|
ÖZET: Başvuran, 2014 yılında Milli Savunma Bakanlığı’na bağlı Hava Kuvvetleri Komutanlığı’nda çalışmaya başlamış, 2018’de “Kronik Hepatit B” tanısı almış ve 2021’de “TSK’da Görev Yapamaz” raporu ile malulen emekli edilmiştir. Başvuran, hastalığının bulaşıcılığının kalmadığını ve görevini etkileyecek derecede ağır olmadığını belirterek, durumunun yeniden değerlendirilmesini talep etmiştir. İdare, başvuranın sağlık durumunu ve mevcut raporları inceleyerek, hastalığının bulaşıcı olduğunu ve malul sayılabilmesi için gerekli şartların sağlanmadığını belirtmiştir.
Danıştay, başvuranın sağlık raporları ve Adli Tıp Kurumu’nun değerlendirmeleri doğrultusunda, mevcut durumda başvuranın “Kronik Viral Hepatit B” rahatsızlığının bulaşıcı olduğunu ve dolayısıyla görevini ifa edemeyeceğine karar vermiştir. Ayrıca, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nde portör muayenesine ilişkin bir düzenleme olmadığını, bu nedenle başvuranın durumunun göz önünde bulundurularak sınıf değişikliği yapılması gerektiğini tavsiye etmiştir. Bu karar, idarenin hukuka uygun hareket etmesi ve başvuranın haklarının korunması açısından önem taşımaktadır. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2023/13543-S.23.21436
BAŞVURU NO : 2022/4490
KARAR TARİHİ : 24/10/2023
KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI ,TCKN:
BAŞVURUYA KONU İDARE : MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞI
HAVA KUVVETLERİ KOMUTANLIĞI
Malulen emekliliğe sevk edilen başvuranın hastalığının yeniden
BAŞVURUNUN KONUSU :
değerlendirilmesi ve gereğinin yapılması istemi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 23/03/2022
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Başvuran, Kurumumuza yaptığı başvurusunda özetle; Milli Savunma Bakanlığı’na bağlı Hava
Kuvvetleri Komutanlığı Ana Jet Üs Komutanlığında 2014 yılında devlet memuru olarak kadrosunda göreve başladığını, – Devlet Hastanesinde 15.03.2018 tarihinde periyodik muayene olduğunu, “Kronik Hepatit B” tanısı konulduğunu ve “Sınıfı Görevini Yapar” kararı verildiğini,
2020 yılı portör muayenesinde Hepatit B tanısı konulduğunu ve “Görev Yapamaz” Raporu verildiğini, bu
rapora itirazı üzerine 30.03.2021 tarihinde Şehir Hastanesine sevk edildiğini ve burada
“B18.1- Kronik Viral Hepatit B Delta Ajansız” tanısı konulup “TSK’da Görev Yapamaz” raporu verildiğini, TSK’da kendisi ile aynı hastalığı olup çalışan personellerin olduğunu, tanı konulduktan sonra gerekli tüm tedavilerin yapıldığını ve halihazırda hastalığın bulaşıcılığının kalmadığını, OYAK üyesi olduğu için OYAK’tan maluliyet yardımı alabilmek için, 27.09.2021 tarihinde SBÜ Gülhane Eğitim ve
Araştırma Hastanesi’ne sevk edildiğini ve “Hastalığı Bedenen Bir İşle Meşgul Olmak İmkânından Kati
Surette Mahrum Kalmamıştır” kararı verildiğini, tüm bu işlemler devam ederken “malulen emekli” olduğunun 18.10.2021 tarihinde tebliğ edildiğini, 22.10.2021 tarihinde de çalıştığı görev yerinden ilişiğinin kesildiğini, malulen emekli olduğu için iş başvurusunda bulunduğunu fakat hep olumsuz cevap aldığını, malulen emeklilik şartının en az %60 engelli sağlık raporu olması gerektiğini öğrendiğini belirtmektedir. Başvuran, halihazırda bulaşıcılığı olmayan ve görevini etkileyecek derecede ağırlığı bulunmayan rahatsızlığının tekrar değerlendirilmesini ve gereğini talep etmektedir.
II. İDARENİN ŞİKÂYETE İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Milli Savunma Bakanlığından 07/04/2022 tarih
ve S. sayılı yazımız ile bilgi ve belge talep edilmiş olup, yazımıza cevaben Milli Savunma
Bakanlığına bağlı Hava Kuvvetleri Komutanlığının 27/04/2022 tarih ve E. / sayılı yazısı ve eklerinde özetle;
2.1) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi kurumda görev yapan devlet memurlarına, MSY 33-3
Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Personelinin Sağlık
Muayenesi Yönergesi’ne göre işlem yapıldığı, ayrıca portör muayenesine MSB’nin Gıda/Su Kontrol ve
Hijyen Denetim Hizmetleri Yönergesi gereği sevk edildiği, tüm işlemlerin MSB Askeri Sağlık Hizmetleri
Genel Müdürlüğü ve Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Sağlık Kurulunun onayı ile yapıldığı,
2.2) Hakkında “TSK’da Görev Yapamaz” kararı verilen personelin raporu, MSB Askeri Sağlık Hizmetleri
Genel Müdürlüğü tarafından “MSY 33-3 Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil
Güvenlik Komutanlığı Personelinin Sağlık Muayenesi Yönergesi” kapsamında incelenerek onaylandığı, Onayın ardından Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına gönderildiği ve gelen cevaba göre ilgili personele işlem yapıldığı,
2.3) Personel hakkında yapılan incelemede; 2020 yılında görev yaptığı ’ncı Ana Jet Üs Komutanlığı
tarafından kontrol muayenesinin yapılması maksadıyla Devlet Hastanesine sevk edildiği, yapılan muayene neticesinde “kronik, viral Hepatit B, delta, ajansız” tanısı konularak sağlık kurulunca hakkında
Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği
Yönetmeliği 52/B/2 kapsamında “Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz” kararlı rapor düzenlendiği, rapora itiraz edilmesi üzerine hakem hastaneye sevkinin sağlandığı, ilk kontrol muayenesi için belirlenen
Şehir Hastanesinde yapılan tetkikler neticesinde de aynı teşhisin konularak “Türk Silahlı
Kuvvetlerinde Görev Yapamaz” kararlı raporun kesinleştiği, Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesi sonrasında Ordu Yardımlaşma Kurumuna (OYAK) “maluliyet yardımı” almak maksadıyla başvuruda bulunduğu, OYAK tarafından SBÜ Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edildiği, burada yapılan tetkikler neticesinde hakkında “Hastalığın karaciğer kanseri ve sirozuna gidişini durduran veya tam şifa sağlayan uzun süreli tedaviler mevcuttur. Hastalığı bedenen bir işle meşgul olmak imkanından kati surette mahrum kalmamıştır.” Kararlı rapor düzenlenerek maluliyet yardımı istemli başvurusunun reddedildiği, bu sebeple rahatsızlığının tekrar değerlendirilerek devlet memurluğu görevinin devamını talep ettiği,
2.4) Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği
Yönetmeliği’nin “Sivil personelin sağlık işlemleri” başlıklı 76’ıncı maddesinde; “Birinci fıkrada belirtilen şartları taşıyan sivil personelin sağlık yetenekleri Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve
Sahil Güvenlik Komutanlığı sağlık kurulu raporu vermeye yetkili sağlık kuruluşunca Hastalıklar Listesinin ilgili maddeleri çerçevesinde belirlenir. Sivil personelin rapor kararları; personel fikir ağırlıklı işlerde görev yapacaksa Kara Kuvvetleri Komutanlığı (2) Numaralı Sınıflandırma Çizelgesinde Personel sınıfının
“TĞM./YZB.” sütununa göre, beden ağırlıklı işlerde görev yapacaksa aynı Çizelgenin Bakım sınıfının
Teknisyen branşının “ASB.ÇVŞ/ÜÇVŞ.” sütununa göre değerlendirilir. Buna göre sağlam olanlar ile hastalığının karşılığı (A) ve (B) dilimlerinde (+) işareti olanlar göreve alınır, (B) diliminde (-) ve (x) işareti olanlar ile (D) dilimine girenler göreve alınmaz.” Hükmü, /
2.5) Mezkur Yönetmeliğin EK-C’sinde yer alan Hastalıklar Listesinin 52’nci maddesinin B diliminin 2’nci
fıkrasında; “Hepatit B veya hepatit C virüsleri ile kronikleşme özelliğindeki diğer primer ve sekonder hepatotrop virüslerin neden olduğu serolojik olarak kanıtlanmış, biyokimyasal bozukluk yapmış, histopatolojik olarak aktivitesi ileri derecede olmayan kronik hepatitler (Histopatolojik olarak kronik hepatit B tanısı konmuş olanlardan biyopsi raporu ile başvuranlarda veya Hepatit C hastalarında biyokimyasal bozukluk şartı aranmaz.)” hükmünün düzenlendiği,
2.6) Yönetmeliğin eki niteliğindeki Kara Kuvvetleri Komutanlığı General, Subay ve Astsubayların
Hastalıklarına Göre Görevlendirilecekleri Sınıfları gösteren (2) numaralı Sınıflandırma Çizelgesinde yapılan incelemede; Enfeksiyon hastalıklarının belirtildiği 52’nci maddenin (B) diliminin 1, 2 ve 3 numaralı fıkrasında yer alan hastalıkların Bakım (Teknisyen Branşı) sınıfında görev yapan “ASB.ÇVŞ-ÜÇVŞ.” rütbesine tekabül eden kısmının (-) şeklinde işaretli olduğu, Hastalıklar Listesi, Sınıflandırma veya Branş
Belirleme Çizelgelerinin Kullanımına ilişkin Açıklamaların yer aldığı EK-B’de “ 1 veya 2 numaralı sınıflandırma veya Branş Belirleme Çizelgelerinin her ikisinde de rütbe karşılığı (-) işaretli olan personel hakkında “Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz” kararı verilir.” şeklinde düzenlemelerin yer aldığı,
2.7) Başvuran hakkında Devlet Hastanesi Sağlık Kurulu tarafından “Kronik, Viral Hepatit B,
Delta, Ajansız” tanısı konularak “Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz” kararı verildiği, karara itiraz edilmesi üzerine ilk kontrol muayenesi için sevk edildiği Şehir Hastanesi Sağlık
Kurulunca da aynı tanı/teşhis konularak “Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz” şeklinde yine aynı kararın verildiği ve şekilde kararın kesinleştiği, kararın MSB Sağlık Kurulunca da onaylanmasını takiben başvurucunun ilişiğinin kesildiği, Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümleri gereğince başvurucunun hastalığının Enfeksiyon
Hastalıklarının düzenlendiği 52’nci maddesinin (B) diliminin 2’nci fıkrasına tekabül ettiği ile söz konusu hastalık yönünden başvurucunun tabi olduğu sınıf ve rütbe karşılığı göz önünde bulundurulduğunda Türk
Silahlı Kuvvetleri bünyesinde görev yapamayacağı, bununla birlikte başvurucuya konulan tanının “kronik” özellikler göstermesi (virüsün vücuda girmesini takiben 6 aydan uzun süre yok edilemediği haller) ve enfeksiyon hastalıkları kategorisinde bulunan hastalığın bulaşıcılığının yüksek seviyede olduğu hususları da göz önünde bulundurulduğunda, yeniden göreve dönmesinin mümkün olmadığı,
2.8) OYAK tarafından maluliyet yardımı talebinin reddine ilişkin olarak; 205 sayılı OYAK Kanunu’nun
26/a madde ve fıkrası kapsamında tam ve daimi maluliyet yardımı almasına yönelik hukuki nedenler kaza, hastalık veya sakatlık olmak üzere üç halde gerçekleşebileceği, bu bakımdan tam ve daimi maluliyete hak kazanılması için gerekli kurucu unsurun; kaza, hastalık veya hastalığın “bir işle meşgul olmak imkanından kati surette mahrum kalma” sonucunu doğurması ve bu halin bir sağlık kurulu raporu ile ortaya konulmuş olmasıdır. Bu nedenle 205 sayılı Kanunun 26/a maddesinde belirtilen “tedavisi gayri kabil tedavi olduğu sağlık kurulu raporuyla belirlenip, kurumca da vazifeye devamına imkan olmadığı kabul edilen sair hastalıklar” da söz konusu ortak unsurun gerçekleşip gerçekleşmediğinin ayrıca aranması gerektiği, 205 sayılı Kanunun 26/b madde ve fıkrası kapsamında kısmi maluliyet yardımından yararlanması için ise herhangi bir kaza nedeniyle daimi ve kısmi malullüğün gerçekleşmesinin gerektiği (AYİM 3. Dairesinin 2011/1629-1969 E-K sayılı kararı)
2.9) Başvurucunun sevk edildiği SBÜ Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesi Sağlık Kurulu tarafından
hastalığın karaciğer kanseri ve siroza gidişini durduran veya tam şifa sağlayan uzun süreli tedavilerin
bulunmasından bahisle hastalığın bedenen bir işle meşgul olmak imkanından kati surette mahrum kalmadığının belirtildiği, bu bakımdan malullük yardımından faydalanabilmesi için gerekli olan kurucu unsurun sağlanamaması (bir işle meşgul olma imkanından kati suretle mahrum kalma durumunun sağlık raporuyla ortaya konulması) gerekçesiyle başvurunun reddine karar verildiği, 205 sayılı Kanun kapsamında yapılan değerlendirmeye istinaden farklı kriterlere göre düzenlenen bu sağlık raporunun, başvurucunun görevden ayrılmasına neden olan raporlar ile bir ilgisinin olmadığı gibi, bu raporların sıhhatine ve geçerliliğine de bir etkisinin bulunmadığı, dolayısıyla yeniden görevine dönmesi/iadesi yönünden de bir hak doğurmayacağının değerlendirildiği,
3) Adli Tıp Kurumu Başkanlığından 19/09/2022 tarih, S. sayılı ve 08/12/2022 tarih, S.
sayılı yazılarımız ile bilgi ve belge talep edilmiş olup, Adli Tıp Kurumu Başkanlığının 17/05/2023 tarih ve
/ sayılı yazısı ve eklerinde özetle;
3.1) Kişi adına düzenlenmiş tıbbi belgelerde; Şehir Hastanesi’nin 28/02/2019 tarih ve bila
sayılı laboratuvar tetkik sonuç raporunda; “HBsAg (Makro); 6161.11 Reaktif, AntiHCV (Makro); 0.06
Nonreaktif, Anti HIV (Makro); 0.06 Nonreaktif, Anti HBs; 0.00 Nonreaktif, Anti Hbc IgG; 8.01 Reaktif, HbeAg; 0.342 Nonreaktif, Anti Hbe; 0.01 Reaktif, Anti HAV IgG; 12.07 Reaktif, HBV-DNA; 540.5 IU/ml, HDV-RNA < 45.” şeklinde kayıtlı olduğu,
3.2) Devlet Hastanesi’nin 14/01/2021 tarih ve 19 sayılı sağlık kurulu raporunda;
“Dahiliye: Kronik Hepatit B enfeksiyonu, AFP, USG olağan. Enfeksiyon hastalıkları görüşü uygundur.
Enfeksiyon: HBV DNA < 10 ıu/ml, tedavi altında HBV enfeksiyonu, TSK SYY’ne göre 52/B/2 maddesine uyar. TSK’da görev yapamaz. Göz hastalıkları: Görme sağda -0.75×170 ile tam, solda -0.5×10 ile tam.
Tanı: Miyopi, astigmatizma, Madde 7A 1-2. Karar: 52/B/2, göreve devam edemez.” şeklinde kayıtlı olduğu,
3.3) Şehir Hastanesi’nin 18/05/2021 tarih ve sayılı MSB sağlık kurulu raporunda;
“Hepatit B nedeniyle entecavir tedavisi kullanan hasta biyopsi sonucu elinde değil. Eski biyopsi sonucu ve
HBV DNA ile görülmesi uygundur. 17.05.2021: Hasta 12.03.2020 tarihli karaciğer biyopsi raporunu getirdi. Fibrozıs:2/6, nekroınflamatuar aktivite 3/18. 15.04.2021: AST, ALT normal. HBV DNA: 17,39 ıu/ml. Antı HDC IGG: Reaktıf, antı HBS non reaktıf, 08.04.2021: HBS Ag pozitif olup TSK yönetmeliği madde 52/B2’dir.” şeklinde kayıtlı olduğu,
3.4) Ankara Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nin 04/10/2021 tarih ve sayılı sağlık kurulu heyet
bilgisinde; “- Sağlık kurulu bilinen ikinci işlemidir. 1. İşlemi: Sağlık Bakanlığı Şehir
Hastanesi Sag.Kur.Rap.No: / Kronik viral hepatit B delta ajansız.B/52–F2 TSK da
Görev Yapamaz. Şikayeti: Yok. Hikayesi: Sağlık Bakanlığı Şehir Hastanesinin 18.05.2021 tarihli ve sayılı Sağlık Kurulu Raporu ile; Yapılan kurul muayenesinde durumu TSK Sağlık Yeteneği
Yönetmeliğine göre; ?Kronik viral hepatit B delta ajansız. B/52–F2 TSK da Görev Yapamaz? kararı verilmiştir. OYAK tarafından hastanemize sevk edilen hastanın tedavisinin mümkün olup olmadığı, bu hastalıktan dolayı fikren ve bedenen bir işle meşgul olmak imkanından kati surette mahrum kalıp kalmadığının tespiti amacıyla sağlık kuruluna çıkarılmıştır. Fizik Muayene: Normal olarak değerlendirilmiştir. Biyokimya Sonuç Grubu (27.09.2021/110)AST:19,ALT: 17 Hepatit: (27.09.2021/110)
HBsAg: Reaktif, Anti HBc IgM: Non Reaktif, Antı HBC IgG: Reaktif, HBeAg: Non Reaktif, Anti HBe:
Reaktif, Anti HBs: Non Reaktif. Viroloji: (29.09.2021/110) HBV-DNA:(3,438E+01) Positive.
Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi Hastanesi Tıbbi Laboratuvar Tetkik Sonuç Raporu
(Tıbbi Patoloji): ( / Karaciğer iğne biyopsi: Minimal derecede kronik Hepatitis.
Nekroinflamatuar aktivite:3/18, Fibrotik Evre:2/6. (Dr.K ve Prof. Dr.
Üniversitesi İlaç Kullanım Raporu: (07.01.2021/ Tanı: Kronik viral hepatit B delta ajansız.
Entekavir /Gün 1×1.0 Adet Bir (1) Yıl süreyle kullanması uygundur. ( Üniversitesi Enfeksiyon
Hastalıkları imzalı ve onaylı) Teşhis: B18.1 Kronik Viral Hepatit B Hepatiti.
B/S2.F2.TSK.Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre Sınıfı Görevini Yapar. Hastalığın karaciğer kanseri ve sirozuna gidişini durduran veya tam şifa sağlayan uzun süreli tedaviler mevcuttur. Hastalığı Fikren veya bedenen bir işle meşgul olmak imkanından kati surette mahrun kalmamıştır.” şeklinde kayıtlı olduğu,
3.5) Ankara Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nin 08/10/2021 tarih ve sayılı sağlık kurulu
raporunda; “Tanı: Kronik Hepatit B, delta ajansız. Karar: Hastalığın karaciğer kanseri ve sirozuna gidişini durduran veya tam şifa sağlayan uzun süreli tedaviler mevcuttur. Hastalığı bedenen bir işle meşgul olmak imkanından kati surette mahrum kalmamıştır.” şeklinde kayıtlı olduğu,
3.6) Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nin 15/10/2021 tarih ve sayılı ilaç
kullanım raporunda; “Tanı: Kronik Viral Hepatit B, Delta Ajansız. 07101/2021 tarih ve numaralı
Üniversitesi Hastanesi raporunun devam raporudur. 15.10.2021 HBSAG pozitif, ANTI HBS negatif, 11.08.2021 HBV-DNA <10 ıu/ml. Hastanın 1 yıl süre Entecavir 0,5 mg 1×1 tb kullanması uygundur. Hastanın tedaviye başlanan zamanki durumu güncel mevzuata uygundur. İdame tedavisidir.” şeklinde kayıtlı olduğu,
3.7) Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nin 27/09/2022 tarih ve
sayılı laboratuvar tetkik sonuç raporunda; “AST 15 U/l, ALT 13 U/L, AFP 6.24 ng/ml, HBV-DNA < 10
IU/ml.” şeklinde kayıtlı olduğu,
3.8) Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nin 20/10/2022 tarih ve sayılı Tüm
Batın USG raporunda; “Karaciğer konturu düzgün, boyutu, parankim ekojenitesi normaldir, yer kaplayan lezyon izlenmemiştir, ana vasküler yapılar normaldir. Safra kesesi boyutları, duvar kalınlığı, lümeni, intra ve ekstrahepatik safra yollan normaldir. Pankreas ekojenitesi doğaldır, boyutu normaldir. Dalak normaldir. Her iki böbrek boyutu ve konturu normaldir, parankim kalınlığı ve ekojenitesi doğaldır.
Pelvikalisiyel sistemi doğaldır. Sürrenal lojları normaldir. Mesane lümeni, duvar kalınlığı ve üreter alt uçları normaldir. Prostat normal boyutlardadır.” şeklinde kayıtlı olduğu,
3.9) Kişinin Kurulumuzda 06/01/2023 tarihinde yapılan muayenesinde: “Göz muayenesinde: Göz
operasyonu olmamış, Hepatit B (+). ORM: SAĞ: -0,75 (173-1,00), SOL: 13-0,50. Vizyon: Sağ: 10/10, Sol:
10/10. Biyomikroskopi: Sağ/Sol: ÖS’ler doğal. Yohihara; normal (R+L). Fundus: c/d; 0.6-0.7. Sağ/Sol TO;
11/11. Sürekli kullandığı göz ilacı yok. Dahiliye muayenesinde: TA: 130/80 mmHg, Nabız: 94/dk, SaO2:
%98, genel durumu iyi, şuuru açık, oryante, koopere, takipne yok, ortopne yok, siyanoz yok, ikter yok, tiroid nonpalpabl, LAP yok, solunum sistemi; doğal, ral yok, ronküs yok, kardiyovasküler sistem; S1 (+), S2 (+), ek ses yok, üfürüm yok, batın rahat, hepatosplenomegali yok, CVAH: 1, pretibial ödem yok.” şeklinde kayıtlı olduğuna göre;
3.10) Sonuç olarak; Mevcut belgelere ve Kurulumuzda yapılan muayene bulgularına göre; ve
oğlu, doğumlu kendisinde mevcut ‘Kronik Viral Hepatit B’ rahatsızlığı
nedeniyle; “1) Kişinin tedavi sürecinin devam ettiği, 15/10/2021 tarihli tetkik sonucuna göre; HBsAg (+), HBV DNA < 10 IU/ml olduğundan; bulaşıcılığının devam ettiği, Hepatit B enfeksiyonun kan, kan ürünleri ve vücut sıvılarıyla bulaştığının bilindiği, kişinin tedavisinin bitiminde başarı sağlandığı taktirde bulaşıcılığının da tedavi olmuş olacağı,
2) 28/09/2021 tarihli, 31612 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği
kapsamında değerlendirildiğinde çalışma gücünün en az %60 (yüzdealtmış)’ını kaybetmemiş olduğu, malul sayılamayacağı,
3) Kişi malul sayılamayacağından; 205 sayılı Ordu Yardımlaşma Kurumu Kanunu’nun 26’ncı maddesi
kapsamında değerlendirme yapılamayacağı,
4) 11.11.2016 tarih ve 29885 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel
Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği Madde 52/B/2 kapsamına girdiği, kişinin TSK’nde “ kadrosunda çalıştığı anlaşılmakla, Kara Kuvvetleri Komutanlığı General, subay ve astsubayların hastalıklarına göre görevlendirilecekleri sınıfları gösteren (2) numaralı sınıflandırma çizelgesi kapsamında (x) işaretine karşılık geldiği ve Madde 77 kapsamında kişinin göreve devam edemeyeceği,
5) Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 126’ncı maddesi kapsamında görevini ifa edemeyeceği oy
birliği ile mütalaa olunur.”
Açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3) 1982 Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü
maddesi: “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet
Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,
4) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5’inci maddesinin
birinci fıkrası: “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
5) 211 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 59’uncu maddesinde: “Subay, astsubay,
uzman jandarma, sivil personel, askerî öğrenciler, erbaş ve erler ile bunların adayları, yönetmelikle belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde sağlık açısından; göreve uyarlık ve elverişlilik ile periyodik veya zorunlu kontrollere ya da sağlık raporu kontrolüne tabi tutulabilir.”
6) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Malul sayılma” başlıklı
25’inci maddesinde; “Sigortalının veya işverenin talebi üzerine Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurullarınca usûlüne uygun düzenlenecek raporlar ve dayanağı tıbbî belgelerin incelenmesi sonucu, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamındaki sigortalılar için çalışma gücünün veya iş kazası veya meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünün en az % 60’ını, (c) bendi kapsamındaki sigortalılar için çalışma gücünün en az % 60’ını veya vazifelerini yapamayacak
şekilde meslekte kazanma gücünü kaybettiği Kurum Sağlık Kurulunca tespit edilen sigortalı, malûl sayılır…”
7) 205 sayılı Ordu Yardımlaşma Kurumu Kanunu’nun 26’ncı maddesinde; “Maluliyet yardımı
aşağıdaki hallerde ödenir.
a) Tam ve daimi malullük, üyelerden her hangi biri ister vazife dahili ister vazife harici olsun, her hangi bir kaza, hastalık ve engellilik neticesinde bir işle meşgul olmak imkanından kati surette mahrum kaldığı heyeti sıhhiye raporu ile tebeyyün ettiği takdirde tam ve daimi malul addedilir. Muvakkat ve kısmi malullük ile muvakkat hastalıklar tam ve daimi maluliyet mefhumunun haricindedir. Ancak, vücudun yarısının felci, iki kol veya iki bacağın, iki elin, iki ayağın ve iki gözün, bir kol ile bir bacağın, bir el ile bir ayağın tamamıyla kaybı, tedavisi gayrikabil daimi hastalıklarla gayrikabil tedavi olduğu heyeti sıhhiye raporu ile tebeyyün edip Kurumca da vazifeye devamına imkan olmadığı kabul edilen sair hastalıklar tam ve daimi hali olarak kabul edilir.
Hastalık sebebiyle yapılacak tam ve daimi maluliyet yardımı, maluliyet halinin tespitinden bir sene sonra ödenir.
Tam ve daimi maluliyet yardımı 25 inci madde gereğince hesaplanan ölüm yardımı gibi hesap ve tesviye olunur.
b) Kısmi malullük, üyelerden birisi her hangi bir kaza dolayısıyla daimi ve fakat kısmi bir maluliyete uğradığı takdirde işbu kanunun ilişik 2 No.lu tablodaki nispetler dahilinde kısmi maluliyet yardımına hak kazanır.
Kısmi maluliyet yardımı hesabında, son olarak alınan maaş tutarının 12 misli esas ittihaz olunur ve bu miktarın tablodaki nispetlerle hasılı zarbı kısmi maluliyet yardımı tutarını verir.
Kısmi maluliyete duçar olan üyenin durumu, vazifesinden de ayrılmasını icap ettirecek olursa bu takdirde ayrılış tarihine kadar birikmiş emeklilik yardımı tutarı da kendisine iade olunur. Kasten husule getirilen engellilikler, alkol ve uyuşturucu maddelerin kullanılmasının tevlid edeceği malullükler için yalnız maluliyetin vukua geldiği tarihe kadar birikmiş emekli yardım tutarı verilir.”
8) 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun;
8.1) 126’ncı maddesinde; “Gıda üretim ve satış yerleri ve toplu tüketim yerleri ile insan bedenine temasın
söz konusu olduğu temizlik hizmetlerine yönelik sanatların ifa edildiği iş yeri sahipleri ve bu iş yerlerinin işletenleri, çalışanlarına, hijyen konusunda bu iş yerlerindeki meslek ve faaliyetin gerektirdiği eğitimi vermeye veya çalışanların bu eğitimi almalarını sağlamaya, belirtilen eğitimleri almış kişileri çalıştırmaya, çalışan kişiler ise bu eğitimleri almaya mecburdurlar. Bizzat çalışmaları durumunda, iş yeri sahipleri ve işletenleri de bu fıkra kapsamındadır.
Bulaşıcı bir hastalığı olduğu belgelenenler ile iş yerinin faaliyet ve hizmetlerinden doğrudan yararlananları rahatsız edecek nitelikte ve görünür şekilde açık yara veya cilt hastalığı bulunanlar, bizzat çalışan iş yeri sahipleri ve işletenleri de dâhil olmak üzere, alınacak bir raporla hastalıklarının iyileştiği belgeleninceye kadar, birinci fıkrada belirtilen iş yerlerinde çalışamaz ve çalıştırılamazlar. Çalışanlar, hastalıkları konusunda işverene bilgi vermekle yükümlüdür.”
8.2) 127’nci maddesinde; “126 ncı maddede belirtilen iş yerlerindeki hijyen eğitimine yönelik hususlara,
bu iş yerlerinde çalışmaya engel bulaşıcı hastalıkların ve cilt hastalıklarının neler olduğuna, iyileşme hâlinin belirlenmesine, hangi meslek ve sanat erbabının 126 ncı madde kapsamında olduğuna ilişkin usûl ve esaslar, Sağlık, İçişleri, Çevre ve Şehircilik ve Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlıklarınca müştereken çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.”
9) 05/07/2013 tarihli ve 28698 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Hijyen Eğitimi Yönetmeliği’nin;
9.1) “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde; “Bu Yönetmeliğin amacı; gıda üretim ve perakende iş
yerlerinde, insani tüketim amaçlı sular ile doğal mineralli suları üreten iş yerlerinde ve insan bedenine temasın söz konusu olduğu temizlik hizmetlerinin verildiği iş yerlerinde çalışanlara yönelik hijyen eğitimi programlarının planlanmasına, eğitimlerin verilmesine, iş yeri sahibinin, işletenlerin ve çalışanların bu konudaki sorumluluklarına, bu iş yerlerinde çalışmaya engel bulaşıcı hastalıkların ve cilt hastalıklarının belirlenmesine ve bu hastalıkların iyileşme hâlinin tespitine ilişkin usul ve esasları belirlemektir.”
9.2) “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde; “Bu Yönetmelik aşağıda belirtilen iş kollarını kapsar:
a) Gıda üretim ve perakende iş yerleri.
b) İnsani tüketim amaçlı sular ile doğal mineralli suların üretimini yapan iş yerleri.
c) Kaplıca, hamam, sauna, berber, kuaför, dövme ve pirsing yapılan yerler, masaj ve güzellik salonları ve benzeri yerler.
ç) Otel, motel, pansiyon ve misafirhane gibi yerler.
d) Komisyon tarafından hijyen eğitimi verilmesi uygun görülen diğer iş kolları….”
9.3) “Çalışmaya engel teşkil eden hastalıklar” başlıklı 9’uncu maddesinde; “(1) Aşağıda belirtilen
hastalıkları bulunanlar iyileşme hâlini/bulaştırıcılığın olmadığını raporla belgeleyene kadar bu Yönetmelik
kapsamındaki iş yerlerinde çalışamaz ve çalıştırılamazlar:
a) Gıda ile taşınabilen bir hastalığı olan veya bu hastalığın taşıyıcısı durumundaki kişiler ile ishali bulunanlar.
b) Vücudun görünür kısımlarında açık/enfekte yara, deri enfeksiyonu ve benzeri halkta tiksintiye yol açabilecek deri lezyonları bulunanlar; cüzzam, frengi ve verem hastalığına yakalananlar.
c) 30/5/2007 tarihli ve 26537 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Bulaşıcı Hastalıklar Sürveyans ve Kontrol
Esasları Yönetmeliğinde yer alan, hijyen ilkelerine uyulmadığı durumlarda halk sağlığı açısından problem oluşturabilecek hastalığı bulunanlar.
(2) Çalışanlar, hastalıkları konusunda işverene bilgi vermekle yükümlüdür.”
9.4) “İyileşme halinin belirlenmesi” başlıklı 10’uncu maddesinde; “ (1) Bu Yönetmelik kapsamında
bulunan iş yerlerinde çalışmaya engel hastalığı bulunanlar, hastalıklarının iyileştiğini/bulaştırıcılığın olmadığını gösteren tabip/uzman tabip raporunu ibraz etmeleri durumunda çalışabilir veya çalıştırılabilirler.”
/
10) 11/11/2016 tarihli ve 29885 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma
Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin;
10.1) “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde; “Bu Yönetmelik; Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel
Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı mensubu olan personeli, öğrencileri ve bunların adaylarını kapsar.”
10.2) “Yönetmeliğe bağlı ekler” 3’üncü maddesinde; “Bu Yönetmeliğe bağlı ekler şunlardır: a) (Değişik:
22/9/2017 – 2017/10844 K.) 17 ve Üzeri Yaş İçin Boy ve Ağırlık Sınırları Tablosu (EK-A).
b) Hastalıklar Listesi ve Sınıflandırma veya Branş Belirleme Çizelgelerinin Kullanımına İlişkin
Açıklamalar (EK-B).
c) Hastalıklar Listesi (EK-C). ç) Sınıflandırma veya Branş Belirleme Çizelgeleri (EK-Ç).
d) (Değişik: 22/9/2017 – 2017/10844 K.) Personel Adaylarının Hastalıklara Göre Değerlendirme Çizelgesi
(EK-D).”
10.3) “Sivil personelin sağlık işlemleri” başlıklı 76’ncı maddesinde; “(1) (Değişik: 22/9/2017 –
2017/10844 K.) Açıktan veya naklen atanacak sivil personelde hepatit C, HIV, yaygın sekelle iyileşmiş veya aktif tüberküloz ile kronikleşebilecek ya da zamanla artabilecek nitelikte herhangi bir hastalık bulunmamalı, bunlar ruh sağlığı ve hastalıkları açısından tam sağlam olmalıdır. Bunların refraksiyon değerleri Hastalıklar Listesinin (A) diliminde belirtilen sınırlarını geçmemek şartıyla tashihli görmeleri tam olmalıdır.
(2) (Değişik: 22/9/2017 – 2017/10844 K.) Birinci fıkrada belirtilen şartları taşıyan sivil personelin sağlık yetenekleri Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı sağlık kurulu raporu vermeye yetkili sağlık kuruluşunca Hastalıklar Listesinin ilgili maddeleri çerçevesinde belirlenir. Sivil personelin rapor kararları; personel fikir ağırlıklı işlerde görev yapacaksa Kara Kuvvetleri
Komutanlığı (2) Numaralı Sınıflandırma Çizelgesinde Personel sınıfının “TĞM./YZB.” sütununa göre, beden ağırlıklı işlerde görev yapacaksa aynı Çizelgenin Bakım sınıfının Teknisyen branşının
“ASB.ÇVŞ/ÜÇVŞ.” sütununa göre değerlendirilir. Buna göre sağlam olanlar ile hastalığının karşılığı (A)
ve (B) dilimlerinde (+) işareti olanlar göreve alınır, (B) diliminde (-) ve (x) işareti olanlar ile (D) dilimine girenler göreve alınmaz…”
10.4) “Sıhhi İzin süreleri ve sıhhi nedenlerle ayırma” başlıklı 77’nci maddesinde; “Sivil personel,
hastalıkları nedeniyle ilgili mevzuatta belirtilen süreler kadar sıhhi izin kullanır. Sıhhi izin süresi sonunda veya sabitleşmiş olan hastalıklarda sıhhi izin süresi bitimini beklemeden muayeneye gönderilir. Türk Silahlı
Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı sağlık kurulu raporu vermeye yetkili sağlık kuruluşunca, bu personelin Devlet memurluğuna devam edip etmeyeceğine karar verilir.
Rapor kararları, personel fikir ağırlıklı işlerde görev yapıyorsa Kara Kuvvetleri Komutanlığı (2) Numaralı
Sınıflandırma Çizelgesinde Personel sınıfının üstsubay sütununa göre, beden ağırlıklı işlerde görev yapıyorsa aynı Çizelgenin Bakım sınıfının teknisyen branşının “KD.ÜÇVŞ/KD.BÇVŞ.” sütununa göre değerlendirilir. Buna göre hastalığı, Hastalıklar Listesinin (B) ve (D) dilimlerine girenlerden sınıflandırma çizelgelerindeki karşılığı (+) işaretli olanlar hakkında “Göreve Devam Eder”, (-) ve (x) işaretli olanlar hakkında ise “Göreve Devam Edemez” kararı verilir.”
10.5) “Düzenleme yetkisi” başlıklı EK 1’inci maddesinde; “(1) Sağlık kurulu raporlarının verilmesi,
yapılacak işlemler, tetkik ve tahliller, muayene olunacak branşlar, rapor sayısı, onay ve inceleme makamları, kullanılacak form ve belge örnekleri ile diğer iş ve işlemler İçişleri Bakanlığı, Millî Savunma
Bakanlığı ve Sağlık Bakanlığı tarafından müşterek olarak hazırlanan yönerge ile düzenlenir.
(2) Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı sağlık kurulu raporu vermeye yetkili sağlık kuruluşlarını belirlemeye yurtiçinde Sağlık Bakanlığı, yurtdışında ise Millî
Savunma Bakanlığı yetkilidir.”
10.6) EK-C “Hastalıklar Listesi” üst başlıklı “Enfeksiyon hastalıkları” alt başlıklı 52’nci
maddesinde; “…B) 1. Komplikasyonla seyretmiş, sekel bırakarak iyileşmiş bakteriyel, viral, paraziter ve mikotik enfeksiyonlar; tedaviden sonra laboratuvar ve klinik olarak iyileşmiş, hiçbir sekel kalmadığı teyid edilen tüberküloz menenjit.
2. (Değişik: 22/9/2017 – 2017/10844 K.) Hepatit B veya hepatit C virüsleri ile kronikleşme özelliğindeki diğer primer ve sekonder hepatotrop virüslerin neden olduğu serolojik olarak kanıtlanmış, biyokimyasal bozukluk yapmış, histopatolojik olarak aktivitesi ileri derecede olmayan kronik hepatitler (Histopatolojik olarak kronik hepatit B tanısı konmuş olanlardan biyopsi raporu ile başvuranlarda veya Hepatit C hastalarında biyokimyasal bozukluk şartı aranmaz.)…”
10.7) Kara Kuvvetleri Komutanlığı General, Subay Ve Astsubayların Hastalıklarına Göre
Görevlendirilecekleri Sınıfları Gösteren (2) Numaralı Sınıflandırma Çizelgesinde; ENFEKSİYON HASTALIKLARI BAKIM (Teknisyen Branşı)/ ASB.ÇVŞ.-
ÜÇVŞ
52 B 1,2,3 –
10.7) EK-B “Hastalıklar Listesi Ve Sınıflandırma Veya Branş Belirleme Çizelgelerinin Kullanımına
İlişkin Açıklamalar” üst başlıklı “A. General, Amiral, Subay ve Astsubayların Hastalıklarına Göre
Sınıflandırma veya Branş Belirleme Çizelgelerinin Kullanımı” alt başlığında; “1. Bir hastalığı bulunan kişiye önce kesin tanı konulur.
2. Konulan tanının Hastalıklar Listesinde hangi madde, dilim ve fıkraya girdiği tespit edilir.
3. Madde, dilim ve fıkranın ilgili şahsın görev yaptığı kuvvet, sınıf veya branş ve rütbesine göre sınıflandırma veya branş belirleme çizelgesindeki karşılığı bulunur.
4. Sınıflandırma veya branş belirleme çizelgesindeki (+), (-) ve (x) işaretlerine göre yapılacak işlemler:
…
d. (1) ve (2) Numaralı Sınıflandırma veya Branş Belirleme Çizelgelerinin her ikisinde de rütbe karşılığı () işaretli olan personel hakkında “Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz” kararı verilir.”
/
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ
11) Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte
değerlendirildiğinde; hazırlanan “Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme
12) Bir numaralı paragrafta ayrıntılarına yer verildiği üzere; 15/06/2020 tarihinde koruyucu sağlık portör
muayenesinin yapılması amacıyla Devlet Hastanesine sevk edilmesi üzerine hakkında “TSK’da görev yapamaz” raporu düzenlendiğini ve bu rapora itirazı üzerine 30.03.2021 tarihinde
Şehir Hastanesine sevk edildiğini ve burada “B18.1- Kronik Viral Hepatit B Delta Ajansız” tanısı konulup
“TSK’da Görev Yapamaz” raporu verildiğini, OYAK’tan maluliyet yardımı alabilmek için başvuruda bulunduğunu, 27.09.2021 tarihinde SBÜ Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nin ise “Hastalığı
Bedenen Bir İşle Meşgul Olmak İmkânından Kati Surette Mahrum Kalmamıştır” kararı verildiğini, tüm bu işlemler devam ederken malulen emekli olduğunun 18.10.2021 tarihinde tebliğ edildiğini, 22.10.2021 tarihinde de çalıştığı görev yerinden ilişiğinin kesildiğini, tanı konulduktan sonra gerekli tüm tedavilerin yapıldığını ve halihazırda hastalığın bulaşıcılığının kalmadığını belirterek rahatsızlığının tekrar değerlendirilmesini talep etmektedir.
13) Başvuruya konu uyuşmazlığın çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle hastalığının bulaşıcılığı olup
olmadığı ile görevini etkileyecek derecede ağırlığı bulunup bulunmadığının irdelenmesi gerekmektedir. Bu kapsamda hem mevcut sağlık raporlarının değerlendirilmesi hem de hastalığının iyileşip iyileşmediğinin/bulaştırıcılığın olup olmadığının tespiti için yeniden muayenesi amacıyla Adli Tıp Kurumu
Başkanlığından bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur.
14) Kurumumuzun bilgi belge talep yazısına istinaden Adli Tıp Kurumunca iletilen bilgi ve belgelerin
incelenmesi neticesinde; mevcut belgelere ve Kurulca yapılan muayene bulgularına göre başvuranın kendisinde mevcut ‘Kronik Viral Hepatit B’ rahatsızlığı nedeniyle; tedavi sürecinin devam ettiği, 15/10/2021 tarihli tetkik sonucuna göre bulaşıcılığının devam ettiği, Hepatit B enfeksiyonun kan, kan ürünleri ve vücut sıvılarıyla bulaştığının bilindiği, kişinin tedavisinin bitiminde başarı sağlandığı taktirde bulaşıcılığının da tedavi olmuş olacağı, Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği kapsamında değerlendirildiğinde çalışma gücünün en az %60’ını kaybetmemiş olduğu, dolayısıyla malul sayılamayacağından 205 sayılı Ordu Yardımlaşma Kurumu Kanunu’nun 26’ncı maddesi kapsamında değerlendirme yapılamayacağı, Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği 52/B/2 maddesi kapsamına girdiği, kişinin TSK’nde “ kadrosunda çalıştığı anlaşılmakla, Kara Kuvvetleri Komutanlığı general, subay ve astsubayların hastalıklarına göre görevlendirilecekleri sınıfları gösteren (2) numaralı sınıflandırma çizelgesi kapsamında (x) işaretine karşılık geldiği ve 77’nci madde kapsamında kişinin göreve devam edemeyeceği, Umumi
Hıfzıssıhha Kanunu’nun 126’ncı maddesi kapsamında görevini ifa edemeyeceğinin oy birliği ile mütalaa edildiği anlaşılmaktadır.
15) Bu çerçevede şikayet konusu uyuşmazlığa ilişkin mevzuat hükümleri incelendiğinde; Türk Silahlı
Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 59’uncu maddesinde, subay, astsubay, uzman jandarma, sivil personel,
askerî öğrenciler, erbaş ve erler ile bunların adaylarının, yönetmelikle belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde sağlık açısından; göreve uyarlık ve elverişlilik ile periyodik veya zorunlu kontrollere ya da sağlık raporu kontrolüne tabi tutulabileceği öngörülmüştür. Bu kapsamda çıkarılmış olan Türk Silahlı
Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde, Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı mensubu olan personel, öğrenciler ve bunların adaylarının görevlere uyarlık bakımından sağlık yeteneklerinin tespiti ile barışta ve savaşta yapılacak sağlık işlemleri düzenlenmiştir. Bahse konu Yönetmeliğin düzenleme yetkisi başlıklı EK 1’inci maddesinde ise, sağlık kurulu raporlarının verilmesi, yapılacak işlemler, tetkik ve tahliller, muayene olunacak branşlar, rapor sayısı, onay ve inceleme makamları, kullanılacak form ve belge örnekleri ile diğer iş ve işlemlerin İçişleri Bakanlığı, Millî Savunma Bakanlığı ve Sağlık Bakanlığı tarafından müşterek olarak hazırlanan yönerge ile düzenleneceği öngörülmüş ve bu hükme dayanarak Türk
Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı Personelinin Sağlık
Muayene Yönergesi çıkarılmıştır. Dolayısıyla, Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu olan personelin sağlık işlemleri bahse konu Kanun, Yönetmelik ve Yönerge hükümleri çerçevesinde yürütülmektedir.
16) Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği
Yönetmeliğinde, Türk Silahlı Kuvvetleri personelinin sağlık yetenekleri sınıflandırma yapılarak ayrı bölümlerde düzenlenmiş ve her sınıftaki personele sağlık işlemleri bakımından farklı yükümlülükler getirilmiştir. Sivil personelin sağlık işlemleri ile ilgili olarak; Yönetmeliğin 76’ncı maddesinde, açıktan veya naklen atanacakların sağlık yeteneklerinin düzenlendiği ve öngörülen sağlık şartlarını taşımayan kişilerin göreve alınmayacağının belirtildiği, Sivil personelin rapor kararlarının personel fikir ağırlıklı işlerde görev yapacaksa Kara Kuvvetleri Komutanlığı (2) Numaralı Sınıflandırma Çizelgesinde Personel sınıfının “TĞM./YZB.” sütununa göre, beden ağırlıklı işlerde görev yapacaksa aynı Çizelgenin Bakım sınıfının Teknisyen branşının “ASB.ÇVŞ/ÜÇVŞ.” sütununa göre değerlendirildiği, buna göre sağlam olanlar ile hastalığının karşılığı (A) ve (B) dilimlerinde (+) işareti olanların göreve alınır, (B) diliminde (-)
ve (x) işareti olanlar ile (D) dilimine girenler göreve alınmayacağının düzenlendiği görülmüştür. Bu düzenlemelerden; Yönetmelikte sivil personele, açıktan veya naklen ataması yapılırken ya da sıhhi izin kullanması hali olmak üzere sadece iki durumda sağlık muayenesine tabi tutulma yükümlülüğü getirildiği anlaşılmaktadır.
17) Öte yandan Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 126’ncı maddesinde; gıda üretim ve satış yerleri ve toplu
tüketim yerleri ile insan bedenine temasın söz konusu olduğu temizlik hizmetlerine yönelik sanatların ifa edildiği iş yeri sahipleri ve bu iş yerlerinin işletenleri, çalışanlarına, hijyen konusunda bu iş yerlerindeki meslek ve faaliyetin gerektirdiği eğitimi vermeye veya çalışanların bu eğitimi almalarını sağlamaya mecbur oldukları, bulaşıcı hastalığı olanların alınacak bir raporla hastalıklarının iyileştiği belgeleninceye kadar, birinci fıkrada belirtilen insan bedenine temasın söz konusu olduğu temizlik hizmetlerine yönelik sanatların ifa edildiği iş yerlerinde çalıştırılamayacağı öngörülmüştür. Anılan Kanun’un 127’nci maddesinde 126 ncı maddede belirtilen iş yerlerindeki hijyen eğitimine yönelik hususlara, bu iş yerlerinde çalışmaya engel bulaşıcı hastalıkların ve cilt hastalıklarının neler olduğuna, iyileşme hâlinin belirlenmesine, hangi meslek ve sanat erbabının 126 ncı madde kapsamında olduğuna ilişkin usûl ve esasların, Sağlık, İçişleri, Çevre ve
Şehircilik ve Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlıklarınca müştereken çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceğine hükmedilmiştir. Bu kapsamda çıkarılmış olan Hijyen Eğitimi Yönetmeliğinde; kaplıca, hamam, sauna, berber, kuaför, dövme ve pirsing yapılan yerler, masaj ve güzellik salonları ve benzeri yerlerde çalışanlar için hijyen eğitimi zorunlu hale gelmiştir.
/
18) İdareden gelen bilgi ve belgelerden başvuranın MSB’nin Gıda/Su Kontrol ve Hijyen Denetim
Hizmetleri Yönergesi hükümleri gereği bulaşıcı hastalığının olup olmadığının kontrol edilmesi ve belgelenmesi amacıyla portör muayenesine tabi tutulduğu anlaşılmıştır. Başvuran da ilgili Yönerge gereği, 15/06/2020 tarihinde “koruyucu sağlık portör muayenesinin” yapılması amacıyla Devlet
Hastanesine sevk edilmiş, yapılan muayene neticesinde “kronik, viral Hepatit B, delta, ajansız” tanısı konularak sağlık kurulunca hakkında Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil
Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği 52/B/2 kapsamında “Türk Silahlı Kuvvetlerinde
Görev Yapamaz” kararlı rapor düzenlenmiş, rapora itiraz edilmesi üzerine hakem hastaneye sevki sağlanmış, ilk kontrol muayenesi için belirlenen Şehir Hastanesinde yapılan tetkikler neticesinde de aynı teşhisin konularak “Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz” kararlı rapor kesinleşmiştir.
19) Anayasanın muhtelif maddelerinde belirtildiği üzere, temel metin olan Anayasa’dan başlamak üzere bir
normlar hiyerarşisi ortaya konmaktadır. Nitekim Anayasa’nın 11’inci maddesinde yer alan “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.” şeklindeki düzenlemeyle Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü açıkça vurgulanmış ve normlar hiyerarşisi adına temel bir kural vazedilmiştir.
Normlar hiyerarşisi kavramı çerçevesinde bakıldığında; Anayasa, temel hak ve özgürlüklere ilişkin usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar, kanunlar, tüzükler, yönetmelikler ve alt düzenlemeler şeklinde bir sıralama yapmak mümkündür. Her bir norm kendinden sonra gelen hukuk normuna kaynak teşkil etmekte ve sıralamada sonraki normlar önceki normlara uygun olmak zorundadır. Normlar hiyerarşisinde yer alan hiçbir norm kendisinden bir önce gelen norma aykırı olamayacağı gibi, sonraki norm bir önceki normun uygulanmasını imkânsız kılacak şekilde düzenleme de ortaya koyamaz. Bu husus, Danıştay 16. Dairesi’nin 2015/18219 Esas ve 2015/18219 Karar ile 29/09/2015 tarihli ilamında da; ” …Bir hiyerarşik normlar sistemi olan hukuk düzeninde alt düzeydeki normların, yürürlüklerini üst düzeydeki normlardan aldığı kuşkusuzdur. Normlar hiyerarşisinin en üstünde evrensel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunmakta ve daha sonra gelen kanunlar yürürlüğünü Anayasa’dan, tüzükler yürürlüğünü kanunlardan, yönetmelikler ise yürürlüğünü kanun ve tüzüklerden almaktadır. Dolayısıyla; bir normun, kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir norma aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm getirmesi mümkün bulunmamaktadır.” denmek suretiyle ayrıca belirtilmiştir. Dolayısıyla, İdarenin düzenleyici işlem tesis ederken üst hukuk normlarına uygun hareket etmesi, bir hakkın tesisi ve sona erdirilmesi noktasında üst norma aykırı olacak şekilde söz konusu normlarda öngörülmemiş bir yükümlülük öngörmemesi gerekmektedir. Aksi durumda kanunilik ilkesi ihlal edilmiş olacaktır.
20) Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde; Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı
ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin çeşitli maddelerinde uzman jandarmalar, subay ve astsubaylar, kurtarma yüzücüsü uzman erbaşlar, denizaltı özel ihtisaslı subay ve astsubaylar, dalgıç ve kurbağa adam subay ve astsubaylar, yetişmiş uçucular gibi sınıflar için sağlık muayenesi öngörüldüğü, ancak; bahse konu Yönetmelikte; sivil personelin koruyucu sağlık portör muayenesine gönderileceğine ilişkin herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı, dolayısıyla Yönetmelikte sivil personel için portör muayene yükümlülüğü getirilmemesine rağmen MSB’nin Gıda/Su Kontrol ve Hijyen Denetim
Hizmetleri Yönergesi kapsamında sağlık durumlarının tespiti maksadıyla başvuranın portör muayenesine tabi tutulmasının, sivil personelin sağlık işlemleri için Yönetmelikte öngörülmüş olan yükümlülüklerini genişlettiği ve bu durumun normlar hiyerarşisine aykırılık teşkil ettiği değerlendirilmiştir.
/
21) Bunlarla beraber, Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 126’ncı maddesi birinci fıkrasında belirtilen iş
yerlerinde bulaşıcı hastalığı olanların çalıştırılamayacağı, yani bulaşıcı bir hastalığı olup olmadığının kontrol edilmesinin ve belgelenmesinin şart olduğu, alınacak bir raporla hastalıklarının iyileştiğini belgeleninceye kadar, birinci fıkrada belirtilen iş yerlerinde çalışamayacak ve çalıştırılamayacakları, Hijyen
Eğitimi Yönetmeliğinde ise, insan bedenine temasın söz konusu olduğu temizlik hizmetlerinin verildiği kaplıca, hamam, sauna, berber, kuaför, dövme ve pirsing yapılan yerler, masaj ve güzellik salonları ve benzeri yerlerde hijyen eğitiminin zorunlu olduğu, Yönetmelik kapsamında bulunan iş yerlerinde çalışmaya engel hastalığı bulunanların, hastalıklarının iyileştiğini/bulaştırıcılığın olmadığını gösteren tabip/uzman tabip raporunu ibraz etmeleri durumunda çalışabileceği veya çalıştırılabileceği belirtilmiştir.
22) Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın mevcut sağlık raporları ve Adli Tıp
Kurumu Başkanlığının raporu doğrultusunda Umumi Hıfzıssıhha Kanunu kapsamında hastalığının bulaşıcı olduğu dolayısıyla başvuranın iyileştiğini belgelemeden mevcut haliyle hastalığının çalışmaya engel olacağı, diğer taraftan Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde öngörülmediği halde Gıda/Su Kontrol ve Hijyen Denetim
Hizmetleri Yönergesi kapsamında portör (koruyucu sağlık) muayenesine gönderilmesinin hukuka aykırı olacağı ve Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık
Yeteneği Yönetmeliğinde başvuranın durumu da gözetilerek bundan sonra mağduriyet oluşmaması amacıyla sınıf değişikliği yapılması için değişiklik yapılması gerektiği kanaatine ve sonucuna varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
23) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin idare tarafından süresi içerisinde, tam ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, bu bakımdan İdarenin “makul sürede karar verme”, “hesap verilebilirlik”, “kararların gerekçeli olması” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, ancak İdarenin, Yönetmelikte öngörülmediği halde Yönergede düzenlenmiş olan hüküm kapsamında başvuranı periyodik muayeneye gönderdiği, ayrıca dilekçeleri üzerine başvurana verdiği cevaplarda hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle “kanunlara uygunluk” ve “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkelerine uygun davranmadığı tespit edilmiş olup, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
24) 6328 sayılı Kanunun “Dava açma süresinin yeniden işlemeye başlaması” başlıklı 21 inci maddesinde,
Kamu Denetçiliği Kurumunun inceleme ve araştırmasını, başvuru tarihinden itibaren altı ay içinde sonuçlandıramaması hâlinde durmuş olan dava açma süresinin kaldığı yerden işlemeye başlayacağı belirtilmiştir. Bu kapsamda incelemenin altı ayda bitirilememe gerekçesi, dava açma süresinin kaldığı yerden yeniden işlemeye başlayacağı hususu ve yargı yolu başvurana 22/09/2022 tarihli ve .
sayılı yazı ile bildirilmiştir.
/
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KISMEN KABULÜ İLE KISMEN REDDİNE; Başvuranın rahatsızlığının tekrar değerlendirilmesi talebinin REDDİNE; Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde portör (koruyucu sağlık) muayenesi ile ilgili düzenleme yapılarak başvuranın da durumunu içine alacak şekilde sınıf değişikliği yapılması için gerekli işlemlerin yapılması hususunda MİLLÎ SAVUNMA
BAKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA;
Kararın BAŞVURANA, MİLLÎ SAVUNMA BAKANLIĞINA ve HAVA KUVVETLERİ
KOMUTANLIĞINA tebliğine,
6328 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca İdare tarafından bu karar üzerine tesis
edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi