Bu belgelerden ADİF’in T.C. Madrid Büyükelçiliği Başkatibine hitaben yazdığı 14.09.2012 tarihli yazıda “…

In relation to the ‘Document of Work Experience’ dated 2 November 2011 that you sent us, we confirm that it corresponds to a job carried out for ADIF by Comsa S.A. integrated on the main HS line Madrid-Barcelona-French Border single Project, as is the common practical use always followed by ADIF. The said job was for both railway infrastructure and superstructure Works and the total amount for said Works was 369.3 million Euros” denildiği görülmektedir.

Söz konusu metnin çevirisi Kurumumuz içinde “…  Bize göndermiş olduğunuz 2 Kasım 2011 tarihli ‘İş Deneyim Belgesi’ne ilişkin olarak, işbu belgenin COMSA S.A. tarafından Adif için gerçekleştirilen Yüksek Hızlı Madrid – Barselona – Fransız Sınırı Demiryolu Hattı Münferit Projesi ile bütünleşik olan işe ait olduğunu ve yaygın pratik kullanımının her zaman Adif tarafından takip edildiğini teyit ederiz. Söz konusu iş hem demiryolu altyapı hem de demiryolu üstyapı yapım işi için olup, toplam tutar 369.3 milyon Avro’dur” şeklinde yapılmıştır.

Söz konusu belgenin bütünleşik işe ilişkin olduğu, ayrıca Kurum tarafından açıkça sorulduğu halde tek sözleşmeye ilişkin olarak düzenlenip düzenlenmediği hakkında net bir ifadeye yer verilmediği görülmüştür.

Ayrıca Kurumca, Dışişleri Bakanlığı İkili Ekonomik İşler Genel Müdür Yardımcılığı ile yapılan yazışma neticesinde gönderilen belgelerin yeminli tercüman tarafından tercüme edilmesi talep edilmiştir. Söz konusu belgeler arasında yer alan İspanyolca metinlerin çevirisinin aşağıdaki şekilde yapıldığı görülmüştür.

“Onay Belgesi

Aşağıda imzası bulunan ADİF Uluslararası Kısım Müdür Yardımcısı Joaquin Jiménez Otero, COMSA A.Ş. şirketinin, ekteki (onaylı ve mühürlü) 2. ve 3. sayfalarda belirtilen Yüksek Hızlı Madrid – Barselona – Fransa Sınırı Hattı ile Yüksek Hızlı Madrid – Segovia – Valladolid/Medina del Campo Hattı işlerine tekabül eden işleri gerçekleştirdiğini onaylar.

Özet olarak COMSA A.Ş. tarafından gerçekleştirilmiş işler aşağıdaki gibidir:

•   Yüksek Hızlı Madrid – Barselona – Fransa Sınırı Hattı: 50,9 km uzunluğunda ve 369 milyon avro yekünündeki yüksek hızlı çift yolun altyapı inşası. Yüksek hızlı çift yolun üstyapı inşasını da kapsar.

•   Yüksek Hızlı Madrid – Segovia – Valladolid/Medina del Campo Hattı: 41,5 km uzunluğunda ve 901,3 milyon avro yekünündeki yüksek hızlı çift yolun altyapı inşası.

Ekteki sayfalarda söz konusu COMSA A.Ş. tarafından vaktinde ve projeye, şartnameye ve diğer geçerli teknik normlara uygun olarak gerçekleştirilmiş işler ayrıntılı bir biçimde sunulmaktadır.

Madrid, 21 Haziran 2012

…

Yüksek Hızlı Madrid – Zaragoza – Barselona – Fransa Sınırı Hattı İnşasında Comsa A.Ş. Tarafından Üstlenilen İşler

•   Toplam 50,90 km uzunluğundaki yüksek hızlı çift yol demiryolunun altyapı ve üstyapı inşası. İşin son değeri 369 milyon avrodur. Tüm demiryolu materyali ADİF tarafından temin edilmiştir. Yüksek hızlı çift yol için 50,90 km’lik demiryolu altyapı çalışması (101,80 km tek yol) gerçekleştirilmiştir; 12 adet (5390 m) çift yol köprü ve viyadük, 7 adet (6226 m) çift yol tünel. Bunlara üstyapı çalışmaları da dahildir. İnşaat 2000 yılında başlamış, 2008 yılında tamamlanmıştır.

•   2001 yılında gerçekleştirilmiş, 3 milyon avro yekününde, çok araçlı yeni Zaragoza Delicias istasyonu için ön çalışma uygulaması.

•   2003 ve 2004 yılları arasında gerçekleştirilmiş, 2 milyon avro yekününde, Calatayud hangarı ofis ve müştemilat binası inşası.

•   2008 yılında gerçekleştirilmiş, 3 milyon avro yekününde, Madrid – Sur hangarı ofis ve iletişim binası inşası.

•   COMSA’nın %30 katılımının olduğu, 2010 yılında başlanmış ve halen sürmekte olan, 316 milyon avro yekününde, Sagrera istasyonu yapı inşası çalışması projesi.

•   2001 yılında gerçekleştirilmiş, 3 milyon avro yekününde, Calatayud – Ricia yönünde çevre kapatması ve düzenlemesi projesi uygulaması.

•   2003 ve 2004 yıllarında gerçekleştirilmiş, 5 milyon avro yekününde, Calatayud – Lleida yönünde altyapının muhafaza ve onarımı hizmetleri.

•   2009 ve 2011 yıllarında gerçekleştirilmiş, 81 milyon avro yekününde, Barselona – Fransa hattı düzenleme inşası ve Girona – Figueres yönünde uluslararası düzeye çıkarma çalışmaları.

•   2006 – 2009 yılları arasında tamamlanmış, 12 milyon avro yekününde, Calatayud hangarı altyapı ve yol muhafazası.

•   2006 – 2009 yılları arasında tamamlanmış, 19 milyon avro yekününde, Madrid – Lleida yönündeki yol ekipmanlarının muhafazası.

•   2007 – 2009 yılları arasında tamamlanmış, 8 milyon avro yekününde, Puigverd de Lleida – Barselona yönündeki yol ekipmanlarının muhafazası.

•   2009 – 2012 yılları arasında tamamlanmış, 40 milyon avro yekününde, Madrid – Zaragoza yönündeki altyapı, yol ve dönemeçlerin muhafazası”

İncelemeye konu iş deneyim belgesini düzenleyen idareden gönderilen ve çevirisi yukarıda yer verilen “Onay Belgesi” başlıklı belgeden de, iş deneyim belgesinin ilgili olduğu yapım işinin tek “sözleşmeye” ilişkin olarak düzenlendiğine dair herhangi bir ifadeye yer verilmediği, belgenin ilgili olduğu demiryolu hattında aynı yükleniciye başka işler de yaptırıldığı, işin toplam tutarının iş deneyim belgesindeki toplam tutar ile uyumlu olmadığı ve işin adı ile iş deneyim belgesindeki isim arasında tutarsızlık bulunduğu anlaşılmıştır.

İş deneyim belgesini düzenleyen İspanya’da yerleşik ADIF’e açıkça sorulmasına rağmen belgenin ilgili olduğu yapım işinin tek sözleşmeye ilişkin olduğu ortaya konulmadığından anılan isteklinin iş deneyim belgesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39’uncu maddesinde yer alan “Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur” ve aynı Yönetmeliğin 48’inci maddesinde yer alan “Aday ve isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyimlerinin değerlendirilmesinde; tek sözleşmeye dayalı olarak alınmış iş deneyim belgeleri dikkate alınır. Birden fazla iş deneyimi toplanarak değerlendirilemez” hükümlerine aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

2) İdarece ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Comsa SA – Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. – Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın özel ortağı Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından İdari Şartnamenin 7.5.1’inci maddesi gereği olarak, ilan tarihinden sonra olmak üzere 14.03.2012 tarihinde Elazığ Ticaret Sicil Memurluğu tarafından düzenlenmiş belgeye göre belge düzenleme tarihinden önceki 1 yıl boyunca kesintisiz olarak anılan şirketin %50’den fazla hissesine sahip olan ve belgeyi düzenleyen idarede (Karayolları Genel Müdürlüğü) 06.03.1995 – 23.06.2003 tarihleri arasında “otoyol yapım başmühendisi” unvanıyla görev yaptığı belirtilen İnşaat Mühendisi H.Hilmi Kaya’ya ait geçici kabulü yapılmamış, devam eden ve iş artışı olan yapım işi ile ilgili 21.10.2011 tarih ve 110-3004 sayılı iş yönetme belgesinin sunulduğu anlaşılmıştır.

Ancak söz konusu belgede, ilk sözleşme bedeli (296.000.000 ABD Doları), toplam sözleşme bedeli (1.051.770.409 ABD Doları), gerçekleşen iş tutarı (1.045.432.979 ABD Doları), sözleşme tarihi (16.12.1987), ilgilinin görev yaptığı tarihler (06.03.1995 – 23.06.2003), yönetilen iş kısmının konusu (otoyol inşaatı), görev sırasında gerçekleşen iş tutarı (517.235.467,67 ABD Doları), ilk sözleşme bedeline göre nakdi gerçekleşme oranı (%175), ilgilinin görevi ile ilgili olarak hissesine düşen belge tutarı (517.235.467,67 ABD Doları) belirtilmiş olmakla birlikte,   işin toplam sözleşme bedeline göre gerçekleşme oranının %80’e ulaştığı tarihin belirtilmediği tespit edilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinin 2’nci fıkrasının (ç) bendinde “devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen” işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelerin sunulacağı düzenlenmiştir. Dolayısıyla, anılan bende göre, geçici kabulü yapılmamış, devam eden ve iş artışı olan yapım işi ile ilgili sunulan iş yönetme belgesinin değerlendirmeye alınabilmesi için, işin toplam sözleşme bedeline göre gerçekleşme oranının %80’e ulaştığı tarihin ihale ilan tarihinden (17.02.2012) geriye doğru son onbeş yıl içindeki dönemde olması gerekmektedir.

Söz konusu iş deneyim belgesinin değerlendirmeye alınıp alınamayacağının tespit edilebilmesini teminen belgeyi düzenleyen Karayolları Genel Müdürlüğünden 25.09.2012 tarih ve 3173 sayılı yazımız ile anılan iş deneyim belgesindeki işin toplam sözleşme bedeline göre gerçekleşme oranının %80’e ulaştığı tarihin bildirilmesi ve bu hususu tevsik edici belgelerin gönderilmesi talep edilmiştir.

Karayolları Genel Müdürlüğünün 26.09.2012 tarih ve 110-2563 sayılı cevabi yazısında İzmir Çevreyolu-Aydın Otoyolunun toplam sözleşme bedeline ulaştığı tarihin 20.06.2003 olduğunun tespit edildiği bilgisi verilmiş ve yazı ekinde 30.06.2003 tarih 131 nolu hakkediş ile 31.07.2003 tarih 132 nolu hakedişin ilgili sayfaları gönderilmiştir.

30.06.2003 tarih 131 nolu hakedişte 30.04.2003 tarihli bir önceki hakkediş sonunda ödenen işler toplam tutarının 831.166.604,59 ABD Doları, bu (131 nolu) hakkediş dönemi içinde yapılan işler tutarının 5.321.076,03 ABD Doları olduğu belirtilmiştir. Buna göre söz konusu hakkediş dönemi ile birlikte yapılan iş tutarının (831.166.604,59 + 5.321.076,03 = 836.487.680,62 ABD Doları) belge üzerinde belirtilen toplam sözleşme tutarının %80’inden (1.045.432.979 x 0,80 = 836.346.383,20 ABD Doları) daha yüksek olduğu anlaşılmıştır.

            Bu durumda Karayolları Genel Müdürlüğü’nce gönderilen cevabi yazıda belirtildiği üzere işin toplam sözleşme bedeline göre gerçekleşme oranının %80’e ulaştığı tarihin 20.06.2003 olduğu, dolayısıyla işin toplam sözleşme bedeline göre gerçekleşme oranının %80’e ulaştığı tarihin ihale ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içindeki dönemde kaldığı sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusu belgede işin toplam sözleşme bedeline göre gerçekleşme oranının %80’e ulaştığı tarihin belirtilmemiş olmasının belgenin geçerliliğini etkileyecek bir aykırılık olmadığı anlaşılmakla birlikte, anılan iş deneyim belgesini düzenleyen Karayolları Genel Müdürlüğü tarafındanYapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine uygun olarak bu bilgiye de yer verilmek suretiyle yeniden düzenlenmesinin bildirilmesinin gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Comsa SA – Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. – Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2) Comsa SA – Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. – Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının özel ortağı Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından ihalede sunulan iş deneyim belgesinin işin toplam sözleşme bedeline göre gerçekleşme oranının %80’e ulaştığı tarihi içerecek şekilde Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne uygun olarak yeniden düzenlenmesini teminen, konunun belgeyi düzenleyen Karayolları Genel Müdürlüğüne bildirilmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

FARKLI GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde dile getirdiği 7 inci ve 9 uncu iddialarına ilişkin olarak yapılan incelemeye göre;

I- Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde; “Kars-Tiflis Demiryolu Türkiye kısmının yapım işi için yapılan ilk ihalenin Özgün Yapı – Çelikler iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, işin yapımının Bayçel Group tarafından yürütüldüğü, altyapıya ilişkin iş kalemlerine çok yüksek, üst yapıya ilişkin iş kalemlerine çok düşük birim fiyat edilerek toplam teklif fiyatta elde edilen avantajla ihalenin alındığı, böylece işin yapımı sırasında öncelikle gerçekleştirilmesi gereken altyapı kalemlerinin karşılığında öngörülen ödeneğin tamamladığı ancak işin tamamının bitirilemediği, bu nedenle işin kalan kısmının ikmali için başvuru konusu ihalenin yapıldığı, ancak bu ihalede de ortak hareket eden ve ihale üzerinde bırakılan Şenbay A.Ş. ve Ermit Ltd. Şti. iş ortaklığı ile isteklilerden Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş. – YSE Yapı San. ve Tic. A. Ş.-Çelikler Taah. İnş. ve San.  A. Ş. iş ortaklığı tarafından aynı yöntemin uygulandığı, nitekim Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş.- YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş. – Çelikler Taah. İnş. ve San.  A.Ş. iş ortaklığının 613.890.822 TL teklif fiyatı kapsamında 16.000 m³ kazı için 32.000 TL birim fiyattan toplam 513.000.000 TL fiyat öngörüldüğü (toplam teklif fiyatın % 83,5’i), Şenbay A.Ş. ve Ermit Ltd. Şti. iş ortaklığının 549.266.549 TL teklif fiyatı kapsamında 16.000 m³ kazı için 29.700 TL birim fiyattan toplam 476.031.000 TL fiyat öngörüldüğü (toplam teklif fiyatın % 86,5’i), bu nedenle başvuru konusu ihale kapsamında ihale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalanarak işin yapılmasına başlanması halinde sözleşme fiyatının işin yapılmasına yetmeyeceği, çok yüksek kârlı olarak teklif edilen altyapı kalemlerin tamamlanmasından sonra işin yine ikmale gitmesinin gerekeceği ve kamu zararının oluşacağı,” şeklinde ifade ettiği 7 nci iddiasına ilişkin olarak Kurulca, iddianın yerinde olmadığı yönünde karar verilmiştir.

İncelemeye konu ihaleye ilişkin olarak başvuru sahibinin yukarıda aktarılan iddiası kapsamında yapılan incelemede;

Niteliği, türü ve miktarı “Kars-Gürcistan sınırı arasında yaklaşık 76 km uzunluğunda ve altyapısı çift, üstyapısı tek hatlı olarak inşa edilecek olan demiryolunun altyapı ve üstyapı inşaatı ile elektrifikasyon, sinyalizasyon ve telekomünikasyon tesislerinin yapımı” şeklinde olan“2007/87004 İhale Kayıt Numaralı “Türkiye – Gürcistan (Kars – Tiflis) Demiryol Türkiye Kesimi İnşaatı” yapım işinin, idare (Ulaştırma Bakanlığı Demiryolları, Limanlar ve Hava Meydanları İnşaatı Genel Müdürlüğü)  tarafından 31.08.2007 tarihinde ihaleye çıkarıldığı; yaklaşık maliyeti 321.997.364,00 TL olarak belirlenen ihalenin en düşük fiyat teklif eden Çelikler Taah. İnş. ve San. A.Ş. &  Özgün Yapı San. ve Tic. A.Ş. iş ortaklığının üzerinde bırakıldığı ve 289.838.988,00 TL ihale bedeli üzerinden anılan istekli ile 02.05.2008 tarihinde sözleşme imzalandığı tespit edilmiş olup,

Diğer taraftan, inceleme konusu ihalenin “Türkiye-Gürcistan (Kars-Tiflis) Demiryolu Alt ve Üst Yapı İkmal İnşaatı” adı altında 16.07.2007 tarihinde ilan edildiği; istasyon tesisleri hariç olmak üzere geri kalan demiryolu altyapı ve üstyapı işlerinin “kesin proje” üzerinden birim fiyat teklif alınan ihalenin onay belgesinde işin türü ve miktarı veya kapsamı “Kars – Gürcistan sınırı arasında 73 km uzunluğunda çift hatlı demiryolu inşaatının eksik kalan altyapı imalatları ile Kars’tan Erzurum istikametine doğru yaklaşık 10 km’lik ilave demiryolu olmak üzere toplam 83 km uzunluğunda çift hatlı demiryolu üstyapı, elektrifikasyon, sinyalizasyon ve telekomünikasyon imalatlarının yapımı” şeklinde ifade edildiği,

Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı (Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü) tarafından karma teklif almak suretiyle gerçekleştirilen “Türkiye-Gürcistan (Kars-Tiflis) Demiryolu Alt ve Üstyapı İkmal İnşaatıYapımı” ihalesine ilişkin yaklaşık maliyetin Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü (Demiryollar, Limanlar ve Hava Meydanları İnşaatı Genel Müdürlüğü) birim fiyatları ile özel fiyatlar esas alınarak idarece;

Bileşenleri dikkate alınmak suretiyle toplam 711.740.804,90 TL olarak hesaplandığı,

Bahse konu ihalede 24 adet ihale dokümanı satın alındığı, 26.03.2012tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 6 istekli tarafından teklif verildiği, idarece geçerli teklifler üzerinden yapım işlerinde aşırı düşük sınır değerin 460.384.871,94 TL olarak hesaplandığı, verilen geçerli tekliflerin bu değerin üzerinde olduğu için, idarece 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifler üzerinde aşırı düşük teklif uygulaması yapılmadan en düşük teklif esasına göre ihalenin 549.266.529,69 TL teklif bedelli Şenbay Mad. Tur. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. & Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı,

Anlaşılmıştır.

İdarenin yaklaşık maliyetindeki altyapı iş grubuna ilişkin parasal tutarların çoğunluğuna karşılık gelen metrajlar ile, idarece geçerli teklif olarak belirlenen üç isteklinin (ihale üzerinde bırakılan isteklinin, Comsa SA & Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. & Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ve Gülermak Ağır San. İnş. Taah. A.Ş. & Kolin İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş. iş ortaklığının) birim fiyat cetvelindeki “Teklif Birim Fiyatlı İşler”e ilişkin metrajlarının karşılaştırılmasına yönelik olarak yapılan incelemede;

İdarenin altyapı imalatlarına ilişkin teklif birim fiyat metrajlarına bakıldığında; altyapı imalatı iş grubu olan “Güzergah işleri” imalatlarına ilişkin yaklaşık maliyetin 67.209.883,36 TL olduğu, bu tutarın % 62 sini de “Y-101.1” pozlu “Güzergah kazı işleri” iş kalemi imalatının oluşturduğu anlaşılmıştır. İdarenin “Altyapı” imalatlarına ilişkin yaklaşık maliyet bileşenleri ile geçerli teklifler bu açıdan karşılaştırıldığında;

Yukarıda verilen tabloyu oluşturan icmallere ilişkin geçerli üç teklifin ayrıntılarına bu açıdan bakıldığında, geçerli teklif sahibi isteklilerin, güzergah işlerindeki kazılardaki teklif birim fiyatlarının idarece kabul edilen fiyatın çok fazla üzerinde olduğu, bu fazlalığın, karma teklifin birim fiyat kısımlarına ilişkin altyapı imalatlarının “Güzergah kazı işleri” iş kalemine ilişkin idarece 2,58 TL/m³ olarak alınan kazı birim fiyatına karşılık olarak; ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından 29,70 TL/m³ olarak, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen istekli tarafından 0,01 TL/m³ olarak ve diğer geçerli teklif sahibi olarak belirlenen istekli tarafından 1,25 TL/m3 olarak vermesinden; güzergah dolgu işlerine ilişkin ise, idarece 0,15 TL/m³ olarak alınan birim fiyata karşılık, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından 4,90 TL/m³, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen istekli tarafından 19,00 TL/m³ ve diğer geçerli teklif sahibi olarak belirlenen istekli tarafından da 6,16 TL/m³ olarak verilmesinden kaynaklandığının açıkca anlaşıldığı, tablo icmaline bakıldığında, geçerli teklif sahibi olarak belirlenen üç istekli tarafından, altyapı imalatlarından menfez, alt geçit, köprü-viyadük, tünel ve aç-kapa tünel birim fiyatlarına ilişkin olarak idarece hesaplanan miktarlara karşılık çok düşük birim fiyatların verildiği,

Aynı şekilde üstyapı imalatları iş gurubuna ilişkin yukarıda verilen tablodan, geçerli teklif sahibi olarak belirlenen üç istekli tarafından kazı imalatının az olduğu, daha çok malzeme imalatlarının bulunduğu “Üstyapı” imalatlarında ise, istekli tarafından idarece öngörülen tutarın çok çok altında birim fiyat teklif edildiği,

Tespit edilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 7 nolu eki olan “Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşme” nin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 11.3. maddesinde;

          “Yukarıda belirtilen yılı ödenekleri, toplam sözleşme bedeli içinde kalmak kaydıyla Yüklenicinin de görüşü alınarak artırılabilir. Yüklenici artırılan ödenekleri, onaylanan revize iş programına uygun şekilde yılı içinde imalat olarak gerçekleştirmek zorundadır.” hükmü,

          Aynı Tip Sözleşmenin devam eden 29.2 maddesinin teklif birim fiyat sözleşmeler için olan dip notunda;

“29.2.İş kalemi miktarının değişmesi

29.2.1.Sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her hangi bir iş kaleminin miktarında, işin devamı sırasında % 20’yi aşan artışın meydana gelmesi ve toplam artışın aynı zamanda sözleşme bedelinin yüzde 1’ini geçmesi halinde, artışın sözleşme bedeli içindeki payı nispetinde ilgili iş kalemine ait birim fiyat aşağıda gösterildiği şekilde revize edilir ve bu iş kaleminin yüzde yirmi artışı aşan kısmına revize birim fiyat üzerinden ödeme yapılır.” hükmü ile,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 8 nolu eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İş Programı” başlıklı 17 inci maddesinin (1), (6) ve (7) bendlerinde;

“(1) Yüklenici, sözleşme veya eklerinde belirlenen süre içinde, idarece verilen örneklere uygun bir iş programını hazırlayarak, onaylanmak üzere idareye teslim edecektir.

 (6) Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.

(7) İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde yeni süreye göre revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır.” hükümleri yer almakta olup,

Diğer yandan ise teklif birim fiyat üzerinden imzalanacak sözleşmelerde fiyat farkı verilmesi durumunda bunun nasıl uygulanacağının idarelerce uygulamalarına ilişkin İdari Şartnamelerin ilgili kısımlarında yapılacak düzenlemeler ile belirleneceği hüküm altına alınmıştır.

            Yukarıda aktarılan Yönetmelik eki mevzuat düzenlemeleri uyarınca,  isteklilerin tekliflerini hazırlarken basiretli tacir mantığı ile hareket ederek, işin bütününü bitirecek şekilde hesaplamalar yapılarak teklif hazırlamaları, ihale dokümanında ve eki projesinde belirtilen kriterlerin dışına çıkılmadan, idarece onaylanan ve işin yapım süresini kapsayan iş programına paralel olarak, iş programında belirtilen imalatlara ilişkin idarece öngörülen uygulama ayına düşen ödenek dilimleri üzerinden toplam sözleşme bedeli içinde kalmak şartıyla fen ve sanat kurallarına uygun ve zorunlu olarak yüklenici tarafından hazırlanan teklif ile gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Yukarıda verilen mevzuat hükümlerinden, yüklenicinin, teklifini hazırlarken teklif bedelini oluşturan işi kalemlerine ilişkin yapılacak fiyatlandırmanın iş programına uygun olarak sözleşme tasarısında belirtilen ödenek diliminin toplam sözleşme bedeli içinde kalacak şekilde hazırlamasının gerekmekte olduğu hususu ile,

İhale konusu işin, karma teklif verilmek suretiyle ihale edildiği ve karma teklife ilişkin yaklaşık maliyetin yaklaşık % 0,5 ini de anahtar teslimi götürü bedel işlerin oluşturduğu, geri kalan yaklaşık % 99,5 unun da teklif birim fiyatlı işlerin oluşturduğu hususları göz önüne alındığında;

Söz konusu ihalede, idarece hesaplanan aşırı düşük sınır değerin üzerinde kalan ve aşırı düşük teklif açıklaması yapılmadan ihale üzerinde bırakılan en düşük teklif sahibi isteklinin, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen istekli ile geçerli teklif olarak belirlenen diğer isteklinin, idarenin yaklaşık maliyetinin % 99,5 unu oluşturanaltyapı imalatlarının “Güzergah kazı işleri” iş kalemine ilişkin idarece kabul edilen kazı birim fiyatlarına karşılık, geçerli üç teklifin ayrıntılarına bu açıdan bakıldığında, geçerli teklif sahibi isteklilerin, güzergah işleri kazılardaki teklif birim fiyatlarının idarece kabul edilen fiyatlardan çok fazla olduğu, bu fazlalığın, karma teklifin birim fiyat kısımlarına ilişkin altyapı imalatlarının “Güzergah kazı işleri” iş kalemine ilişkin idarece kabul edilmiş 2,58 TL/m³ lük kazı fiyatına karşılık olarak, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından 29,70 TL/m³ olarak vermesinden; güzergah dolgu işlerine ilişkin idarece kabul edilmiş 0,15 TL/m³ birim fiyatına karşılık olarak, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen istekli tarafından 19,00 TL/m³ olarak ve Gülermak Ağır San. İnş. Taah. A. Ş. & Kolin İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş. iş ortaklığı tarafından da 6,16 TL/m³ olarak verilmesinden kaynaklandığının açıkca anlaşıldığı, tablo icmaline bakıldığında, altyapı imalatlarından menfez, alt geçit, köprü-viyadük, tünel ve aç-kapa tünel birim fiyatlarına ilişkin olarak idarece hesaplanan miktarlara karşılık çok düşük birim fiyatların verilmesinden kaynaklandığının açık anlaşılmıştır.

Bu durum da, karma teklif almak suretiyle gerçekleştirilen ihale konusu işin “Türkiye-Gürcistan (Kars-Tiflis) Demiryolu Alt ve Üstyapı İkmal İnşaatı Yapımı” işi olduğu, bu işe ilişkin olarak % 99,5 u birim fiyat olacak şekilde karma sözleşmenin imzalanacağı ve bu sözleşmenin teklif birim fiyatlı kısımlarında, iş artışının en fazla bu kısımlara ilişkin sözleşme bedelinin % 20’si kadar olabileceği, iş artışının yapıldığı iş kaleminin bir noktadan sonra bedelinin düşürüldüğü revize fiyat uygulamasının da, sözleşmede yer aldığı, diğer yandan da fiyat farkı verilmesi halinde iş programının aksaması ile bu unsurun fazla çalışacağı ve bu yönden de Kamunun-Hazinenin zarara uğratılacağı hususları da göz önüne alındığında, altyapı kazılarında idarece belirlenen miktarlarda fen ve sanat kurallarına uygun olarak artış yapılması gerektiğinin idarece kabul edilmesi durumunda, imzalanacak karma sözleşmenin birim fiyat kısımlarına ilişkin miktar artışının ve buna ilişkin oluşan parasal tutarın makul ölçüler dışında yapılması ile ödemeye ilişkin nakdi gerçekleştirme oranının projede öngörülen fiziki gerçekleşme oranının üzerinde oluşacağı nedeniyle, işin planlanan süresinde ve ödenek dilimi üzerinden bitirilemeyeceği ve kamu zararının ortaya çıkmasına neden olacağı düşüncesiyle, teklif birim fiyat hesap cetvelinde idarece verilen miktarların istekliler tarafından değiştirilemeyeceği hususu da göz önüne alındığında, isteklilerin teklif bedelinin iş programına uygun olarak verilen ödenek dilimlerini göz ardı ederek düşük tutulması ile imalata önce girecek iş kalemi bedellerinin yüksek tutulması şeklinde teklif hazırlanması durumunda, hem aşırı düşük sınır değerin altında kalmaları durumunda teklif bedelinin % 80 lik kısmının birim fiyatların üzerinde çıkması nedeni ile analiz sunmalarının zorunluluğunun ortadan kalmasına neden olacak, hem de sözleşmenin uygulanması sırasında, bu iş kalemlerinin fiziki gerçekleşme oranına karşılık nakdi gerçekleşme oranının çok üstünde çıkmasına ve işin planlanan ödenekler üzerinden yürütülmesinin aksamasına neden olacaktır.

            İsteklilerin tekliflerini hazırlarken basiretli tacir mantığı ile hareket ederek, ihale dokümanında projesinde belirtilen kriterlerin dışına mevzuatın öngördüğü ölçüler aşılmadan, idarece onaylanan ve işin yapım süresini kapsayan iş programına paralel olarak, idarece onaylanan iş programının öngördüğü dilimlerde yapılacak imalat bedellerinin idarece verilen birim fiyat tariflerine göre fiyatlandırarak yerine getirilmesinde sorumlu oldukları hususları mevzuatta açıkça yazılmamasına rağmen, mevzuatın gerekçesinden bu hususların açık anlaşıldığı bu durumda, isteklinin teklifinin birim fiyatlı kalemlerdeki kazı maliyetlerine idareye oranla yüksek, malzeme girdisi ile yapılan imalatlara ilişkin diğer üst yapı imalatlarına düşük fiyat verilmesinin, teklifte bir nevi dolaylı manüplasyon yapıldığı sonucunu doğurduğu, böyle bir teklif ile sözleşmenin yürütülmesi sonucunda, işin belirlenensüresi içinde, sözleşmede belirtilen ilk sözleşme bedeli ve yasal iş artışları çerçevesinde tamamlanamayacağının açık olduğunun öngörülmesine rağmen, ihale işlemlerinin bu tür teklif veren istekliler nezdinde bırakılması ile diğer isteklinin teklifinin geçerli teklif olarak değerlendirilmesi yönünde gerçekleştirilen işlemler ile, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesindeki temel ilkelerden kaynakların verimli kullanılması ve ihtiyacın uygun şartlarla zamanında karşılanması ilkelerinin ön planda açık olarak zedelendiği değerlendirilmiştir.

Bu durumda, anılan Kanunun “Görevlilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 60. maddesinde ise; “İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.

Bu Kanun kapsamına giren işlerden dolayı yargı organlarınca herhangi bir ceza verilmiş olanlar, bu Kanun kapsamına giren bütün kamu kurum ve kuruluşlarınca bu Kanunun ve ilgili diğer mevzuatın uygulanması ile görevli ve yetkili kadrolara atanamaz ve görev alamazlar.

          5 inci maddede belirtilen ilkelere ve 62 nci maddede belirtilen kurallara aykırı olarak ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale yapanlar hakkında da yukarıda belirtilen müeyyideler uygulanır.” hükmü, karşısında,

            İsteklinin teklifinin birim fiyatlı kalemlerdeki kazı maliyetlerine idareye oranla yüksek, malzeme girdisi ile yapılan imalatlara ilişkin diğer üst yapı imalatlarına düşük fiyat verilmesinin, teklifte bir nevi dolaylı manüplasyon yapıldığı sonucunu doğuran teklif ile sözleşmenin yürütülmesi sonucunda, işin belirlenen süresi içinde, sözleşmede belirtilen ilk sözleşme bedeli ve yasal iş artışları çerçevesinde tamamlanamayacağının açık olduğunun öngörülmesine rağmen, ihalede ihale üzerinde bırakılan ekonomik açıdan en avantajlı teklif ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliler ile diğer isteklinin teklifinin geçerli teklif olarak değerlendirilmesine ilişkin gerçekleştirilen işlemler ile, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesindeki temel ilkelerden kaynakların verimli kullanılması ve ihtiyacın uygun şartlarla zamanında karşılanması ilkelerinin ön planda açık olarak zedelenmesine sebep olunduğundan, bu ihale işlemlerini gerçekleştiren, ihale yetkilisi ve komisyon üyeleri hakkında incelenmek ve soruşturulmak üzere Başbakanlık Teftiş Kurulu Başkanlığına bildirimde bulunulması gerektiği yönündeki düşüncem ile, karara katılıyorum.

            II-Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde; “Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A. Ş. – YSE Yapı San. ve Tic. A. Ş.-Çelikler Taah. İnş. ve San.  A.Ş.. iş ortaklığında yer alan Çelikler Taah. İnş. ve San.  A.Ş. tarafından anahtar teknik personel olarak bildirilen kişinin Çelikler Taah. İnş. ve San.  A. Ş.’de yönetim kurulu başkan yardımcısı, YSE A. Ş.’nde yönetim kurulu başkanı olarak görev yaptığı, bu görevleri yürüten kişinin anahtar teknik personel olarak çalışmasının mümkün ve gerçekçi olmadığı, ayrıca bu durumun Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde belirtilen anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden isteklinin bünyesinde çalışmakta olanların isteklinin bünyesinde görev yaptıkları sürece başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamayacağı şartına da aykırı olduğu,” şeklinde ifade ettiği 9 uncu iddiasına ilişkin olarak Kurulca, idarece Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A. Ş. – YSE Yapı San. ve Tic. A. Ş.- Çelikler Taah. İnş. ve San.  A. Ş. iş ortaklığı tarafından anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin iş ortaklığının iki ortağında da yönetim kurulu üyesi olması sebebiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin kamu ihale mevzuatına uygun olmadığı yönünde karar verilmiştir.

İhale konusu işe ait idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde, isteklilerin anahtar teknik personel olarak en az beş yıl deneyimli bir adet inşaat, bir adet harita ve bir adet elektrik mühendisi çalıştırmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir.

            19.06.2012 tarihli ihale komisyon kararı tutanağında Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş – YSE Yapı San. ve Tic. A. Ş.- Çelikler Taah. İnş. ve San.  A. Ş. iş ortaklığı tarafından Bilal Çelik’in anahtar teknik personel olarak gösterildiği, bu şahıs tarafından düzenlenen anahtar teknik personel beyannamesinde; “İhale tarihi itibarıyla YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş.’nin bünyesinde anahtar teknik personel olarak çalışmaktayım. İhalenin anahtar teknik personel olarak çalıştığım YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş.’nin üzerine bırakılması durumunda, görev yaptığım süre boyunca başka bir gerçek veya tüzel kişi bünyesinde çalışmayacağım.” ifadelerinden yönetim kurulu üyelerinin şirketlerde çalışan olarak yer aldığının anlaşıldığı, ticaret sicil gazeteleri incelendiğinde anahtar teknik personel inşaat mühendisi Bilal Çelik’in 18.06.2010-14.03.2012 tarihleri arasında Çelikler Taah. İnş. ve San.  A. Ş.’de yönetim kurulu üyeliği, 11.08.2006-14.03.2012 tarihleri arasında YSE Yapı San. ve Tic. A. Ş.’de yönetim kurulu üyeliği görevinde bulunduğu ve her iki şirkette de aynı zaman dilimi içerisinde görev yaptığının tespit edildiği, dolayısıyla ihale tarihi olan 21.03.2012 tarihinden geriye doğru bir yıllık süre içerisinde Bilal Çelik’in anahtar teknik personel olarak başka bir tüzel kişide çalışmaması gerekirken bu tarihler arasında hem Çelikler Taah. İnş. ve San.  A. Ş.’de hem de YSE Yapı San. ve Tic. A. Ş.’de çalıştığının anlaşıldığı, bu sebeple teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği hususlarının belirtildiği görülmüştür. 

            Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş – YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş.- Çelikler Taah. İnş. ve San.  A.Ş. iş ortaklığı tarafından inşaat mühendisi Bilal Çelik’in, harita mühendisi Turan Özçelik’in ve elektrik mühendisi Selami Kabaklı’nın anahtar teknik personel olarak gösterildiği anlaşılmıştır.

            Söz konusu istekli tarafından teklif dosyası kapsamında Bilal Çelik’in YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş. bünyesinde bulunduğu hususunun tevsiki amacıyla                        YMM tarafından düzenlenen

ortaklık teyit belgesi sunulduğu, bu belgede YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş. ortaklarından % 8 hisseli inşaat mühendisi Bilal Çelik’in 19.02.2009 tarihinde yapılan olağan genel kurul toplantısında 3 yıl süreliğine yönetim kurulu başkanlığına seçildiği, 29.06.2009 tarih ve 7342 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edildiği, daha sonra 11.06.2010 tarihinde yapılan genel kurul toplantısında 3 yıl süreliğine yönetim kurulu başkanı seçildiği, 18.06.2010 tarih ve 7588 sayılı Türkiye Ticaret Sicili gazetesinde ilan edildiği, 08.03.2012 tarihinde yapılan genel kurul toplantısında 3 yıl süreliğine yönetim kurulu başkanı seçildiği, 14.03.2012 tarih ve 8026 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edildiği, halen anılan şirkette yönetim kurulu başkanı olarak görevine devam ettiği hususlarının beyan edildiği tespit edilmiştir.

İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40’ıncı maddesinde“(1) İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranır. Bu şart aynı pozisyon için tek bir mühendis veya mimar ile tevsik edilebileceği gibi farklı mühendis veya mimarlarla da tevsik edilebilir. Yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmez.

…

            (4) Anahtar teknik personelin ilgili meslek odasına kayıtlı olması zorunludur. Bu personelin mezuniyetinden itibaren geçecek süre en fazla beş yıl olarak öngörülebilir. Bu sürenin sağlandığı hususu mezuniyet belgesi ile, odaya kayıtlı olduğu hususu ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştığı hususu ise Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı “Hizmet Bildirimi” ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mezuniyet belgelerinin sunulması zorunludur.

            (5) Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olan mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler.

            (6) Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olanlar, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar.

            (7) Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./7 md.) Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükümleri yer almaktadır.

            Yukarıda aktarılan Yönetmelik hükümleri uyarınca anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırmasının ve bu durumun belgelendirilmesinin zorunlu olduğu, isteklinin bünyesinde çalıştığı hususunun Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı “Hizmet Bildirimi” ile tevsik edileceği, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyelerinin anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmayacağı, ayrıca anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olanların, isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamayacağı anlaşılmaktadır.

            Bu düzenlemelere göre anahtar teknik personel olarak bildirilen şahsın/şahısların ilan tarihinden geriye doğru bir yıl boyunca sadece istekli bünyesinde çalışması, başka firma/firmalar bünyesinde çalışmaması gerekmektedir. Yönetmelikte aranılan başka firma/firmalar bünyesinde çalışmama şartından ise, anahtar teknik personelin hizmet akdi ile bir işverene bağlı olarak çalışmaması durumunun anlaşılması gerektiği sonucuna varılmaktadır.

            “www.ticaretsicil.gov.tr” adresi üzerinde yapılan incelemede, 15.11.2011 tarih ve 7940 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi kayıtlarına göre Bilal Çelik’in Çelikler Taah. İnş. ve San.  A.Ş. yönetim kurulu başkan yardımcısı olarak seçildiği, 14.03.2012 tarih ve 8026 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi kayıtlarına göre Bilal Çelik’in Çelikler Taah. İnş. ve San.  A.Ş.’nin yönetim kurulu üyeliğinden istifasının kabul edildiği, 18.06.2010 tarih ve 7588 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi kayıtlarına göre Bilal Çelik’in YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş.’de yönetim kurulu başkanı olarak atandığı tespit edilmiştir.

             5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince köy ve mahalle muhtarları ile hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortaklarının Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından sigortalı sayılacağı hükme bağlanmış olmakla birlikte, ihale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40’ıncı maddesinde “Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olanlar, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar.” şeklinde ifade edilen hükmünden, anahtar teknik personel olarak bildirilen şahsın/şahısların ilan tarihinden geriye doğru bir yıl boyunca sadece istekli bünyesinde çalışması gerektiği, çalışma hususundan, ille de hizmet akti bulunması gerekliliğinin aranması gerekliliğinin anlaşılmadığı, Bilal Çelik’in YSE Yapı San. ve Tic. A. Ş.’de yönetim kurulu başkanı olarak atandığı ve ilk ilan tarihinden geriye doğru bir yıllık zaman dilimi içinde bu tüzel kişilikte yönetim kurulu başkanı olarak görev yaptığının açık anlaşıldığı,  yönetim kurulu üyeliğinde bulunmanın Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40’ıncı maddesinin altıncı fıkrasında belirtilen başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışma anlamına geldiğinin açık olarak anlaşılması nedeni ile, idarece Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş – YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş.- Çelikler Taah. İnş. ve San.  A.Ş. iş ortaklığı tarafından anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin, iş ortaklığının iki ortağında da yönetim kurulu üyesi olması sebebiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin kamu ihale mevzuatına uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

            Esasa etkili olmayan yukarıda aktarılan değerlendirmenin, bu hususlara ilişkin Kurul Kararı gerekçeleri içinde yer alması gerektiği yönündeki düşüncem ile, Kurul Kararına katılıyorum.

            Yukarıda aktarılan tespitler çerçevesinde, incelemeye konu ihaleyi gerçekleştiren idare açısından, idarece ihale üzerinde bırakılan istekli ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen isteklilerin teklifleri ile diğer isteklinin teklifinin uygun görülmesi işlemlerine ilişkin olarak, 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatına uygun olup olmadığıyönünde yapılan değerlendirmeden; anılan isteklilerintekliflerinin birim fiyatlı kalemlerdeki kazı maliyetlerine idareye oranla yüksek, malzeme girdisi ile yapılan imalatlara ilişkin diğer üst yapı imalatlarına düşük fiyat verilmesinin, tekliflerinde bir nevi dolaylı manüplasyon yapıldığı sonucunu doğuran teklifler ile sözleşmenin yürütülmesi sonucunda, işin belirlenen süresi içinde, sözleşmede belirtilen ilk sözleşme bedeli ve yasal iş artışları çerçevesinde tamamlanamayacağının açık olduğunun öngörülmesine rağmen, ihale işlemlerinin bu istekli üzerinde bırakılmasına ilişkin bu yönde gerçekleştirilen işlemler ile, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesindeki temel ilkelerden kaynakların verimli kullanılması ve ihtiyacın uygun şartlarla zamanında karşılanması ilkelerinin ön planda açık olarak zedelenmesine sebep olan ihale işlemlerini gerçekleştiren, ihale yetkilisi ve komisyon üyeleri hakkında anılan Kanunun 60 ıncı maddesi çerçevesinde incelenmek ve soruşturulmak üzere Başbakanlık Teftiş Kurulu Başkanlığına bildirimde bulunulması gerektiği,

            Diğer yandan, başvuru sahibinin 9 uncu iddiasına ilişkin olarak yukarıda aktarılan değerlendirme uyarınca, idarece gerçekleştirilen idari işlemlerin yerinde olduğu, bu nedenle bu hususa ilişkin yukarıda aktarılan gerekçenin Kurul kararı gerekçesi içinde yer alması gerektiği,

            Yönündeki düşüncem ile, bu ihaleye ilişkin olarak belirtilen iki husus dışında Kurulca verilen karara katılıyorum.

FARKLI GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde dile getirdiği 7 inci  iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemeye göre;

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde; “Kars-Tiflis Demiryolu Türkiye kısmının yapım işi için yapılan ilk ihalenin Özgün Yapı – Çelikler iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, işin yapımının Bayçel Group tarafından yürütüldüğü, altyapıya ilişkin iş kalemlerine çok yüksek, üst yapıya ilişkin iş kalemlerine çok düşük birim fiyat edilerek toplam teklif fiyatta elde edilen avantajla ihalenin alındığı, böylece işin yapımı sırasında öncelikle gerçekleştirilmesi gereken altyapı kalemlerinin karşılığında öngörülen ödeneğin tamamladığı ancak işin tamamının bitirilemediği, bu nedenle işin kalan kısmının ikmali için başvuru konusu ihalenin yapıldığı, ancak bu ihalede de ortak hareket eden ve ihale üzerinde bırakılan Şenbay A.Ş. ve Ermit Ltd. Şti. iş ortaklığı ile isteklilerden Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş. – YSE Yapı San. ve Tic. A. Ş.-Çelikler Taah. İnş. ve San.  A. Ş. iş ortaklığı tarafından aynı yöntemin uygulandığı, nitekim Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş.- YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş. – Çelikler Taah. İnş. ve San.  A.Ş. iş ortaklığının 613.890.822 TL teklif fiyatı kapsamında 16.000 m³ kazı için 32.000 TL birim fiyattan toplam 513.000.000 TL fiyat öngörüldüğü (toplam teklif fiyatın % 83,5’i), Şenbay A.Ş. ve Ermit Ltd. Şti. iş ortaklığının 549.266.549 TL teklif fiyatı kapsamında 16.000 m³ kazı için 29.700 TL birim fiyattan toplam 476.031.000 TL fiyat öngörüldüğü (toplam teklif fiyatın % 86,5’i), bu nedenle başvuru konusu ihale kapsamında ihale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalanarak işin yapılmasına başlanması halinde sözleşme fiyatının işin yapılmasına yetmeyeceği, çok yüksek kârlı olarak teklif edilen altyapı kalemlerin tamamlanmasından sonra işin yine ikmale gitmesinin gerekeceği ve kamu zararının oluşacağı,” şeklinde ifade ettiği 7 nci iddiasına ilişkin olarak Kurulca, iddianın yerinde olmadığı yönünde karar verilmiştir.

İncelemeye konu ihaleye ilişkin olarak başvuru sahibinin yukarıda aktarılan iddiası kapsamında yapılan incelemede;

Niteliği, türü ve miktarı “Kars-Gürcistan sınırı arasında yaklaşık 76 km uzunluğunda ve altyapısı çift, üstyapısı tek hatlı olarak inşa edilecek olan demiryolunun altyapı ve üstyapı inşaatı ile elektrifikasyon, sinyalizasyon ve telekomünikasyon tesislerinin yapımı” şeklinde olan“2007/87004 İhale Kayıt Numaralı “Türkiye – Gürcistan (Kars – Tiflis) Demiryol Türkiye Kesimi İnşaatı” yapım işinin, idare (Ulaştırma Bakanlığı Demiryolları, Limanlar ve Hava Meydanları İnşaatı Genel Müdürlüğü)  tarafından 31.08.2007 tarihinde ihaleye çıkarıldığı; yaklaşık maliyeti 321.997.364,00 TL olarak belirlenen ihalenin en düşük fiyat teklif eden Çelikler Taah. İnş. ve San. A.Ş. &  Özgün Yapı San. ve Tic. A.Ş. iş ortaklığının üzerinde bırakıldığı ve 289.838.988,00 TL ihale bedeli üzerinden anılan istekli ile 02.05.2008 tarihinde sözleşme imzalandığı tespit edilmiş olup,

Diğer taraftan, inceleme konusu ihalenin “Türkiye-Gürcistan (Kars-Tiflis) Demiryolu Alt ve Üst Yapı İkmal İnşaatı” adı altında 16.07.2007 tarihinde ilan edildiği; istasyon tesisleri hariç olmak üzere geri kalan demiryolu altyapı ve üstyapı işlerinin “kesin proje” üzerinden birim fiyat teklif alınan ihalenin onay belgesinde işin türü ve miktarı veya kapsamı “Kars – Gürcistan sınırı arasında 73 km uzunluğunda çift hatlı demiryolu inşaatının eksik kalan altyapı imalatları ile Kars’tan Erzurum istikametine doğru yaklaşık 10 km’lik ilave demiryolu olmak üzere toplam 83 km uzunluğunda çift hatlı demiryolu üstyapı, elektrifikasyon, sinyalizasyon ve telekomünikasyon imalatlarının yapımı” şeklinde ifade edildiği,

Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı (Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü) tarafından karma teklif almak suretiyle gerçekleştirilen “Türkiye-Gürcistan (Kars-Tiflis) Demiryolu Alt ve Üstyapı İkmal İnşaatı Yapımı” ihalesine ilişkin yaklaşık maliyetin Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü (Demiryollar, Limanlar ve Hava Meydanları İnşaatı Genel Müdürlüğü) birim fiyatları ile özel fiyatlar esas alınarak idarece;

Bileşenleri dikkate alınmak suretiyle toplam 711.740.804,90 TL olarak hesaplandığı,

Bahse konu ihalede 24 adet ihale dokümanı satın alındığı, 26.03.2012 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 6 istekli tarafından teklif verildiği, idarece geçerli teklifler üzerinden yapım işlerinde aşırı düşük sınır değerin 460.384.871,94 TL olarak hesaplandığı, verilen geçerli tekliflerin bu değerin üzerinde olduğu için, idarece 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifler üzerinde aşırı düşük teklif uygulaması yapılmadan en düşük teklif esasına göre ihalenin 549.266.529,69 TL teklif bedelli Şenbay Mad. Tur. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. & Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı,

Anlaşılmıştır.

İdarenin yaklaşık maliyetindeki altyapı iş grubuna ilişkin parasal tutarların çoğunluğuna karşılık gelen metrajlar ile, idarece geçerli teklif olarak belirlenen üç isteklinin (ihale üzerinde bırakılan isteklinin, Comsa SA & Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. & Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ve Gülermak Ağır San. İnş. Taah. A.Ş. & Kolin İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş. iş ortaklığının) birim fiyat cetvelindeki “Teklif Birim Fiyatlı İşler”e ilişkin metrajlarının karşılaştırılmasına yönelik olarak yapılan incelemede;

İdarenin altyapı imalatlarına ilişkin teklif birim fiyat metrajlarına bakıldığında; altyapı imalatı iş grubu olan “Güzergah işleri” imalatlarına ilişkin yaklaşık maliyetin 67.209.883,36 TL olduğu, bu tutarın % 62 sini de “Y-101.1” pozlu “Güzergah kazı işleri” iş kalemi imalatının oluşturduğu anlaşılmıştır. İdarenin “Altyapı” imalatlarına ilişkin yaklaşık maliyet bileşenleri ile geçerli teklifler bu açıdan karşılaştırıldığında;

Yukarıda verilen tabloyu oluşturan icmallere ilişkin geçerli üç teklifin ayrıntılarına bu açıdan bakıldığında, geçerli teklif sahibi isteklilerin, güzergah işlerindeki kazılardaki teklif birim fiyatlarının idarece kabul edilen fiyatın çok fazla üzerinde olduğu, bu fazlalığın, karma teklifin birim fiyat kısımlarına ilişkin altyapı imalatlarının “Güzergah kazı işleri” iş kalemine ilişkin idarece 2,58 TL/m³ olarak alınan kazı birim fiyatına karşılık olarak; ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından 29,70 TL/m³ olarak, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen istekli tarafından 0,01 TL/m³ olarak ve diğer geçerli teklif sahibi olarak belirlenen istekli tarafından 1,25 TL/m3 olarak vermesinden; güzergah dolgu işlerine ilişkin ise, idarece 0,15 TL/m³ olarak alınan birim fiyata karşılık, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından 4,90 TL/m³, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen istekli tarafından 19,00 TL/m³ ve diğer geçerli teklif sahibi olarak belirlenen istekli tarafından da 6,16 TL/m³ olarak verilmesinden kaynaklandığının açıkca anlaşıldığı, tablo icmaline bakıldığında, geçerli teklif sahibi olarak belirlenen üç istekli tarafından, altyapı imalatlarından menfez, alt geçit, köprü-viyadük, tünel ve aç-kapa tünel birim fiyatlarına ilişkin olarak idarece hesaplanan miktarlara karşılık çok düşük birim fiyatların verildiği,

Aynı şekilde üstyapı imalatları iş gurubuna ilişkin yukarıda verilen tablodan, geçerli teklif sahibi olarak belirlenen üç istekli tarafından kazı imalatının az olduğu, daha çok malzeme imalatlarının bulunduğu “Üstyapı” imalatlarında ise, istekli tarafından idarece öngörülen tutarın çok çok altında birim fiyat teklif edildiği,

Tespit edilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 7 nolu eki olan “Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşme” nin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 11.3. maddesinde;

          “Yukarıda belirtilen yılı ödenekleri, toplam sözleşme bedeli içinde kalmak kaydıyla Yüklenicinin de görüşü alınarak artırılabilir. Yüklenici artırılan ödenekleri, onaylanan revize iş programına uygun şekilde yılı içinde imalat olarak gerçekleştirmek zorundadır.” hükmü,

          Aynı Tip Sözleşmenin devam eden 29.2 maddesinin teklif birim fiyat sözleşmeler için olan dip notunda;

“29.2.İş kalemi miktarının değişmesi

29.2.1.Sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her hangi bir iş kaleminin miktarında, işin devamı sırasında % 20’yi aşan artışın meydana gelmesi ve toplam artışın aynı zamanda sözleşme bedelinin yüzde 1’ini geçmesi halinde, artışın sözleşme bedeli içindeki payı nispetinde ilgili iş kalemine ait birim fiyat aşağıda gösterildiği şekilde revize edilir ve bu iş kaleminin yüzde yirmi artışı aşan kısmına revize birim fiyat üzerinden ödeme yapılır.” hükmü ile,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 8 nolu eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İş Programı” başlıklı 17 inci maddesinin (1), (6) ve (7) bendlerinde;

“(1) Yüklenici, sözleşme veya eklerinde belirlenen süre içinde, idarece verilen örneklere uygun bir iş programını hazırlayarak, onaylanmak üzere idareye teslim edecektir.

 (6) Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.

(7) İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde yeni süreye göre revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır.” hükümleri yer almakta olup,

Diğer yandan ise teklif birim fiyat üzerinden imzalanacak sözleşmelerde fiyat farkı verilmesi durumunda bunun nasıl uygulanacağının idarelerce uygulamalarına ilişkin İdari Şartnamelerin ilgili kısımlarında yapılacak düzenlemeler ile belirleneceği hüküm altına alınmıştır.

            Yukarıda aktarılan Yönetmelik eki mevzuat düzenlemeleri uyarınca,  isteklilerin tekliflerini hazırlarken basiretli tacir mantığı ile hareket ederek, işin bütününü bitirecek şekilde hesaplamalar yapılarak teklif hazırlamaları, ihale dokümanında ve eki projesinde belirtilen kriterlerin dışına çıkılmadan, idarece onaylanan ve işin yapım süresini kapsayan iş programına paralel olarak, iş programında belirtilen imalatlara ilişkin idarece öngörülen uygulama ayına düşen ödenek dilimleri üzerinden toplam sözleşme bedeli içinde kalmak şartıyla fen ve sanat kurallarına uygun ve zorunlu olarak yüklenici tarafından hazırlanan teklif ile gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Yukarıda verilen mevzuat hükümlerinden, yüklenicinin, teklifini hazırlarken teklif bedelini oluşturan işi kalemlerine ilişkin yapılacak fiyatlandırmanın iş programına uygun olarak sözleşme tasarısında belirtilen ödenek diliminin toplam sözleşme bedeli içinde kalacak şekilde hazırlamasının gerekmekte olduğu hususu ile,

İhale konusu işin, karma teklif verilmek suretiyle ihale edildiği ve karma teklife ilişkin yaklaşık maliyetin yaklaşık % 0,5 ini de anahtar teslimi götürü bedel işlerin oluşturduğu, geri kalan yaklaşık % 99,5 unun da teklif birim fiyatlı işlerin oluşturduğu hususları göz önüne alındığında;

Söz konusu ihalede, idarece hesaplanan aşırı düşük sınır değerin üzerinde kalan ve aşırı düşük teklif açıklaması yapılmadan ihale üzerinde bırakılan en düşük teklif sahibi isteklinin, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen istekli ile geçerli teklif olarak belirlenen diğer isteklinin, idarenin yaklaşık maliyetinin % 99,5 unu oluşturanaltyapı imalatlarının “Güzergah kazı işleri” iş kalemine ilişkin idarece kabul edilen kazı birim fiyatlarına karşılık, geçerli üç teklifin ayrıntılarına bu açıdan bakıldığında, geçerli teklif sahibi isteklilerin, güzergah işleri kazılardaki teklif birim fiyatlarının idarece kabul edilen fiyatlardan çok fazla olduğu, bu fazlalığın, karma teklifin birim fiyat kısımlarına ilişkin altyapı imalatlarının “Güzergah kazı işleri” iş kalemine ilişkin idarece kabul edilmiş 2,58 TL/m³ lük kazı fiyatına karşılık olarak, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından 29,70 TL/m³ olarak vermesinden; güzergah dolgu işlerine ilişkin idarece kabul edilmiş 0,15 TL/m³ birim fiyatına karşılık olarak, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen istekli tarafından 19,00 TL/m³ olarak ve Gülermak Ağır San. İnş. Taah. A. Ş. & Kolin İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş. iş ortaklığı tarafından da 6,16 TL/m³ olarak verilmesinden kaynaklandığının açıkca anlaşıldığı, tablo icmaline bakıldığında, altyapı imalatlarından menfez, alt geçit, köprü-viyadük, tünel ve aç-kapa tünel birim fiyatlarına ilişkin olarak idarece hesaplanan miktarlara karşılık çok düşük birim fiyatların verilmesinden kaynaklandığının açık anlaşılmıştır.

Bu durum da, karma teklif almak suretiyle gerçekleştirilen ihale konusu işin “Türkiye-Gürcistan (Kars-Tiflis) Demiryolu Alt ve Üstyapı İkmal İnşaatı Yapımı” işi olduğu, bu işe ilişkin olarak % 99,5 u birim fiyat olacak şekilde karma sözleşmenin imzalanacağı ve bu sözleşmenin teklif birim fiyatlı kısımlarında, iş artışının en fazla bu kısımlara ilişkin sözleşme bedelinin % 20’si kadar olabileceği, iş artışının yapıldığı iş kaleminin bir noktadan sonra bedelinin düşürüldüğü revize fiyat uygulamasının da, sözleşmede yer aldığı, diğer yandan da fiyat farkı verilmesi halinde iş programının aksaması ile bu unsurun fazla çalışacağı ve bu yönden de Kamunun-Hazinenin zarara uğratılacağı hususları da göz önüne alındığında, altyapı kazılarında idarece belirlenen miktarlarda fen ve sanat kurallarına uygun olarak artış yapılması gerektiğinin idarece kabul edilmesi durumunda, imzalanacak karma sözleşmenin birim fiyat kısımlarına ilişkin miktar artışının ve buna ilişkin oluşan parasal tutarın makul ölçüler dışında yapılması ile ödemeye ilişkin nakdi gerçekleştirme oranının projede öngörülen fiziki gerçekleşme oranının üzerinde oluşacağı nedeniyle, işin planlanan süresinde ve ödenek dilimi üzerinden bitirilemeyeceği ve kamu zararının ortaya çıkmasına neden olacağı düşüncesiyle, teklif birim fiyat hesap cetvelinde idarece verilen miktarların istekliler tarafından değiştirilemeyeceği hususu da göz önüne alındığında, isteklilerin teklif bedelinin iş programına uygun olarak verilen ödenek dilimlerini göz ardı ederek düşük tutulması ile imalata önce girecek iş kalemi bedellerinin yüksek tutulması şeklinde teklif hazırlanması durumunda, hem aşırı düşük sınır değerin altında kalmaları durumunda teklif bedelinin % 80 lik kısmının birim fiyatların üzerinde çıkması nedeni ile analiz sunmalarının zorunluluğunun ortadan kalmasına neden olacak, hem de sözleşmenin uygulanması sırasında, bu iş kalemlerinin fiziki gerçekleşme oranına karşılık nakdi gerçekleşme oranının çok üstünde çıkmasına ve işin planlanan ödenekler üzerinden yürütülmesinin aksamasına neden olacaktır.

            İsteklilerin tekliflerini hazırlarken basiretli tacir mantığı ile hareket ederek, ihale dokümanında projesinde belirtilen kriterlerin dışına mevzuatın öngördüğü ölçüler aşılmadan, idarece onaylanan ve işin yapım süresini kapsayan iş programına paralel olarak, idarece onaylanan iş programının öngördüğü dilimlerde yapılacak imalat bedellerinin idarece verilen birim fiyat tariflerine göre fiyatlandırarak yerine getirilmesinde sorumlu oldukları hususları mevzuatta açıkça yazılmamasına rağmen, mevzuatın gerekçesinden bu hususların açık anlaşıldığı bu durumda, isteklinin teklifinin birim fiyatlı kalemlerdeki kazı maliyetlerine idareye oranla yüksek, malzeme girdisi ile yapılan imalatlara ilişkin diğer üst yapı imalatlarına düşük fiyat verilmesinin, teklifte bir nevi dolaylı manüplasyon yapıldığı sonucunu doğurduğu, böyle bir teklif ile sözleşmenin yürütülmesi sonucunda, işin belirlenensüresi içinde, sözleşmede belirtilen ilk sözleşme bedeli ve yasal iş artışları çerçevesinde tamamlanamayacağının açık olduğunun öngörülmesine rağmen, ihale işlemlerinin bu tür teklif veren istekliler nezdinde bırakılması ile diğer isteklinin teklifinin geçerli teklif olarak değerlendirilmesi yönünde gerçekleştirilen işlemler ile, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesindeki temel ilkelerden kaynakların verimli kullanılması ve ihtiyacın uygun şartlarla zamanında karşılanması ilkelerinin ön planda açık olarak zedelendiği değerlendirilmiştir.

Bu durumda, anılan Kanunun “Görevlilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 60. maddesinde ise; “İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.

Bu Kanun kapsamına giren işlerden dolayı yargı organlarınca herhangi bir ceza verilmiş olanlar, bu Kanun kapsamına giren bütün kamu kurum ve kuruluşlarınca bu Kanunun ve ilgili diğer mevzuatın uygulanması ile görevli ve yetkili kadrolara atanamaz ve görev alamazlar.

          5 inci maddede belirtilen ilkelere ve 62 nci maddede belirtilen kurallara aykırı olarak ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale yapanlar hakkında da yukarıda belirtilen müeyyideler uygulanır.” hükmü, karşısında,

            İsteklinin teklifinin birim fiyatlı kalemlerdeki kazı maliyetlerine idareye oranla yüksek, malzeme girdisi ile yapılan imalatlara ilişkin diğer üst yapı imalatlarına düşük fiyat verilmesinin, teklifte bir nevi dolaylı manüplasyon yapıldığı sonucunu doğuran teklif ile sözleşmenin yürütülmesi sonucunda, işin belirlenen süresi içinde, sözleşmede belirtilen ilk sözleşme bedeli ve yasal iş artışları çerçevesinde tamamlanamayacağının açık olduğunun öngörülmesine rağmen, ihalede ihale üzerinde bırakılan ekonomik açıdan en avantajlı teklif ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliler ile diğer isteklinin teklifinin geçerli teklif olarak değerlendirilmesine ilişkin gerçekleştirilen işlemler ile, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesindeki temel ilkelerden kaynakların verimli kullanılması ve ihtiyacın uygun şartlarla zamanında karşılanması ilkelerinin ön planda açık olarak zedelenmesine sebep olunduğu değerlendirilmiştir.

            Yukarıda aktarılan tespitler çerçevesinde, incelemeye konu ihaleyi gerçekleştiren idare açısından, idarece ihale üzerinde bırakılan istekli ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen isteklilerin teklifleri ile diğer isteklinin teklifinin uygun görülmesi işlemlerine ilişkin olarak, 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatına uygun olup olmadığıyönünde yapılan değerlendirmeden; anılan isteklilerintekliflerinin birim fiyatlı kalemlerdeki kazı maliyetlerine idareye oranla yüksek, malzeme girdisi ile yapılan imalatlara ilişkin diğer üst yapı imalatlarına düşük fiyat verilmesinin, tekliflerinde bir nevi dolaylı manüplasyon yapıldığı sonucunu doğuran teklifler ile sözleşmenin yürütülmesi sonucunda, işin belirlenen süresi içinde, sözleşmede belirtilen ilk sözleşme bedeli ve yasal iş artışları çerçevesinde tamamlanamayacağının açık olduğunun öngörülmesine rağmen, ihale işlemlerinin bu istekli üzerinde bırakılmasına ilişkin bu yönde gerçekleştirilen işlemler ile, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesindeki temel ilkelerden kaynakların verimli kullanılması ve ihtiyacın uygun şartlarla zamanında karşılanması ilkelerinin ön planda açık olarak zedelenmesine sebep olan ihale işlemlerini gerçekleştiren, ihale yetkilisi ve komisyon üyeleri hakkında anılan Kanunun 60 ıncı maddesi çerçevesinde incelenmek ve soruşturulmak üzere Başbakanlık Teftiş Kurulu Başkanlığına bildirimde bulunulması gerektiği yönündeki düşüncem ile, bu ihaleye ilişkin olarak belirtilen bu husus dışında Kurulca verilen karara katılıyorum.

FARKLI GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde dile getirdiği 9 uncu iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemeye göre;

            Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde; “Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A. Ş. – YSE Yapı San. ve Tic. A. Ş.-Çelikler Taah. İnş. ve San.  A.Ş.. iş ortaklığında yer alan Çelikler Taah. İnş. ve San.  A.Ş. tarafından anahtar teknik personel olarak bildirilen kişinin Çelikler Taah. İnş. ve San.  A. Ş.’de yönetim kurulu başkan yardımcısı, YSE A. Ş.’nde yönetim kurulu başkanı olarak görev yaptığı, bu görevleri yürüten kişinin anahtar teknik personel olarak çalışmasının mümkün ve gerçekçi olmadığı, ayrıca bu durumun Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde belirtilen anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden isteklinin bünyesinde çalışmakta olanların isteklinin bünyesinde görev yaptıkları sürece başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamayacağı şartına da aykırı olduğu,” şeklinde ifade ettiği 9 uncu iddiasına ilişkin olarak Kurulca, idarece Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A. Ş. – YSE Yapı San. ve Tic. A. Ş.- Çelikler Taah. İnş. ve San.  A. Ş. iş ortaklığı tarafından anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin iş ortaklığının iki ortağında da yönetim kurulu üyesi olması sebebiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin kamu ihale mevzuatına uygun olmadığı yönünde karar verilmiştir.

İhale konusu işe ait idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde, isteklilerin anahtar teknik personel olarak en az beş yıl deneyimli bir adet inşaat, bir adet harita ve bir adet elektrik mühendisi çalıştırmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir.

            19.06.2012 tarihli ihale komisyon kararı tutanağında Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş – YSE Yapı San. ve Tic. A. Ş.- Çelikler Taah. İnş. ve San.  A. Ş. iş ortaklığı tarafından Bilal Çelik’in anahtar teknik personel olarak gösterildiği, bu şahıs tarafından düzenlenen anahtar teknik personel beyannamesinde; “İhale tarihi itibarıyla YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş.’nin bünyesinde anahtar teknik personel olarak çalışmaktayım. İhalenin anahtar teknik personel olarak çalıştığım YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş.’nin üzerine bırakılması durumunda, görev yaptığım süre boyunca başka bir gerçek veya tüzel kişi bünyesinde çalışmayacağım.” ifadelerinden yönetim kurulu üyelerinin şirketlerde çalışan olarak yer aldığının anlaşıldığı, ticaret sicil gazeteleri incelendiğinde anahtar teknik personel inşaat mühendisi Bilal Çelik’in 18.06.2010-14.03.2012 tarihleri arasında Çelikler Taah. İnş. ve San.  A. Ş.’de yönetim kurulu üyeliği, 11.08.2006-14.03.2012 tarihleri arasında YSE Yapı San. ve Tic. A. Ş.’de yönetim kurulu üyeliği görevinde bulunduğu ve her iki şirkette de aynı zaman dilimi içerisinde görev yaptığının tespit edildiği, dolayısıyla ihale tarihi olan 21.03.2012 tarihinden geriye doğru bir yıllık süre içerisinde Bilal Çelik’in anahtar teknik personel olarak başka bir tüzel kişide çalışmaması gerekirken bu tarihler arasında hem Çelikler Taah. İnş. ve San.  A. Ş.’de hem de YSE Yapı San. ve Tic. A. Ş.’de çalıştığının anlaşıldığı, bu sebeple teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği hususlarının belirtildiği görülmüştür. 

            Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş – YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş.- Çelikler Taah. İnş. ve San.  A.Ş. iş ortaklığı tarafından inşaat mühendisi Bilal Çelik’in, harita mühendisi Turan Özçelik’in ve elektrik mühendisi Selami Kabaklı’nın anahtar teknik personel olarak gösterildiği anlaşılmıştır.

            Söz konusu istekli tarafından teklif dosyası kapsamında Bilal Çelik’in YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş. bünyesinde bulunduğu hususunun tevsiki amacıyla                        YMM tarafından düzenlenen

ortaklık teyit belgesi sunulduğu, bu belgede YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş. ortaklarından % 8 hisseli inşaat mühendisi Bilal Çelik’in 19.02.2009 tarihinde yapılan olağan genel kurul toplantısında 3 yıl süreliğine yönetim kurulu başkanlığına seçildiği, 29.06.2009 tarih ve 7342 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edildiği, daha sonra 11.06.2010 tarihinde yapılan genel kurul toplantısında 3 yıl süreliğine yönetim kurulu başkanı seçildiği, 18.06.2010 tarih ve 7588 sayılı Türkiye Ticaret Sicili gazetesinde ilan edildiği, 08.03.2012 tarihinde yapılan genel kurul toplantısında 3 yıl süreliğine yönetim kurulu başkanı seçildiği, 14.03.2012 tarih ve 8026 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edildiği, halen anılan şirkette yönetim kurulu başkanı olarak görevine devam ettiği hususlarının beyan edildiği tespit edilmiştir.

İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40’ıncı maddesinde“(1) İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranır. Bu şart aynı pozisyon için tek bir mühendis veya mimar ile tevsik edilebileceği gibi farklı mühendis veya mimarlarla da tevsik edilebilir. Yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmez.

…

            (4) Anahtar teknik personelin ilgili meslek odasına kayıtlı olması zorunludur. Bu personelin mezuniyetinden itibaren geçecek süre en fazla beş yıl olarak öngörülebilir. Bu sürenin sağlandığı hususu mezuniyet belgesi ile, odaya kayıtlı olduğu hususu ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştığı hususu ise Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı “Hizmet Bildirimi” ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mezuniyet belgelerinin sunulması zorunludur.

            (5) Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olan mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler.

            (6) Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olanlar, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar.

            (7) Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./7 md.) Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükümleri yer almaktadır.

            Yukarıda aktarılan Yönetmelik hükümleri uyarınca anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırmasının ve bu durumun belgelendirilmesinin zorunlu olduğu, isteklinin bünyesinde çalıştığı hususunun Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı “Hizmet Bildirimi” ile tevsik edileceği, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyelerinin anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmayacağı, ayrıca anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olanların, isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamayacağı anlaşılmaktadır.

            Bu düzenlemelere göre anahtar teknik personel olarak bildirilen şahsın/şahısların ilan tarihinden geriye doğru bir yıl boyunca sadece istekli bünyesinde çalışması, başka firma/firmalar bünyesinde çalışmaması gerekmektedir. Yönetmelikte aranılan başka firma/firmalar bünyesinde çalışmama şartından ise, anahtar teknik personelin hizmet akdi ile bir işverene bağlı olarak çalışmaması durumunun anlaşılması gerektiği sonucuna varılmaktadır.

            “www.ticaretsicil.gov.tr” adresi üzerinde yapılan incelemede, 15.11.2011 tarih ve 7940 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi kayıtlarına göre Bilal Çelik’in Çelikler Taah. İnş. ve San.  A.Ş. yönetim kurulu başkan yardımcısı olarak seçildiği, 14.03.2012 tarih ve 8026 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi kayıtlarına göre Bilal Çelik’in Çelikler Taah. İnş. ve San.  A.Ş.’nin yönetim kurulu üyeliğinden istifasının kabul edildiği, 18.06.2010 tarih ve 7588 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi kayıtlarına göre Bilal Çelik’in YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş.’de yönetim kurulu başkanı olarak atandığı tespit edilmiştir.

             5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince köy ve mahalle muhtarları ile hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortaklarının Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından sigortalı sayılacağı hükme bağlanmış olmakla birlikte, ihale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40’ıncı maddesinde “Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olanlar, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar.” şeklinde ifade edilen hükmünden, anahtar teknik personel olarak bildirilen şahsın/şahısların ilan tarihinden geriye doğru bir yıl boyunca sadece istekli bünyesinde çalışması gerektiği, çalışma hususundan, ille de hizmet akti bulunması gerekliliğinin aranması gerekliliğinin anlaşılmadığı, Bilal Çelik’in YSE Yapı San. ve Tic. A. Ş.’de yönetim kurulu başkanı olarak atandığı ve ilk ilan tarihinden geriye doğru bir yıllık zaman dilimi içinde bu tüzel kişilikte yönetim kurulu başkanı olarak görev yaptığının açık anlaşıldığı,  yönetim kurulu üyeliğinde bulunmanın Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40’ıncı maddesinin altıncı fıkrasında belirtilen başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışma anlamına geldiğinin açık olarak anlaşılması nedeni ile, idarece Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş – YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş.- Çelikler Taah. İnş. ve San.  A.Ş. iş ortaklığı tarafından anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin, iş ortaklığının iki ortağında da yönetim kurulu üyesi olması sebebiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin kamu ihale mevzuatına uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

            Yukarıda aktarılan tespitler çerçevesinde, başvuru sahibinin 9 uncu iddiasına ilişkin olarak esasa etkili olmayan yukarıda aktarılan değerlendirme uyarınca, idarece gerçekleştirilen idari işlemlerin yerinde olduğu, bu nedenle bu hususa ilişkin yukarıda aktarılan gerekçenin Kurul kararı gerekçesi içinde yer alması gerektiği, yönündeki düşüncem ile, bu ihaleye ilişkin olarak belirtilen bu husus dışında Kurulca verilen karara katılıyorum.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin 3., 7. ve 9. iddialarına ilişkin olarak;

3-) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan teklif mektubunun standart forma uygun olmadığı, matbu 6’ncı maddenin kasten değiştirildiği, eki cetvellerde Şenbay A.Ş.’den kaynaklanan imza eksikliğinin bulunduğu,

7-) Kars-Tiflis Demiryolu Türkiye kısmının yapım işi için yapılan ilk ihalenin Özgün Yapı – Çelikler iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, işin yapımının Bayçel Group tarafından yürütüldüğü, altyapıya ilişkin iş kalemlerine çok yüksek, üst yapıya ilişkin iş kalemlerine çok düşük birim fiyat edilerek toplam teklif fiyatta elde edilen avantajla ihalenin alındığı, böylece işin yapımı sırasında öncelikle gerçekleştirilmesi gereken altyapı kalemlerinin karşılığında öngörülen ödeneğin tamamladığı ancak işin tamamının bitirilemediği, bu nedenle işin kalan kısmının ikmali için başvuru konusu ihalenin yapıldığı, ancak bu ihalede de ortak hareket eden ve ihale üzerinde bırakılan Şenbay A.Ş. ve Ermit Ltd. Şti. iş ortaklığı ile isteklilerden Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş. – YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş.-Çelikler Taah. İnş. ve San.  A.Ş. iş ortaklığı tarafından aynı yöntemin uygulandığı, nitekim Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş.- YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş. – Çelikler Taah. İnş. ve San.  A.Ş. iş ortaklığının 613.890.822 TL teklif fiyatı kapsamında 16.000 m3 kazı için 32.000 TL birim fiyattan toplam 513.000.000 TL fiyat öngörüldüğü (toplam teklif fiyatın %83,5’i), Şenbay A.Ş. ve Ermit Ltd. Şti. iş ortaklığının 549.266.549 TL teklif fiyatı kapsamında 16.000 m3 kazı için 29.700 TL birim fiyattan toplam 476.031.000 TL fiyat öngörüldüğü (toplam teklif fiyatın %86,5’i), bu nedenle başvuru konusu ihale kapsamında ihale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalanarak işin yapılmasına başlanması halinde sözleşme fiyatının işin yapılmasına yetmeyeceği, çok yüksek kârlı olarak teklif edilen altyapı kalemlerin tamamlanmasından sonra işin yine ikmale gitmesinin gerekeceği ve kamu zararının oluşacağı,

9-)  Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş. – YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş.-Çelikler Taah. İnş. ve San.  A.Ş.. iş ortaklığında yer alan Çelikler Taah. İnş. ve San.  A.Ş. tarafından anahtar teknik personel olarak bildirilen kişinin Çelikler Taah. İnş. ve San.  A.Ş.’de yönetim kurulu başkan yardımcısı, YSE A.Ş.’nde yönetim kurulu başkanı olarak görev yaptığı, bu görevleri yürüten kişinin anahtar teknik personel olarak çalışmasının mümkün ve gerçekçi olmadığı, ayrıca bu durumun Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde belirtilen anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden isteklinin bünyesinde çalışmakta olanların isteklinin bünyesinde görev yaptıkları sürece başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamayacağı şartına da aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin 3., 7. ve 9. iddialarına ilişkin Yönetmeliğin 18. maddesi çerçevesinde istenilen bilgi ve belgelerle sınırlı olarak yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıdadır:

Başvuru sahibinin 3. iddiasına ilişkin olarak;

Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından, sunulan karma teklif mektubunun 6. maddesinde, yukarıda belirtilen standart formunun 6. maddesinde yer alan, “İşin teklif birim fiyat cetvelinde” ifadesi yerine, “Teklif cetvelinde” ifadesine yer verildiği görülmüş olmakla birlikte, söz konusu mektubun standart form esas alınarak hazırlandığı, söz konusu farklılığın teklifin esasına etki edecek bir aykırılık olmadığı, teklif mektubunun taşıması zorunlu unsurları taşıdığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından sunulan teklif mektubunun standart forma uygun olmadığı yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ancak, anılan istekli tarafından sunulan karma teklif mektubu eki cetveller incelendiğinde, A.3-Alt Geçitler Birim Fiyat Teklif Cetvelinde, Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin kaşesinin ve yetkili kişinin imzasının bulunduğu, ancak Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.’nin kaşesi bulunmasına karşın yetkili kişinin imzasının bulunmadığı tespit edilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki “KİK015Y.5/Y” numaralı birim fiyat teklif cetveli standart formunun 3 numaralı dipnotunda; “Teklif vermeye yetkili kişi tarafından her sayfası ad soyad/ticaret unvanı yazılarak imzalanacaktır. Ortak girişim olarak teklif verilmesi halinde, her sayfası ad soyad/ticaret unvanı yazılarak bütün ortaklar veya yetki verdikleri kişiler tarafından imzalanacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

            Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından, sunulan birim fiyat teklif cetvelinin 4. Sayfasının, Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.’nin yetki verdiği kişi tarafından imzalanmamış olmasının, yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemelerine uygun olmadığı, dolayısıyla anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 7. iddiasına ilişkin olarak;

Niteliği, türü ve miktarı “Kars-Gürcistan sınırı arasında yaklaşık 76 km uzunluğunda ve altyapısı çift, üstyapısı tek hatlı olarak inşa edilecek olan demiryolunun altyapı ve üstyapı inşaatı ile elektrifikasyon, sinyalizasyon ve telekomünikasyon tesislerinin yapımı” şeklinde olan“2007/87004 İhale Kayıt Numaralı “Türkiye – Gürcistan (Kars – Tiflis) Demiryol Türkiye Kesimi İnşaatı” yapım işinin, idare (Ulaştırma Bakanlığı Demiryolları, Limanlar ve Hava Meydanları İnşaatı Genel Müdürlüğü)  tarafından 31.08.2007 tarihinde ihaleye çıkarıldığı; yaklaşık maliyeti 321.997.364,00 TL olarak belirlenen ihalenin en düşük fiyat teklif eden Çelikler Taah. İnş. ve San. A.Ş. &  Özgün Yapı San. ve Tic. A.Ş. iş ortaklığının üzerinde bırakıldığı ve 289.838.988,00 TL ihale bedeli üzerinden anılan istekli ile 02.05.2008 tarihinde sözleşme imzalandığı tespit edilmiş olup,

Diğer taraftan, inceleme konusu ihalenin “Türkiye-Gürcistan (Kars-Tiflis) Demiryolu Alt ve Üst Yapı İkmal İnşaatı” adı altında 16.07.2007 tarihinde ilan edildiği; istasyon tesisleri hariç olmak üzere geri kalan demiryolu altyapı ve üstyapı işlerinin “kesin proje” üzerinden birim fiyat teklif alınan ihalenin onay belgesinde işin türü ve miktarı veya kapsamı “Kars – Gürcistan sınırı arasında 73 km uzunluğunda çift hatlı demiryolu inşaatının eksik kalan altyapı imalatları ile Kars’tan Erzurum istikametine doğru yaklaşık 10 km’lik ilave demiryolu olmak üzere toplam 83 km uzunluğunda çift hatlı demiryolu üstyapı, elektrifikasyon, sinyalizasyon ve telekomünikasyon imalatlarının yapımı” şeklinde ifade edildiği,

Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı (Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü) tarafından karma teklif almak suretiyle gerçekleştirilen “Türkiye-Gürcistan (Kars-Tiflis) Demiryolu Alt ve Üstyapı İkmal İnşaatı Yapımı” ihalesine ilişkin yaklaşık maliyetin Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü (Demiryollar, Limanlar ve Hava Meydanları İnşaatı Genel Müdürlüğü) birim fiyatları ile özel fiyatlar esas alınarak idarece;

Bileşenleri dikkate alınmak suretiyle toplam 711.740.804,90 TL olarak hesaplandığı,

Bahse konu ihalede 24 adet ihale dokümanı satın alındığı, 26.03.2012 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 6 istekli tarafından teklif verildiği, idarece geçerli teklifler üzerinden yapım işlerinde aşırı düşük sınır değerin 460.384.871,94 TL olarak hesaplandığı, verilen geçerli tekliflerin bu değerin üzerinde olduğu için idarece 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifler üzerinde aşırı düşük teklif uygulaması yapılmadan en düşük teklif esasına göre ihalenin 549.266.529,69 TL teklif bedelli Şenbay Mad. Tur. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. & Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

İdarenin yaklaşık maliyetindeki altyapı iş grubuna ilişkin parasal tutarların çoğunluğuna karşılık gelen metrajlar ile, idarece geçerli teklif olarak belirlenen üç isteklinin (ihale üzerinde bırakılan isteklinin, Comsa SA & Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. & Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ve Gülermak Ağır San. İnş. Taah. A.Ş. & Kolin İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş. iş ortaklığının) birim fiyat cetvelindeki “Teklif Birim Fiyatlı İşler”e ilişkin metrajlarının karşılaştırılmasına yönelik olarak yapılan incelemede;

İdarenin altyapı imalatlarına ilişkin teklif birim fiyat metrajlarına bakıldığında; altyapı imalatı iş grubu olan “Güzergah işleri” imalatlarına ilişkin yaklaşık maliyetin 67.209.883,36 TL olduğu, bu tutarın % 62 sini de “Y-101.1” pozlu “Güzergah kazı işleri” iş kalemi imalatının oluşturduğu anlaşılmıştır. İdarenin “Altyapı” imalatlarına ilişkin yaklaşık maliyet bileşenleri ile geçerli teklifler bu açıdan karşılaştırıldığında;

Yukarıda verilen tabloyu oluşturan icmallere ilişkin geçerli üç teklifin ayrıntılarına bu açıdan bakıldığında, geçerli teklif sahibi isteklilerin, güzergah işlerindeki kazılardaki teklif birim fiyatlarının, idarece kabul edilen fiyatın çok fazla üzerinde olduğu, bu fazlalığın, karma teklifin birim fiyat kısımlarına ilişkin altyapı imalatlarının, “Güzergah kazı işleri” iş kalemine ilişkin idarece, 2,58 TL/m³ olarak alınan kazı birim fiyatına karşılık olarak, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından 29,70 TL/m³ olarak vermesinden; güzergah dolgu işlerine ilişkin idarece 0,15 TL/m³ olarak alınan birim fiyata karşılık, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen istekli tarafından 19,00 TL/m³, Gülermak Ağır San. İnş. Taah. A.Ş. & Kolin İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş. iş ortaklığı tarafından da 6,16 TL/m³ olarak verilmesinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

Tablo icmaline bakıldığında, altyapı imalatlarından menfez, alt geçit, köprü-viyadük, tünel ve aç-kapa tünel birim fiyatlarına en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahiplerinin idarece hesaplanan miktarlara karşılık çok düşük birim fiyatları verdikleri,

Aynı şekilde üstyapı imalatları iş gurubuna ilişkin yukarıda verilen tablodan, kazı imalatının az olduğu, daha çok malzeme imalatlarının bulunduğu “Üstyapı” imalatlarında da, birinci ve ikinci teklif sahipleri tarafından idarece öngörülen tutarın çok çok altında birim fiyat teklif edildiği tespit edilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 7 nolu eki olan “Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşme” nin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 11.3. maddesinde;

          “Yukarıda belirtilen yılı ödenekleri, toplam sözleşme bedeli içinde kalmak kaydıyla Yüklenicinin de görüşü alınarak artırılabilir. Yüklenici artırılan ödenekleri, onaylanan revize iş programına uygun şekilde yılı içinde imalat olarak gerçekleştirmek zorundadır.” hükmü,

          Aynı Tip Sözleşmenin devam eden 29.2 maddesinin teklif birim fiyat sözleşmeler için olan dip notunda;

“29.2.İş kalemi miktarının değişmesi

29.2.1.Sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her hangi bir iş kaleminin miktarında, işin devamı sırasında % 20’yi aşan artışın meydana gelmesi ve toplam artışın aynı zamanda sözleşme bedelinin yüzde 1’ini geçmesi halinde, artışın sözleşme bedeli içindeki payı nispetinde ilgili iş kalemine ait birim fiyat aşağıda gösterildiği şekilde revize edilir ve bu iş kaleminin yüzde yirmi artışı aşan kısmına revize birim fiyat üzerinden ödeme yapılır.” hükmü ile,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 8 nolu eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İş Programı” başlıklı 17 inci maddesinin (1), (6) ve (7) bentlerinde;

“(1) Yüklenici, sözleşme veya eklerinde belirlenen süre içinde, idarece verilen örneklere uygun bir iş programını hazırlayarak, onaylanmak üzere idareye teslim edecektir.

 (6) Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.

(7) İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde yeni süreye göre revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır.” hükümleri yer almakta olup,

Diğer yandan ise teklif birim fiyat üzerinden imzalanacak sözleşmelerde fiyat farkı verilmesi durumunda bunun nasıl uygulanacağının idarelerce uygulamalarına ilişkin İdari Şartnamelerin ilgili kısımlarında yapılacak düzenlemeler ile belirleneceği hüküm altına alınmıştır.

            Yukarıda aktarılan Yönetmelik eki mevzuat düzenlemeleri uyarınca,  isteklilerin tekliflerini hazırlarken basiretli tacir mantığı ile hareket ederek, işin bütününü bitirecek şekilde hesaplamalar yapılarak teklif hazırlamaları, ihale dokümanında ve eki projesinde belirtilen kriterlerin dışına çıkılmadan, idarece onaylanan ve işin yapım süresini kapsayan iş programına paralel olarak, iş programında belirtilen imalatlara ilişkin idarece öngörülen uygulama ayına düşen ödenek dilimleri üzerinden toplam sözleşme bedeli içinde kalmak şartıyla fen ve sanat kurallarına uygun ve zorunlu olarak yüklenici tarafından hazırlanan teklif ile gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Bu durumda, karma teklif almak suretiyle gerçekleştirilen ihale konusu işin “Türkiye-Gürcistan (Kars-Tiflis) Demiryolu Alt ve Üstyapı İkmal İnşaatı Yapımı” işi olduğu, bu işe ilişkin olarak % 99,5 u birim fiyat olacak şekilde karma sözleşmenin imzalanacağı ve bu sözleşmenin teklif birim fiyatlı kısımlarında, iş artışının en fazla bu kısımlara ilişkin sözleşme bedelinin % 20’si kadar olabileceği, iş artışının yapıldığı iş kaleminin bir noktadan sonra bedelinin düşürüldüğü revize fiyat uygulamasının da sözleşmede yer aldığı, diğer yandan da fiyat farkı verilmesi halinde iş programının aksaması ile bu unsurun fazla çalışacağı ve bu yönden de Kamunun-Hazinenin zarara uğratılacağı hususları da göz önüne alındığında, altyapı kazılarında idarece belirlenen miktarlarda fen ve sanat kurallarına uygun olarak artış yapılması gerektiğinin idarece kabul edilmesi durumunda, imzalanacak karma sözleşmenin birim fiyat kısımlarına ilişkin miktar artışının ve buna ilişkin oluşan parasal tutarın makul ölçüler dışında yapılması ile ödemeye ilişkin nakdi gerçekleştirme oranının projede öngörülen fiziki gerçekleşme oranının üzerinde oluşacağı, bu nedenle işin planlanan süresinde ve ödenek dilimi üzerinden bitirilemeyeceği ve kamu zararının ortaya çıkmasına neden olacağı açıktır.

Teklif birim fiyat hesap cetvelinde idarece verilen miktarların istekliler tarafından değiştirilemeyeceği hususu da göz önüne alındığında, isteklilerin teklif bedelinin iş programına uygun olarak verilen ödenek dilimlerini göz ardı ederek düşük tutulması ile imalata önce girecek iş kalemi bedellerinin yüksek tutulması şeklinde teklif hazırlanması durumunda, hem aşırı düşük sınır değerin altında kalmaları durumunda teklif bedelinin % 80 lik kısmının birim fiyatların üzerinde çıkması nedeni ile analiz sunmalarının zorunluluğunun ortadan kalmasına neden olacak, hem de sözleşmenin uygulanması sırasında, bu iş kalemlerinin fiziki gerçekleşme oranına karşılık nakdi gerçekleşme oranının çok üstünde çıkmasına ve işin planlanan ödenekler üzerinden yürütülmesinin aksamasına neden olacaktır.

            İsteklilerin tekliflerini hazırlarken basiretli tacir mantığı ile hareket ederek, ihale dokümanında projesinde belirtilen kriterlerin dışına mevzuatın öngördüğü ölçüler aşılmadan, idarece onaylanan ve işin yapım süresini kapsayan iş programına paralel olarak, idarece onaylanan iş programının öngördüğü dilimlerde yapılacak imalat bedellerinin idarece verilen birim fiyat tariflerine göre fiyatlandırarak yerine getirilmesinde sorumlu oldukları izahtan varestedir.

            1-) Yukarıda yapılan açıklamalar kapsamında, yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibinin teklifinin teklif tutarı sınır değerin üzerinde olduğundan, idarece değerlendirmeye alınması mevzuata uygun olduğundan, Kurul kararında yer alan tespit ve değerlendirmelere katılmakla beraber, birim fiyat teklif mektubu eki birim fiyat hesap cetveli üzerinde idarece yapılan değerlendirmelerin, sözleşmenin uygulanması aşamasında idarenin aleyhine sonuç doğurmayacak şekilde, idarece iş programlarının yapılarak, ihale konusu işin bölümler halinde tam tekmil tamamlanarak yürütülecek şekilde önlem alınarak, ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiği hususlarının da anılan Kurul kararında yer alması gerektiği,

            2-) İsteklinin teklifinin birim fiyatlı kalemlerdeki kazı maliyetlerine idareye oranla yüksek, malzeme girdisi ile yapılan imalatlara ilişkin diğer üst yapı imalatlarına düşük fiyat verilmesinin, teklifte bir nevi dolaylı manüplasyon yapıldığı sonucunu doğurmaktadır. Böyle bir teklif ile sözleşmenin yürütülmesi sonucunda, yasal iş artışı olması halinde işin belirlenen süresi içinde, sözleşmede belirtilen ilk sözleşme bedeli ile tamamlanamayacağı açıktır. İşin ilk ihalesinde de aynı isteklinin benzer teklifi ile sonuçlandırılması ve işin tamamlanamayıp, şu an ikmal işi ihalesinin yapılıyor olması dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanunun 5. maddesindeki temel ilkelerden kaynakların verimli kullanılması ve ihtiyacın uygun şartlarla zamanında karşılanması ilkelerinin ön planda açık olarak zedelendiği değerlendirilmiştir.

            Öncelikle işin proje hazırlığının yetersizliği ve yaklaşık maliyetin doğru hesaplanmaması ile başlayan ve işin yürütümü sırasındaki uygulamalarla arttığı düşünülen kamu zararı ile ilgili olarak ve inceleme konusu ikmal ihalesinde de aynı tarz teklif verildiğinden (isteklinin teklifinin birim fiyatlı kalemlerdeki kazı maliyetlerine idareye oranla yüksek, malzeme girdisi ile yapılan imalatlara ilişkin diğer üst yapı imalatlarına düşük fiyat verilmesi) ve bu teklif ile sözleşmenin yürütülmesi sonucunda, işin bu ihale için belirlenen sürede de, sözleşmede belirtilen ilk sözleşme bedeli ve yasal iş artışları çerçevesinde tamamlanamayacağının açık olduğu görüldüğünden, 4734 sayılı Kanunun 5. maddesindeki temel ilkelerden kaynakların verimli kullanılması ve ihtiyacın uygun şartlarla zamanında karşılanması ilkelerinin zedelenmesine sebep olunduğundan, birinci ihalenin tüm süreçleri ve bu ihalenin, ihale yetkilisi ve komisyon üyeleri hakkında inceleme ve soruşturma yapılmasını teminen Başbakanlık Teftiş Kurulu Başkanlığına bildirimde bulunulması gerekmektedir.

            Başvuru sahibinin 9. iddiasına ilişkin olarak;

 İhale konusu işe ait idari şartnamenin 7.5.2 maddesinde, isteklilerin anahtar teknik personel olarak en az beş yıl deneyimli bir adet inşaat, bir adet harita ve bir adet elektrik mühendisi çalıştırmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir.

            19.06.2012 tarihli ihale komisyon kararı tutanağında Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş – YSE Yapı San. ve Tic. A. Ş.- Çelikler Taah. İnş. ve San.  A. Ş. iş ortaklığı tarafından Bilal Çelik’in anahtar teknik personel olarak gösterildiği, bu şahıs tarafından düzenlenen anahtar teknik personel beyannamesinde; “İhale tarihi itibarıyla YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş.’nin bünyesinde anahtar teknik personel olarak çalışmaktayım. İhalenin anahtar teknik personel olarak çalıştığım YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş.’nin üzerine bırakılması durumunda, görev yaptığım süre boyunca başka bir gerçek veya tüzel kişi bünyesinde çalışmayacağım.” ifadelerinden yönetim kurulu üyelerinin şirketlerde çalışan olarak yer aldığının anlaşıldığı, ticaret sicil gazeteleri incelendiğinde anahtar teknik personel inşaat mühendisi Bilal Çelik’in 18.06.2010-14.03.2012 tarihleri arasında Çelikler Taah. İnş. ve San.  A. Ş.’de yönetim kurulu üyeliği, 11.08.2006-14.03.2012 tarihleri arasında YSE Yapı San. ve Tic. A. Ş.’de yönetim kurulu üyeliği görevinde bulunduğu ve her iki şirkette de aynı zaman dilimi içerisinde görev yaptığının tespit edildiği, dolayısıyla ihale tarihi olan 21.03.2012 tarihinden geriye doğru bir yıllık süre içerisinde Bilal Çelik’in anahtar teknik personel olarak başka bir tüzel kişide çalışmaması gerekirken bu tarihler arasında hem Çelikler Taah. İnş. ve San.  A. Ş.’de hem de YSE Yapı San. ve Tic. A. Ş.’de çalıştığının anlaşıldığı, bu sebeple teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği hususlarının belirtildiği görülmüştür. 

            Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş – YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş.- Çelikler Taah. İnş. ve San.  A.Ş. iş ortaklığı tarafından inşaat mühendisi Bilal Çelik’in, harita mühendisi Turan Özçelik’in ve elektrik mühendisi Selami Kabaklı’nın anahtar teknik personel olarak gösterildiği anlaşılmıştır.

            Söz konusu istekli tarafından teklif dosyası kapsamında Bilal Çelik’in YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş. bünyesinde bulunduğu hususunun tevsiki amacıyla                        YMM tarafından düzenlenen

ortaklık teyit belgesi sunulduğu, bu belgede YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş. ortaklarından % 8 hisseli inşaat mühendisi Bilal Çelik’in 19.02.2009 tarihinde yapılan olağan genel kurul toplantısında 3 yıl süreliğine yönetim kurulu başkanlığına seçildiği, 29.06.2009 tarih ve 7342 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edildiği, daha sonra 11.06.2010 tarihinde yapılan genel kurul toplantısında 3 yıl süreliğine yönetim kurulu başkanı seçildiği, 18.06.2010 tarih ve 7588 sayılı Türkiye Ticaret Sicili gazetesinde ilan edildiği, 08.03.2012 tarihinde yapılan genel kurul toplantısında 3 yıl süreliğine yönetim kurulu başkanı seçildiği, 14.03.2012 tarih ve 8026 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edildiği, halen anılan şirkette yönetim kurulu başkanı olarak görevine devam ettiği hususlarının beyan edildiği tespit edilmiştir.

İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40. maddesi hükmü uyarınca, anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırmasının ve bu durumun belgelendirilmesinin zorunlu olduğu, isteklinin bünyesinde çalıştığı hususunun Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı “Hizmet Bildirimi” ile tevsik edileceği, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyelerinin anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmayacağı, ayrıca anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olanların, isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamayacağı anlaşılmaktadır.

            Bu düzenlemelere göre, anahtar teknik personel olarak bildirilen şahsın/şahısların ilan tarihinden geriye doğru bir yıl boyunca, sadece istekli bünyesinde çalışması, başka firma/firmalar bünyesinde çalışmaması gerekmektedir.

            “www.ticaretsicil.gov.tr” adresi üzerinde yapılan incelemede, 15.11.2011 tarih ve 7940 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi kayıtlarına göre Bilal Çelik’in Çelikler Taah. İnş. ve San.  A.Ş. yönetim kurulu başkan yardımcısı olarak seçildiği, 14.03.2012 tarih ve 8026 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi kayıtlarına göre Bilal Çelik’in Çelikler Taah. İnş. ve San.  A.Ş.’nin yönetim kurulu üyeliğinden istifasının kabul edildiği, 18.06.2010 tarih ve 7588 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi kayıtlarına göre Bilal Çelik’in YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş.’de yönetim kurulu başkanı olarak atandığı tespit edilmiştir.

             5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince, köy ve mahalle muhtarları ile hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortaklarının bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından sigortalı sayılacağı hükme bağlanmış olmakla birlikte, ihale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40. maddesinde “Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olanlar, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar.” şeklinde ifade edilen hükmünden, anahtar teknik personel olarak bildirilen şahsın/şahısların ilan tarihinden geriye doğru bir yıl boyunca sadece istekli bünyesinde çalışması gerektiği, çalışma hususundan ille de hizmet akti bulunması gerekliliğinin aranması gerekliliğinin anlaşılmadığı, Bilal Çelik’in YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş.’de yönetim kurulu başkanı olarak atandığı ve ilk ilan tarihinden geriye doğru bir yıllık zaman dilimi içinde bu tüzel kişilikte yönetim kurulu başkanı olarak görev yaptığının açık anlaşıldığı,  yönetim kurulu üyeliğinde bulunmanın Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40. maddesinin altıncı fıkrasında belirtilen başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışma anlamına geldiğinin açık olarak anlaşılması nedeni ile, idarece Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş – YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş.- Çelikler Taah. İnş. ve San.  A.Ş. iş ortaklığı tarafından anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin, iş ortaklığının iki ortağında da yönetim kurulu üyesi olması sebebiyle, ihaleye anılan iş ortaklığı tarafından teklif verildiğinden, mevcut durumun esasa etkisi olmadığı değerlendirilmiştir.

            B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18. maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

            Anılan Kurul kararına konu esas inceleme raporunun (B) bölümünün 1. maddesinde yer alan değerlendirmeden; 

1-) Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından, anahtar teknik personele ilişkin olarak sunulan belgeler incelendiğinde; KİK025.1/Y numaralı standart forma ve KİK025.1/Y numaralı standart forma uygun 2 adet anahtar teknik personel listesinin sunulduğu, bu iki listenin de sadece özel ortak Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından imzalandığı tespit edilmiştir.

KİK025.1/Y numaralı Standart Formun dip notunda; “Başvuru sahibi veya başvuruda bulunmaya yetkili kişi tarafından imzalanmalıdır. İş ortaklıklarında pilot ortak tarafından imzalanması yeterlidir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Anılan istekli tarafından, sunulan anahtar teknik personel listesinin iş ortaklığı her iki ortağı ya da pilot ortağı (Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.) tarafından imzalanmamış olmasının kamu ihale mevzuatına uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Yukarıda yapılan tespitler doğrultusunda, Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının, anahtar teknik personele ilişkin mevzuatta aranılan şartları karşılamadığı, dolayısıyla söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

2-) Anılan Kurul kararının (B) bölümünün 1. maddesinde;“İdarece, ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Comsa SA & Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. & Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının, pilot ortağı Comsa SA tarafından, idari şartnamenin 7.5.1 maddesi gereği olarak, ADIF [Administrador de Infraestructuras Ferroviarias, (İspanya) Demiryolları Altyapı İdaresi] tarafından  “Madrid – Zaragoza – Barselona Yüksek Hızlı Tren Hattı Yapım” işi (sözleşme tarihi 10.04.2000, geçici kabul tarihi 15.01.2008; ilk ve toplam sözleşme bedeli ile gerçekleşen iş ve belge tutarı 369.300.000 Euro) ile ilgili olarak düzenlenmiş 02.11.2011 tarihli iş bitirme belgesinin sunulduğu tespit edilmiştir.

…

Söz konusu iş deneyim belgesini düzenleyen idareye açıkça sorulmasına rağmen belgenin ilgili olduğu yapım işinin tek sözleşmeye ilişkin olarak gerçekleştirildiğine dair net bir bilgi verilmediğinden anılan isteklinin iş deneyim belgesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39. maddesinde yer alan “Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur” ve aynı Yönetmeliğin 48’inci maddesinde yer alan “Aday ve isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyimlerinin değerlendirilmesinde; tek sözleşmeye dayalı olarak alınmış iş deneyim belgeleri dikkate alınır. Birden fazla iş deneyimi toplanarak değerlendirilemez” hükümlerine aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.” ifadelerine yer verilerek, başvuru sahibi Comsa SA & Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. & Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.

Ancak, Comsa SA tarafından sunulan 02.11.2011 tarihli iş bitirme belgesinin, tek bir sözleşmeye ilişkin olup olmadığı varsayımdan öte net bir şekilde ortaya konulamamıştır. Nitekim, karara dayanak bilgi, belge ve yazışmaların değerlendirilmesi sonucu inceleme raporunda, “iş deneyim belgesinin demiryolu altyapı ve üst yapı işleri ile ilgili 369.300.000 Euro tutarında tek sözleşmeye ilişkin olarak düzenlendiği kanaatine varılmıştır. İddia çerçevesinde, bilgi isteme yazıları da belgeyi düzenleyen Kuruluşa yazıldığından isteklinin cevaptan sorumluluğu olmadığı ve cevap niteliğindeki yazılar, konuyu aydınlatmaya yetmese de aksi yönde kesin kanaate ulaşmak için de erken olduğu düşünülmektedir.

Belge eksikliği niteliğinde olmayan (böyle olsa belge tamamlatılamaz) kişiden kaynaklanan eksiklik niteliğinde de olmayan belgedeki iddia nedeniyle oluşan tereddüdün giderilmesi gerekmektedir. Kaldı ki, yeterlik belgesi olduğundan ihale sürecine etkisi ve gerçeği yansıtmaması halinde uygulanacak müeyyideler nedeniyle bu belgenin gerçek durumunun net olarak ortaya konulması gerekmektedir.

Belge kapsamındaki işlerin ayrı ayrı zamanlarda yapıldığı, dolayısıyla tek sözleşme kapsamında yapılmadığına ilişkin tereddüt olduğundan, bu kapsamda soru farklılaştırılarak  iş bitirme belgesine konu işlerin, ayrı ayrı ihale edilip edilmediğinin, öyle ise ihale tarihleri ile sözleşme tarihlerinin detaylı olarak sorulması ve alınacak bilgiye göre söz konusu iş bitirme belgesinin değerlendirilerek, ihalenin sonuçlandırılması gerektiğinden, Comsa SA’nın iş deneyim belgesine ilişkin gerekli ve yeterli araştırma yapılmadan, itirazen şikâyetin eksik inceleme ile  sonuçlandırılmasının mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

            Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin 1., 2., 4., 5., 6., 8., 10. ve 11. iddialarına ilişkin olarak, anılan Kurul kararının (A) bölümünde yer alan tespit ve değerlendirmeler ile (B) bölümünün 2. maddesinde yer alan tespit ve değerlendirmelere katılmakla beraber, yukarıda belirtilen gerekçelerle, idarece ihale üzerinde bırakılan Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve idarece ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Comsa SA’nın iş deneyim belgesine ilişkin olarak, gerekli ve yeterli araştırma yapılarak itirazen şikâyet başvurusunun sonuçlandırılması ve 7. iddia çerçevesinde belirttiğim gerekçe ile işin sonuçlandırılması gerektiğinin kararda yer alması ve bu ihale konusu iş ve ilgililer hakkında inceleme ve soruşturma yapılmasını teminen Başbakanlık’a bildirim yapılması gerektiğinden, bu gerekçelerle “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, karara katılmıyorum.