|
ÖZET: Bu karar, Türkiye Barolar Birliği Adli Yardım Yönetmeliği’nin 6/A maddesinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile çeliştiği iddiasını incelemektedir. Başvuran, bu maddenin kaldırılmasını talep ederken, adli yardım sisteminin hak arama hürriyetine olumsuz etkisi olduğunu savunmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Anayasa’nın adil yargılanma hakkını vurgulayan hükümleri çerçevesinde, adli yardımın, mali imkânı yetersiz bireylerin mahkeme masraflarını karşılaması ve adalete erişimlerini sağlaması açısından kritik bir öneme sahip olduğu belirtilmiştir.
Kararda, adli yardımın, avukatlık ücretlerini ve diğer yargılama giderlerini karşılama olanağı bulunmayan bireylere sağlanması gerektiği vurgulanmakta ve bu sistemin, hak arama özgürlüğünün önündeki engelleri kaldırmayı amaçladığı ifade edilmektedir. Sonuç olarak, Yönetmeliğin ilgili maddesinin, adli yardım hizmetlerinin aksamadan yürütülmesine mali kaynak oluşturduğu ve hak arama hürriyetine menfi bir etkisinin olmadığı değerlendirilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/537-S.22.829
BAŞVURU NO : 2021/12704
KARAR TARİHİ : 12/01/2022
RET KARARI
TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ BAŞKANLIĞI
BAŞVURUYA KONU İDARE :
BAŞVURUNUN KONUSU : Türkiye Barolar Birliği Adli Yardım Yönetmeliği 6’ncı maddesi ( a )
fıkrasının kanuna aykırılık iddiası ile kaldırılmasını talep etmektedir.
BAŞVURU TARİHİ : 25/07/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran özetle; 30/03/2004 tarihli ve 25418 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Türkiye Barolar Birliği
Adli Yardım Yönetmeliğinin “Adli Yardım İstemi ve Görevlendirme” başlıklı maddesi ile adli yardım istem sahibinin, işin sonunda maddi bir yarar elde etmesi halinde, avukata ödenen para ile elde edilecek maddi yararın %5’ini baroya ödeyeceğinin düzenlendiğini, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 334 ve 340’ıncı maddeleri arasında düzenlenen “adli yardım” hükümlerinde paralel bir düzenleme olmadığını, Yönetmelik ile Yasanın adli yardımı düzenleyen hükümleri arasındaki bu çelişkinin hak arama hürriyetine menfi etki ettiğini ifade ederek Türkiye Barolar Birliği Adli Yardım Yönetmeliği 6’ncı maddesi a fıkrasının kanuna aykırılık iddiası ile kaldırılmasını talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı’na, 28/09/2021 tarih, sayılı yazımız ile bilgi ve belge talep edilmiş olup, Başkanlığın 05/10/2021 tarihli cevabi yazısında; 2.1.Türkiye Barolar Birliği Adli Yardım Yönetmeliği’nin dayanağının 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 176. maddesi ile devamı maddeleri olup kapsamı “avukatlık ücretlerini ve diğer yargılama giderlerini karşılama olanağı bulunmayanlara bu Kanunda yazılı avukatlık hizmetlerinin sağlanmasıdır”
Mahkemelerden talep edilen adli yardım 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 334 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup 335 madde uyarınca Adli yardımın kapsamı, “1) Adli yardım kararı, ilgiliye, aşağıdaki hususları sağlar: a) Yapılacak tüm yargılama ve takip giderlerinden geçici olarak muafiyet, b) Yargılama ve takip giderleri için teminat göstermekten muafiyet, c) Dava ve icra takibi sırasında yapılması gereken tüm giderlerin Devlet tarafından avans olarak ödenmesi, ç) Davanın avukat ile
takibi gerekiyorsa, ücreti sonradan ödenmek üzere bir avukat temini” ni içermektedir.” Düzenlemesi olduğu, 2.2. Bundan başka başvuruda değiştirilmesi talebinde bulunulan Türkiye Barolar Birliği Adli Yardım
Yönetmeliği’nin 6/a maddesinin ‘Adli yardım isteminin kabulü halinde, durum bir tutanakla tespit edilir.
İstem sahibinden, işin sonunda maddi bir yarar elde etmesi halinde, avukata ödenen para ile elde edilecek maddi yararın %5’ini baroya ödeyeceğine; adli yardım isteminin haksız olduğunun sonradan anlaşılması halinde, görevlendirilen avukata ödenen ücretin iki katı ve yapılmış masrafları yasal faizleri ile geri vereceğine ilişkin taahhütname alınır.” hükmünün dayanağı Avukatlık Kanununun “Büronun gelir ve giderleri”ni düzenleyen 180. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde “Adlî yardımla görevlendirilen avukatın aldığı ücretin yüzde onu ile davadan haklı çıkan adlî yardımdan yararlanan kişinin avukat ücretinden başka, yararlandığı kısmın yüzde beşi.” şeklindeki düzenleme olduğu, bilgilerinin verildiği görülmüştür.
3. Şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel
Müdürlüğü’nden, 28/09/2021 tarih, sayılı yazımız ile bilgi ve belge talep edilmiş olup, Genel Müdürlüğün 25/10/2021 tarihli cevabi yazısında; 3.1. Adalete erişimin, toplumun bütün kesimlerinin adalete kolayca ulaşabilmesi ve haklarını etkili bir şekilde arayabilmesi için devletin tüm imkânları sağlaması ve bu konuda gerekli düzenlemelerin yapılmasını ifade ettiği, adalete erişimin en önemli unsurlarından birinin de adli yardım olduğu, adli yardımın; adalet hizmetlerinden yararlanmak için gerekli olan masrafları ödeme gücünden yoksun olan veya herhangi bir sebeple hakkını arayamayan veya kendisini savunamayacak durumda olan bireylerin önündeki engellerin kaldırılmasını öngören bir sistem olduğu, 3.2. Yazı içeriğinde yer verilen Anayasa, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 1136 Sayılı Avukatlık
Kanunu hükümlerinden de anlaşıldığı üzere adli yardım kurumunun, hem 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri
Kanununda hem de 1136 sayılı Avukatlık Kanununda düzenlenmiş olduğu, her iki kanunun da temel kanun olmakla birlikte, ele alınan mesele hususunda 1136 sayılı Kanun 6100 sayılı Kanuna nazaran özel kanun niteliğinde olduğu, 1136 sayılı Kanuna göre adli yardım talepleri, baro yönetim kurullarınca avukatlar arasından oluşturulan adlî yardım bürosuna veya temsilcilerine yapılmakta olduğu, talebin yerinde olup olmadığına, gerektiğinde araştırma yapılarak bu bürolarca karar verilmekte, talebin reddi halinde ise baro başkanına başvurulabilmekte olduğu, Baro başkanının verdiği kararın kesin olduğu, oysa ki, 6100 sayılı
Kanun uyarınca adli yardım talebinin mahkemeye sunulmakta olduğu, Kanunda başvuru usulü, değerlendirmenin ne şekilde yapılacağı ve kabul kararının sonuçları ile yargılama sonunda giderlerin kim tarafından ve ne şekilde karşılanacağı detaylı bir şekilde düzenlenmiş olduğu, mahkeme, talebin kabulüne karar verdiğinde barodan avukat görevlendirilmesini istemekte olduğu, 3.3. 1136 sayılı Kanun uyarınca adli yardım bürosuna başvuru üzerine avukat görevlendirilmesi halinde avukatın ücretinin baro yönetim kurulu kararı ile ve peşin olarak ödendiği, 6100 sayılı Kanuna göre mahkemenin talebi üzerine baro tarafından görevlendirilen avukatın ücreti ise yargılama gideri olarak
Hazineden karşılandığı, 3.4. 1136 sayılı Kanunun 180 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde, adlî yardımla görevlendirilen avukatın aldığı ücretin yüzde onu ile davadan haklı çıkan adlî yardımdan yararlanan kişinin avukat ücretinden başka, yararlandığı kısmın yüzde beşi adli yardım bürosunun gelirleri arasında sayılmış olduğu, Türkiye Barolar Birliği Adli Yardım Yönetmeliğinde bu hususun detaylı düzenlenmiş olduğu, bu itibarla, başvuru sahibinin başvurusunda belirttiği Türkiye Barolar Birliği Adli Yardım Yönetmeliğinin 6 ıncı
maddesinin (a) bendinin kanuni dayanağı 1136 sayılı Kanunun 180 inci maddesinin (e) bendinde açık bir şekilde yer almakta olup, anılan Yönetmeliğin ilgili maddesi Kanuni düzenlemenin uygulamasına yönelik bir hüküm niteliğinde olduğu, buna göre, adli yardım isteminin kabulü halinde, durumun bir tutanakla tespit edilmekte; istem sahibinden, işin sonunda maddi bir yarar elde etmesi halinde, avukata ödenen para ile elde edilecek maddi yararın %5’ini baroya ödeyeceğine ilişkin taahhütname alınmakta olduğu, bu sebeple, iş sahibi işin başında bu durumun varlığından haberdar olduğu, 3.5. Dolayısıyla kanun koyucunun biri özel nitelikte olmak üzere iki temel kanunda kısmen farklı hükümler sevk etmiş olduğu, iki kanunda kısmen farklı hükümler sevk edilmiş olmasının, Anayasanın 7 inci maddesi uyarınca Türk Milleti adına yasama yetkisini kullanan kanun koyucunun takdir ve tasarrufunda bulunmakta olduğu, nitekim 1136 sayılı Kanunun 179 uncu maddesinin son fıkrasında 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunundaki adlî yardıma ilişkin hükümlerin saklı olduğu hükmüne yer verilmiş olduğu, 6100 sayılı Kanunun 447 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, yürürlükten kaldırılan
1086 sayılı Kanuna yapılan yollamalar, Hukuk Muhakemeleri Kanununun bu hükümlerin karşılığını
oluşturan maddelerine yapılmış sayıldığı, 3.6. Bu sebeple söz konusu Kanunlardaki hükümler değiştirilinceye kadar, pozitif hukuk kuralı olarak uygulanmaya devam olunacağı, yine 6100 sayılı Kanunun 334 ilâ 340 ıncı maddeleri arasında düzenlenen adli yardım kurumuna ilişkin hükümler yürürlükte bulunduğu sürece 1136 sayılı Kanunun 180 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ile onun uygulanmasını gösteren Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin (a)
bendinin hak arama hürriyetine menfi bir etki etmeyeceğinin değerlendirilmekte olduğu, bilgilerinin verildiği görülmüştür.
III. İLGİLİ MEVZUAT
4. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36 ncı maddesi;
“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” 5. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesi; “(1)
Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” düzenlemesini içerir.
6. 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu “Adli yardımdan yararlanacak kişiler” kenar başlıklı
334 üncü maddesinin 1 inci fıkrası; “(1) Kendisi ve ailesinin geçimini önemli ölçüde zor duruma
düşürmeksizin, gereken yargılama veya takip giderlerini kısmen veya tamamen ödeme gücünden yoksun olan kimseler, iddia ve savunmalarında, geçici hukuki korunma taleplerinde ve icra takibinde, taleplerinin açıkça dayanaktan yoksun olmaması kaydıyla adli yardımdan yararlanabilirler.” 6.1. “Adli yardımın kapsamı” kenar başlıklı 335 inci maddesi;”(1) Adli yardım kararı, ilgiliye, aşağıdaki hususları sağlar: a) Yapılacak tüm yargılama ve takip giderlerinden geçici olarak muafiyet. b)
Yargılama ve takip giderleri için teminat göstermekten muafiyet. c) Dava ve icra takibi sırasında yapılması gereken tüm giderlerin Devlet tarafından avans olarak ödenmesi. ç) Davanın avukat ile takibi gerekiyorsa, ücreti sonradan ödenmek üzere bir avukat temini. (2) Mahkeme, talepte bulunanın, yukarıdaki bentlerde düzenlenen hususlardan bir kısmından yararlanmasına da karar verebilir. (3) Adli yardım, hükmün kesinleşmesine kadar devam eder.”
6.2. “Adli yardım talebi” kenar başlıklı 336 ncı maddesinin ilgili kısımları; “(1) Adli yardım, asıl talep veya işin karara bağlanacağı mahkemeden; icra ve iflas takiplerinde ise takibin yapılacağı yerdeki icra mahkemesinden istenir.” 6.3. “Adli yardım talebinin incelenmesi” kenar başlıklı 337 nci maddesinin (1) ve (2) numaralı
fıkraları; “(1) Mahkeme, adli yardım talebi hakkında duruşma yapmaksızın karar verebilir.(Ek cümle :
11/4/2013-6459/ 23 md.) Ancak, talep hâlinde inceleme duruşmalı olarak yapılır. (Ek cümle : 11/4/20136459/ 23 md.) Adli yardım taleplerinin reddine ilişkin mahkeme kararlarında sunulan bilgi ve belgelerin kabul edilmeme sebebi açıkça belirtilir.
(2) (Değişik : 11/4/2013-6459/ 23 md.) Adli yardım talebinin reddine ilişkin kararlara karşı, tebliğinden itibaren bir hafta içinde kararı veren mahkemeye dilekçe vermek suretiyle itiraz edilebilir. Kararına itiraz edilen mahkeme, itirazı incelemesi için dosyayı o yerde adli yardım talebi yapılan hukuk mahkemesinin birden fazla dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen daireye, son numaralı daire için birinci daireye, o yerde adli yardım talebi yapılan hukuk mahkemesinin tek dairesi bulunması hâlinde ise aynı işlere bakmakla görevli en yakın mahkemeye gönderir. İtiraz incelemesi neticesinde verilen karar kesindir. Adli yardım talebi reddedilirse, ödeme gücünde sonradan gerçekleşen ciddi bir azalmaya dayanılarak tekrar talepte bulunulabilir.” 6.4. “Adli yardım kararının kaldırılması” kenar başlıklı 338 inci maddesi; “(1) Adli yardımdan yararlanan kişinin mali durumu hakkında kasten veya ağır kusuru sonucu yanlış bilgi verdiği ortaya çıkar veya sonradan mali durumunun yeteri derecede iyileştiği anlaşılırsa adli yardım kararı kaldırılır.” 6.5. “Adli yardımla ertelenen yargılama giderlerinin tahsili” kenar başlıklı 339 uncu maddesi; “(1)
Adli yardım kararından dolayı ertelenen tüm yargılama giderleri ile Devletçe ödenen avanslar dava veya takip sonunda haksız çıkan kişiden tahsil olunur. Adli yardımdan yararlanan kişinin haksız çıkması hâlinde, uygun görülürse yargılama giderlerinin en çok bir yıl içinde aylık eşit taksitler hâlinde ödenmesine karar verilebilir.
(2) (Ek : 11/4/2013-6459/ 24 md.) Adli yardım kararından dolayı Devletçe ödenen veya muaf tutulan yargılama giderlerinin tahsilinin, adli yardımdan yararlananın mağduriyetine neden olacağı mahkemece açıkça anlaşılırsa, mahkeme, hükümde tamamen veya kısmen ödemeden muaf tutulmasına karar verebilir.” 6.6. “Adli yardım kararıyla atanan avukatın ücretinin ödenmesi” kenar başlıklı 340 ıncı maddesi;,”(1) Adli yardımdan yararlanan kişi için mahkemenin talebi üzerine baro tarafından görevlendirilen avukatın ücreti, yargılama gideri olarak Hazineden ödenir.” 6.7. “Diğer kanunlardaki yargılama usulü ile ilgili hükümler” kenar başlıklı 447 nci maddesi; “(1)
Diğer kanunların sözlü yahut seri yargılama usulüne atıf yaptığı hâllerde, bu Kanunun basit yargılama usulü ile ilgili hükümleri uygulanır. (2) Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk
Usulü Muhakemeleri Kanununa yapılan yollamalar, Hukuk Muhakemeleri Kanununun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılır.” 7. 19/03/1969 tarih ve 1136 Sayılı Avukatlık Kanununun “Adlî yardımın kapsamı” kenar başlıklı 176 ncı maddesi; “(Değişik : 2/5/2001 – 4667/84 md.) Adlî yardım, avukatlık ücretlerini ve diğer yargılama giderlerini karşılama olanağı bulunmayanlara bu Kanunda yazılı avukatlık hizmetlerinin sağlanmasıdır.” 7.1. “Adlî yardım bürosu” kenar başlıklı 177 nci maddesi;”(Değişik : 2/5/2001 – 4667/85 md.) Adlî yardım hizmeti, baro merkezlerinde, baro yönetim kurullarınca avukatlar arasından oluşturulan adlî yardım
bürosu tarafından yürütülür. Baro yönetim kurulu, ayrıca baro merkezi dışında avukat sayısı beşten çok olan her yargı çevresinde de bir avukatı adlî yardım bürosu temsilcisi olarak görevlendirebilir. Büro ve temsilciler, baro yönetim kurulunun gözetimi altında çalışırlar. (Ek fıkra:11/7/2020-7249/20 md.) Birden fazla baronun bulunduğu illerde adli yardım bürosu, baroların eşit olarak temsili esas alınarak oluşturulur.
Büroda görevlendirme, o ildeki avukatlar arasında eşitlik gözetilerek yapılır. Adli yardım bürosunun oluşturulmasına ve adli yardım hizmetinin yürütülmesine ilişkin usul ve esaslar Türkiye Barolar Birliği
Yönetim Kurulunca hazırlanan ve Adalet Bakanlığınca onaylanan yönetmelikte gösterilir.” 7.2. “Adlî yardım istemi” kenar başlıklı 178 inci maddesi; “(Değişik : 2/5/2001 – 4667/86 md.) Adlî yardım istemi, adlî yardım bürosuna veya temsilcilerine yapılır. İstek sahibi, isteminde haklı olduğunu gösterdiği delillerle kanıtlamak zorundadır. Yardım isteminin reddi halinde, ilgilisi yazı veya sözle baro başkanına başvurabilir. Baro başkanının vereceği karar kesindir.” 7.3. “Adlî yardımın yapılışı” kenar başlıklı 179 uncu maddesi;”(Değişik : 2/5/2001 – 4667/87 md.) Adlî yardım isteminin kabulü halinde; büro gerekli işlemleri yapmak üzere bir veya birkaç avukatı görevlendirir.
Görevlendirilen avukat, görev yazısının kendine ulaşmasıyla, avukatlık hizmetlerini yerine getirmek yükümlülüğü altına girer. Bu yükümlülük, ilgilinin gerekli belge ve bilgileri isteğe rağmen vermemesi veya vekâletname vermekten kaçınmasıyla sona erer. Ayrıca görevlendirilen avukat da bu işi yapmaktan çekinmek isterse görevin kendisine bildirildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde o işin tarifede belirlenen ücretini baroya ödemek zorundadır. Büro, görevlendirilen avukatın işi yürütmesiyle ilgili aşamaları izler.
18.6.1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ve 4.4.1929 tarihli ve 1412 sayılı Ceza
Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlardaki adlî yardıma ilişkin hükümler saklıdır.” 7.4. “Büronun gelir ve giderleri” kenar başlıklı 180 inci maddesi; “(Değişik : 2/5/2001 – 4667/88 md.)
Adli yardım bürosunun gelirleri şunlardır:
…
d) Adlî yardım görevinden çekilen avukatların yatıracağı ücret, e) Adlî yardımla görevlendirilen avukatın aldığı ücretin yüzde onu ile davadan haklı çıkan adlî yardımdan yararlanan kişinin avukat ücretinden başka, yararlandığı kısmın yüzde beşi.
Büronun giderleri şunlardır:
a) Adlî yardımla görevlendirilen avukatlara gerektiğinde ödenecek ücretler, b) Büroda görevlendirileceklere ödenecek ücretler, c) Büro giderleri ve diğer giderler.
Adlî yardım bürolarının gelir ve giderleri büro bütçesinin ayrı bölümlerinde gösterilir. Bu bölümde kalan gelir fazlasının bir sonraki yıla aynen aktarılması zorunludur.
Birinci fıkranın (a) bendine göre hesaplanacak ödenek, Maliye Bakanlığınca her yıl Mart ayının sonuna kadar Türkiye Barolar Birliği hesabına aktarılır. Bu paralar, münhasıran adlî yardım için kullanılır ve yılı içinde harcanmayan paralar, ertesi yıla aynen aktarılır. Bu paraların barolar arasındaki dağıtımı ve kullanılmasına ilişkin hususlar, Türkiye Barolar Birliği tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.
(Ek fıkra: 28/3/2007-5615/26 md.) Maliye Bakanlığınca iki yıl öncesine ait kesin hesap sonuçlarına göre tespit edilen toplam tutarlar esas alınarak 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı (1), (2) ve (3) sayılı tarifelere göre alınan harçların yüzde biri ile idarî nitelikteki para cezaları hariç olmak üzere para cezalarının yüzde
biri; her yıl Mart ayının sonuna kadar Türkiye Barolar Birliği adına açılan hesaba aktarılır ve zorunlu müdafi ve vekil görevlendirme ile ilgili carî giderler bu hesaptan ödenir.
Bu hesap, münhasıran zorunlu müdafi ve vekil görevlendirme ile ilgili carî giderler için kullanılır ve yılı içinde harcanmayan paralar, ertesi yıla aynen aktarılır. Bu paraların barolar arasındaki dağıtımı, harcanması ve bu hizmet için çalıştırılacak personele ilişkin hususlar, Maliye Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle
Adalet Bakanlığı ile Türkiye Barolar Birliği tarafından birlikte çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” 7.5. “Yıllık çalışma raporu ve yönetmelik” kenar başlıklı 181 inci maddesi; “(Değişik : 2/5/2001 – 4667/89 md.) Adlî yardım bürosu, çalışmalarını her yıl sonu düzenleyecekleri bir raporla baro yönetim kuruluna bildirir. Raporun bir örneği baroca Türkiye Barolar Birliğine gönderilir. Adlî yardım bürosunun kuruluşu, görevlendirilecek avukatların ve bunlara ödenecek ücretlerin belirlenmesi, büronun işleyişi, denetimi gibi konular Türkiye Barolar Birliğince çıkarılacak yönetmelikte gösterilir.” 8. 30/03/2004 tarihli ve 25418 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Türkiye Barolar Birliği Adli
Yardım Yönetmeliğinin “Adli Yardım İstemi ve Görevlendirme” başlıklı 5 inci maddesi; “Adli yardım istemi, hizmetin görüleceği yer adli yardım bürosuna ve temsilciliklerine yapılır. Başvurularda, adli yardım başvuru formu doldurulur ve adli yardım esas defterine kaydedilir.
Adli yardım bürosu ve temsilcilikleri, istem sahibinden gerekli bilgi ve belgeleri ister, istemin haklılığı konusunda uygun bulacağı araştırmayı yapar, gerektiğinde karar verir. Bu araştırmada, kamu ve özel kurum ve kuruluşları, adli yardım bürosuna ve temsilciliklerine yardımcı olurlar.
(Değişik:RG-7/11/2020-31297) Adli yardım isteminin reddi halinde istemde bulunan; tebliğden itibaren on gün içinde yazılı veya sözlü olarak baro başkanına başvurabilir. Birden fazla baronun bulunduğu illerde başvuru, başvuru tarihinde büro yönetimine başkanlık eden sorumlu yönetim kurulu üyesinin bağlı bulunduğu baronun başkanına yapılır. Baro başkanı yedi gün içinde karar verir ve bu karar kesindir.
Süresinde karar verilmediği takdirde talep ret edilmiş sayılır.
Adli yardım görevi serbest çalışan avukatlara eşitlik ilkesi esaslarına göre verilir. (Ek:RG-7/11/2020-
31297) Birden fazla baronun bulunduğu illerde adli yardım hizmeti ile görevlendirilecek avukatlara ilişkin
tek liste yapılır. Bu liste, Türkiye Barolar Birliği sicil numarası esas alınarak oluşturulur. (Ek:RG7/11/2020-31297) Görevlendirmeye ilişkin esaslar, adli yardım bürosunca belirlenir ve baroların onayına sunulur. Uyuşmazlık halinde Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu kesin olarak karar verir.” 8.1. “Adli Yardımın Yapılışı” başlıklı 6 ncı maddesi; “a) Adli yardım isteminin kabulü halinde, durum bir tutanakla tespit edilir. İstem sahibinden, işin sonunda maddi bir yarar elde etmesi halinde, avukata ödenen para ile elde edilecek maddi yararın %5’ini baroya ödeyeceğine; adli yardım isteminin haksız olduğunun sonradan anlaşılması halinde, görevlendirilen avukata ödenen ücretin iki katı ve yapılmış masrafları yasal faizleri ile geri vereceğine ilişkin taahhütname alınır. Vekaletname masrafı adli yardım faslından ödenebilir.
Yargılama giderlerini karşılayamayacaklar için 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü
Muhakemeleri Kanununun 465-472 nci maddeleri gereğince adli müzaheret talebinde bulunulur. Bu talebin reddi halinde ilgilisi, avukatlık ücreti dışındaki diğer yargılama giderlerini karşılamak durumundadır. Aksi halde, adli yardım istemi reddedilebilir.
(Değişik:RG-7/11/2020-31297) Ancak, yargılama giderlerinin karşılanamayacağının açıkça anlaşılması ve adli yardım talebinde bulunanın haklılığı açısından kesin veya kuvvetli bir kanı oluşması halinde, adli
yardım bürosunun veya adli yardım temsilcisinin önerisi üzerine baro yönetim kurulu kararıyla, birden fazla baronun bulunduğu illerde ise başvuru tarihinde büronun adli yardımdan sorumlu olan yönetim kurulu üyelerinden yönetime başkanlık eden üyenin bağlı bulunduğu baronun yönetim kurulu kararıyla adli yardım fonundan karşılanır.
Davanın reddi halinde iade olunacak harç, adli yardım fonuna aktarılır.
b) Adli yardım isteminin kabulüyle, gerekli iş ve işlemleri yapmak ve yürütmek üzere bir veya birkaç avukat görevlendirilir. Görev yazısının bir örneği de istem sahibine verilir ve gerekli bilgi, belge ve vekaletname ile birlikte görevlendirilen avukata başvurması istenir. Görevlendirilen avukat, görevlendirme yazısının, işe ve ilgiliye ait bilgi, belge ve vekaletnamenin, adli müzaheret istemi reddedilmiş ise iş için zorunlu masraf avansının kendisine ulaşması ile avukatlık hizmetlerini yerine getirmek yükümlülüğü altına girer.
Görevlendirilen avukatın yükümlülüğü, istek sahibinin hizmetin görülebilmesi için gerekli belge ve bilgiler ile avukatlık ücreti dışındaki zorunlu yargılama giderlerini vermemesi veya vekaletname vermekten kaçınması ile sona erer. Görevlendirilen avukat, bu durumu gecikmeden, kendisini görevlendiren adli yardım bürosuna ya da temsilciliğine bildirir. c) Görevlendirmede, avukatların mesleki faaliyet alanlarına ilişkin beyanları dikkate alınır. d) Görevlendirilen avukat, bu işi yapmaktan haklı bir neden olmaksızın çekinmek isterse, görevin kendisine bildirildiği tarihten itibaren on beş gün içinde, o işin tarifede belirlenen ücretini baroya ödeyerek görevden çekilebilir. e) Görevlendirilen avukat, 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı
Avukatlık Kanunu hükümlerine göre işi sonuna kadar takip etmekle yükümlüdür. Bağlantı ve ilişki bulunsa bile başka dava ve icra takipleri veya benzeri hukuksal işlemler, görev konusu iş kapsamında kabul edilmez.
f) Adli yardım bürosu ve temsilcilikleri, görevlendirilen avukatın hizmeti yerine getirmesi ile ilgili aşamaları izler. Avukat, işin hangi aşamasında olursa olsun, kendisinden istenen bilgi ve belgeleri vermek zorundadır. Hizmetin sonunda da, bu konudaki raporunu ve hizmetin sona erdiğini gösterir belgeleri adli yardım bürosuna ya da temsilciliğine iletir.” 8.2. “Ödenecek Ücret” başlıklı 7 nci maddesi; “Değişik:RG-7/11/2020-31297) Adli yardımla görevlendirilen avukata, görevlendirmeye konu iş için asgari ücret tarifesinde gösterilen maktu ücret baro yönetim kurulu kararı ile peşin ödenir. Ancak yargılama sırasında avukatın, harcayacağı emek ve mesai ile davanın önem ve özelliğini açıklayan talebi üzerine, davanın niteliği de göz önünde bulundurularak, asgari ücret tarifesinde gösterilen maktu ücretin bir katına kadarının ödenmesine baro yönetim kurulunca karar verilebilir.
(Ek:RG-7/11/2020-31297)(2) Birden fazla baronun bulunduğu illerde adli yardımla görevlendirilen avukata, görevlendirmeye konu iş için asgari ücret tarifesinde gösterilen maktu ücret levhasına kayıtlı olduğu baro yönetim kurulu kararı ile peşin ödenir. Ancak yargılama sırasında avukatın, harcayacağı emek ve mesai ile davanın önem ve özelliğini açıklayan talebi ve adli yardım bürosunun teklifi üzerine asgari ücret tarifesinde gösterilen maktu ücretin bir katına kadarının ödenmesine avukatın levhasına kayıtlı olduğu baro yönetim kurulunca karar verilebilir.
(Ek:RG-7/11/2020-31297)(2) Aynı işe birden fazla avukat görevlendirilemez. Ancak görevden çekilen avukatın yerine görevlendirilen yeni avukata ayrıca ücret ödenir. (Mülga fıkra:RG-28/12/2011-28156 (Değişik fıkra:RG-14/4/2017-30038) Yargıtayda, Bölge Adliye Mahkemelerinde veya Bölge İdare
Mahkemelerinde görülecek duruşmalı işlerde ayrıca, Ankara’ya veya Bölge Mahkemesinin bulunduğu ile gidiş-geliş ücreti ödenir. Adli yardımdan yararlananın veya vekilinin talebi halinde Ankara veya Bölge
Mahkemesinin bulunduğu il barosundan görevlendirilecek avukat aracılığı ile duruşma takip edilebilir.
Ödenecek yol ücreti, 400 kilometreden daha yakın (400 kilometre dâhil) mesafeler için otobüs veya birinci sınıf tren bileti; 400 kilometreden daha uzun mesafeler için ekonomi sınıfı uçak, otobüs veya birinci sınıf tren bileti ile kullanılan ulaşım aracının kalkış ve varış istasyonları ile ev, işyeri veya hizmetin verileceği kurum arasındaki transfer için yapılan mutat giderlerini kapsar. Avukatın özel aracı ile seyahat etmesi gibi durumlarda ödenecek ücret mutat ulaşım araçlarına göre belirlenir. Tüm masraflar belgeye dayandırılır.
Belgesiz ödeme yapılamaz.
(Mülga fıkra:RG-20/10/2007-26676) (Değişik:RG-7/11/2020-31297) Adli yardım görevini haklı nedenler dışında tamamlamayan avukat, aldığı ücretin iki katını levhasına kayıtlı olduğu baroya ödemekle yükümlüdür.”
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
9. İlgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, başvuru konusuna ilişkin “Ret Karar
Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 10. Başvuran, Türkiye Barolar Birliği Adli Yardım Yönetmeliği’nde düzenlenen “adli yardım” sistemi ile
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 334 ve 340. maddeleri arasında düzenlenen “adli yardım”
sisteminde çelişki olduğunu belirtilerek Yönetmeliğin 6/A maddesinin kanuna aykırılık iddiası ile kaldırılmasını talep etmektedir.
11. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6’ncı maddesinin 1’inci fıkrası gereği bireylere tanınan hak aramanın etkin bir şekilde gerçekleştirebilmesi için sözleşmeye taraf devletler, bireylerin hak aramasını sağlayacak ve kolaylaştıracak tedbirleri almakla ve bireylerin mahkemeye başvurabilme imkânlarını haksız şekilde tıkayan engelleri de ortadan kaldırmakla yükümlü kılınmıştır. Anayasanın 36’ncı maddesinin 1’inci fıkrasında, herkesin yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddiada bulunma ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.
12. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Anayasanın adil yargılanma hakkını vurgulayan maddeleri çerçevesinde, Türk hukukunda, mali imkânı yetersiz olan kişilerin, mahkeme masrafları ve hukuki temsil masrafları gibi giderlerini karşılamak üzere, bu kişilerin adalete etkin erişimini garanti altına almakta olan adli yardım sistemi, adalete erişim için temel bir araç ve adil yargılanma hakkının önemli bir parçası kabul edilmektedir. Hukuk davalarında adli yardımın kapsamı temel olarak, 6100 sayılı Hukuk
Muhakemeleri Kanunu, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu ve Türkiye Barolar Birliği Adli Yardım
Yönetmeliği ile düzenlenmiştir.
13. Avukatlık Kanunu 176’ncı maddesi uyarınca adli yardım şu şekilde tanımlanmaktadır: “Adli yardım, avukatlık ücretlerini ve diğer yargılama giderlerini karşılama olanağı bulunmayanlara bu Kanunda yazılı avukatlık hizmetlerinin sağlanmasıdır.” TBB Adli Yardım Yönetmeliği’nin 1’inci maddesinde, adli yardımın amacından yola çıkılarak, adli yardım kurumu “kişilerin hak arama özgürlüklerinin önündeki engelleri aşmak ve hak arama özgürlüğünün kullanımında eşitliği sağlamak üzere, avukatlık ücretlerini ve yargılama giderlerini sağlama olanağı bulunmayanların bu hizmetlerden yararlanmasıdır”.
14. Avukatlık Kanununda, her baronun adli yardım hizmetlerini yürütmek için avukat atamalarına karar vermeye yetkili bir adli yardım birimi kurmakla yükümlü olduğu düzenlenmiştir. Bu birimce, bir kişinin adli yardım tahsisine uygunluğuna karar verildiğinde, kendisi için bir avukat görevlendirmesi yapılır.
Baroların adli yardım büroları, yalnızca avukat ücretinden muafiyet için adli yardım kararı verebilmekte, baro tarafından verilen adli yardım kararı, adli yardım için görevlendirilen avukatın ücreti ve avukatın zorunlu yol giderlerini kapsamaktadır. Şayet faydalanıcı, diğer yargılama giderlerinin de adli yardım tarafından karşılanmasına ihtiyaç duyuyorsa, o halde adli yardım tahsisi için mahkemeye başvurması gerekmektedir.
15. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu uyarınca sağlanan adli yardıma ilişkin usul ve esaslar Türkiye Barolar
Birliği Adli Yardım Yönetmeliği ile düzenlenmiştir. Yönetmelik, Kanunun 177 ila 180’inci maddeleri uyarınca Türkiye Barolar Birliği hesabına aktarılan paraların barolar arasında dağıtımı ve kullanılması ile adli yardım bürolarının kuruluş, görev ve yetkilerini, görevlendirilecek avukatların ve yine bu avukatların ücretlerin belirlenmesini kapsar ve son olarak da adli yardımın denetlenmesini tanımlar.
Yönetmelik 7’nci maddesi uyarınca, adli yardımla görevlendirilen avukata, görevlendirmeye konu iş için asgari ücret tarifesinde gösterilen maktu ücret baro yönetim kurulu kararı ile peşin ödenir.
Yönetmelik uyarınca, istem sahibinden, işin sonunda maddi bir yarar elde etmesi halinde, avukata ödenen para ile elde edilecek maddi yararın %5’ini baroya ödeyeceğine; adli yardım isteminin haksız olduğunun sonradan anlaşılması halinde, görevlendirilen avukata ödenen ücretin iki katı ve yapılmış masrafları yasal faizleri ile geri vereceğine ilişkin taahhütname alınacağı düzenlenmiştir. 1136 sayılı
Avukatlık Kanununun 180 inci maddesinin 1’inci fıkrasının (e) bendi ile, Adli Yardım Yönetmeliğinin 8’inci maddesi (f) bendi ile adli yardımla görevlendirilen avukatın aldığı ücretin yüzde onu ile davadan haklı çıkan adli yardımdan yararlanan kişinin avukat ücretinden başka, yararlandığı kısmın yüzde beşi, adli yardım bürosunun gelirleri arasında sayılmıştır. Kanunun, 180’inci maddesi ikinci fıkrası ile
Yönetmeliğin 9’uncu maddesinde düzenlenen adli yardım bürosunun giderleri arasında, adli yardımla görevlendirilen avukatlara gerektiğinde ödenecek ücretler, büroda görevlendirileceklere ödenecek ücretler, büro giderleri ve diğer giderlere yer verilmiştir.
16. Hukuk Muhakemesi Kanunu’nun 334 ila 340. maddelerinde ayrıntılı düzenlenen, mahkemece verilen adli yardım kararı ise, yapılacak tüm yargılama ve takip giderlerinden geçici olarak muafiyeti, yargılama ve takip giderleri için teminat göstermekten muafiyeti, dava ve icra takibi sırasında yapılması gereken tüm giderlerin Devlet tarafından avans olarak ödenmesini, davanın avukat ile takibi gerekiyorsa, ücreti sonradan ödenmek üzere bir avukat teminini kapsamaktadır. Söz konusu talebin kabul edilmesi halinde yargılama masraflarının ödenmesi davanın sonuna kadar ertelenmektedir.
Mahkeme, talepte bulunanın, yukarıdaki bentlerde düzenlenen hususlardan bir kısmından yararlanmasına da karar verebilir. Adli yardım hükmün kesinleşmesine kadar devam etmektedir.
Davanın adli yardımdan yararlanan taraf lehine sonuçlanması halinde tahsili ertelenen yargılama giderleri kural olarak karşı tarafa yüklenmektedir. Adli yardımdan yararlanan tarafın davayı kaybetmesi halinde ise mahkemeler tahsilini erteledikleri yargılama masraflarının adli yardımdan yararlanan taraftan alınmasına karar verebilecektir. Adli yardımdan yararlanan kişi için mahkemenin talebi üzerine baro tarafından görevlendirilen avukatın ücreti, yargılama gideri olarak Hazineden ödenir.
17. Somut olaya bakıldığında; başvuran tarafından Türkiye Barolar Birliği Adli Yardım Yönetmeliği’nin 6/a maddesi düzenlemesinin, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu adli müzaharet düzenlemesi ile çelişkili olduğu, anılan Yönetmeliğin adli yardım faydalanıcısının elde edilecek maddi yararın %5’ini baroya ödeyeceğine dair düzenlemesinin hak arama hürriyetine menfi etki ettiği ifade edilmektedir.
18. Avukatlık Kanunu kapsamında sağlanan adli yardım hizmeti, avukatlık ücretlerini karşılama olanağı bulunmayanlara avukatlık hizmetlerinin sağlanması amacına hizmet etmekte olup, hizmete kaynak
oluşturacak gelir kalemleri, Avukatlık Kanunu’nun 180’inci maddesinde; “İki yıl öncesine ait kesin hesap sonuçlarına göre tespit edilen toplam miktarlar esas alınarak 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı (1), (2) ve (3) sayılı tarifelere göre alınan harçların yüzde ikisi ile idarî nitelikteki para cezaları hariç olmak üzere para cezalarının yüzde ikisi, baroya düşecek paylar ile kamu ve özel kurum ve kuruluşlarından, il veya belediye bütçelerinden baroya yapılan yardımlar, bu amaçla yapılan her türlü bağışlar, adlî yardım görevinden çekilen avukatların yatıracağı ücret ile adlî yardımla görevlendirilen avukatın aldığı ücretin yüzde onu ile davadan haklı çıkan adlî yardımdan yararlanan kişinin avukat ücretinden başka, yararlandığı kısmın yüzde beşi” olarak sayılmıştır. Aynı maddede düzenlenmiş olan, büronun giderleri ise; başta, adli yardımla görevlendirilen avukatlara, görevlendirmeye konu iş için peşin olarak ödenecek ücretler olmak üzere, adli yardım hizmetini sağlamak üzere her baronun bünyesinde bulunan adli yardım bürolarında görevlendirileceklere ödenecek ücretler ve büro giderleri ve diğer giderler olarak sayılmıştır. İtiraz konusu, “adli yardım faydalanıcısı tarafından maddi bir yarar elde edilmesi halinde, %5’i tutarında baroya ödeme yapılacağı” kuralı ile, adli yardım hizmetine kaynak oluşturulmakta ve bu suretle yargı mercileri önünde kendisini bizzat savunamayacak durumda olan ve avukatlık ücretini karşılayacak maddi gücü de bulunmayanlara, 1136 sayılı Kanun’un adli yardım hükümlerine göre ücretsiz olarak avukatlık hizmetinden faydalanma imkânı getirilmektedir. Bu yönüyle kural, hak arama özgürlüğünün etkili bir şekilde kullanılmasına yönelik meşru bir amaca hizmet etmektedir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile sağlanan adli yardım hizmetinde itiraz konusu kural benzeri bir düzenleme bulunmadığı şikayet edilmiş ise de, HMK kapsamında adli yardımdan yararlanan kişi için mahkemenin talebi üzerine baro tarafından görevlendirilen avukatın ücretinin Hazineden ödendiği, kural olarak dava/takip sonunda haksız çıkan kişiden tahsil olunduğu, buna karşın 1136 Sayılı Kanun kapsamında adli yardımla görevlendirilen avukat ücretinin
Avukatlık Kanunu uyarınca Türkiye Barolar Birliği hesabına aktarılan paralardan barolara gönderilen ödenek ile ve peşin olarak ödendiği, bilhassa büyük il baro adli yardım merkezlerine başvuran talepçi sayısının fazlalığı ile ödeneğe kaynak oluşturacak gelir kalemleri dikkate alındığında, anılan tutarda baroya ödeme yapılmasının adli yardım hizmetlerinin aksamadan yürütülmesine mali kaynak oluşturduğu, bu bakımdan adli yardım hizmetine ilişkin anılan düzenlemelerin birbiri ile çelişmediği, kaldı ki kişilerin her iki kanun kapsamında, dava açılmadan önce olduğu gibi, dava açıldıktan sonra da adli yardım talebinde bulunulabileceği, dolayısıyla hak arama hürriyetine de menfi bir etkisinin olmayacağı sonucuna ulaşılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 19. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup, idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak
Kurumumuza gönderildiği anlaşılmıştır.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
20. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21. maddesinin 1.fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre, kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemeleri nezdinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçelerle,
BAŞVURUNUN REDDİNE,
Kararın Başvurana ve Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı’na tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi