Tüzel kişilerin ortaklık yapısını gösteren belgelerin eksikliği teklifin geçersiz sayılmasına neden olur mu (KİK)

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı tarafından yapılan 2020/283412 ihale kayıt numaralı “Elazığ İçmesuyu İsale Hattı 2 Kısım” ihalesine ilişkin olarak Ziver İnşaat Taahhüt Madencilik Turizm Pazarlama Sanayi Ticaret Anonim Şirketi itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 18.11.2020 tarihli ve 2020/UY.II-1888 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Ziver İnşaat Taahhüt Madencilik Turizm Pazarlama Sanayi Ticaret Anonim Şirketi tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 23. İdare Mahkemesinin 18.03.2021 tarihli ve E:2020/2028, K:2021/518 sayılı kararında “…Davacının 1-a başlığı altındaki iddiasının Öz Aras Grup – Akçadağ İnşaat İş Ortaklığına ilişkin kısmı yönünden değerlendirilmesinden;

…Yukarıda yer verilen mevzuata göre, tüzel kişi isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerini teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerektiği ve tüzel kişi isteklilerin teklif vermeye yetkili olduğu hususunda son durumu gösterir belgelere ilişkin mevzuatta geçen “tüzel kişi ortakları” ifadesinden bu ortakların ilgisine göre ad, soyad/ticaret unvanı, T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarası ile ortaklık oranlarının, “tüzel kişilerin yönetimindeki görevliler” ifadesinden ise, tüzel kişilikteki yönetim, temsil ve ilzama yetkili kişilerin gösterilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Dava konusu olayda, Öz Aras Grup İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi – Akçadağ İnşaat Ticaret ve Taahhüt Limited Şirketi İş Ortaklığı tarafından teklif kapsamında sunulan belgeler incelendiğinde, İş Ortaklığı oluşturan özel ortak Akçadağ İnşaat Ticaret ve Taahhüt Limited Şirketi’nin teklif kapsamında farklı tarihlerde yayımlanan Ticaret Sicil Gazeteleri sunduğu, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi internet sitesi üzerinde yapılan incelemede özel ortak tarafından sunulan Ticaret Sicili Gazetelerinin şirket ortaklarının ve ortaklık oranlarının son durumlarını gösterir nitelikte olduğu, öte yandan ortak girişimi oluşturan pilot ortak Öz Aras Grup İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin anonim şirket niteliğinde olduğu, dava konusu ihale kapsamında anılan şirket tarafından, tüzel kişiliğinin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlilerin son durumunu belirtmeye yönelik olarak 06.03.2020 tarih ve 10031 sayılı ve 06.02.2020 tarih ve 10010 sayılı ticaret sicil gazeteleri, Ankara 35. noterliği tarafından 03.04.2020 tarih ve 07224 yevmiye numarası ile onaylı hazirun cetveli ve Ankara 35. Noterliği tarafından düzenlenen 16.06.2020 tarih ve 11310 yevmiye numaralı imza sirkülerinin ihaleyi gerçekleştiren idareye sunulduğu, anılan belgeler Mahkememiz tarafından incelendiğinde; şirket ortaklarının Suat Çiftçi ve Ferdi Çiftçi olduğu, 17.000 adet paydan oluşan şirketin 7.990 adet payının Suat Çiftçi’ye(ortaklık oranı %47), 9.010 adet payın ise Ferdi Çiftçi’ye ait olduğu (ortaklık oranı %53), Suat ve Ferdi Çiftçi’nin 28.02.2023 tarihine kadar yönetim kurulu üyesi olarak atandığı, ayrıca Suat Çiftçi’nin 28.02.2023 tarihine kadar münferiden temsile yetkili olarak görevlendirildiği, anılan belgelerde ortakların her ikisinin de T.C. kimlik numaraları hanelerinin gizlendiğinin görüldüğü, anonim şirketlerde sunulan belgelerde yer alan ortaklık yapısının son durumu gösterip göstermediği hususunun o tüzel kişiliğe ait pay defteri ile belirlenebileceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu şirkete ilişkin olarak sunulan belgelerin, tüzel kişiliğin son durumunu yansıtıp yansıtmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması amacıyla tüzel kişiliğinin ortaklarının belirtildiği karar defterinin ilgili sayfaları ile ortaklara ait pay defterinin ilgili sayfalarının SMMM veya YMM tarafından onaylı örneklerinin davalı idare tarafından anılan istekliden istenildiği, meslek mensubu Gülcan Sivri tarafından gönderilen belgeler Mahkememiz tarafından incelendiğinde ise; Suat Çiftçi’nin 02.12.2019 tarihinde toplamda 17.000 adet paydan oluşan şirketin 7.990 adet payına sahip olduğu, 10.02.2020 tarihinde pay devri gerçekleştirildiği, buna göre Suat Çiftçi’nin Ferdi Çiftçi’den 8.500 adet pay devraldığı ve toplamda 16.490 adet pay miktarına sahip olduğu, Ferdi Çiftçi’nin ise 02.12.2019 tarihinde 9.010 adet paya sahip olduğu, 10.02.2020 tarihinde gerçekleştirilen devir ile Suat Çiftçi’ye 8.500 adet pay devrederek 510 adet pay miktarına sahip olduğu, vaki hisse devirleri sonrasında ortaklarının 16.490 adet pay ile Suat Çiftçi (ortaklık oranı %97) ve 510 adet pay ile Ferdi Çiftçi (ortaklık oranı %3) olduğu anlaşılmıştır.

Uyuşmazlıkta, dava dosyasında bulunan tüm bilgi ve belgeler ile yukarıda yapılan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde; dava konusu ihaleye iş ortaklığı bünyesinde pilot ortak olarak iştirak eden Öz Aras Grup İnş. Taahhüt San. ve Tic. A.Ş’nin son ortaklık durumunun ihale kapsamında tüzel kişiliğinin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlilerin son durumunu belirtmek amacıyla beyan edilen ve teyide dayanak gösterilen ticaret sicil gazetelerinde yer alan bilgilerle uyumlu olmadığı, diğer bir ifadeyle şirketin son ortaklık durumunu göstermediği, beyan edilen Ticaret Sicili Gazetelerinin belirtilen ortaklık oranlarını teyide elverişli olmadığı, teklif kapsamında ortaklık oranlarını gösterir bilgilerin yer aldığı Ticaret Sicil Gazetesi, Pay Defteri, EKAP kayıtları vb. başka herhangi bir belgenin de ihale başvurusu kapsamında sunulmadığı, ancak davalı idarece anılan şirket tarafından sunulan belgelerin tüzel kişiliğin son durumunu yansıtıp yansıtmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması amacıyla tüzel kişiliğinin ortaklarının belirtildiği karar defterinin ilgili sayfaları ile ortaklara ait pay defterinin ilgili sayfalarının anılan şirketten istenilmesi üzerine davalı idareye sunulduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, ortakların T.C. Kimlik numaralarının bulunmamasının tek başına teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması nedeniyle yukarıda yer verilen 37. maddede ifadesini bulan belgelerdeki bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilmesi gerekmekle birlikte, dava konusu ihaleye iş ortaklığı bünyesinde pilot ortak olarak iştirak eden Öz Aras Grup İnş. Taahhüt San. ve Tic. A.Ş tarafından beyan edilen Ticaret Sicili Gazetelerinin şirketin son ortaklık oranlarını göstermediği, yeterliğe ilişkin olarak ihale dokümanında aranan şartlardan olan bu hususa ilişkin eksikliğin teklifin esasını değiştirecek nitelikte bilgi eksikliği olduğu göz önünde bulundurulduğunda, Öz Aras Grup – Akçadağ İnşaat İş Ortaklığı tarafından sunulan teklifin geçerli bir teklif olarak değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının 1-a bölümünde Öz Aras Grup – Akçadağ İnşaat İş Ortaklığı yönünden yapılan değerlendirmeye ilişkin kısmında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Öte yandan, müdahiller tarafından, 04.10.2020 tarih ve 2020/UY.II-1666 sayılı Kurul kararı sonrası sehven yapılan hatanın farkedilerek EKAP’ta şirket ortaklık yapısının 29.02.2020 tarihindeki pay devirlerine uygun olarak 17.000 paydan oluşan esas sermayenin, 16.490 payının (% 97’ye tekabül eder) Suat Çiftçi’ye, 510 payının ise (% 3 e tekabül eder) Ferdi Çiftçi’ye ait olduğu şeklinde düzeltildiği ileri sürülmüş ise de; dava konusu ihalenin 08.07.2020 tarihinde düzenlendiği, müdahilin sehven yapıldığını ileri sürdüğü hatanın farkedildiğini belirttiği anılan kurul kararının ise 04.10.2020 tarihli olduğu, aradaki tarih farkı da göz önünde bulundurulduğunda, müdahillerin anılan iddiasına da itibar edilmemiştir.

Davacının 1-d başlığı altındaki iddiasının tüm istekliler yönünden değerlendirilmesinden;

… Olayda, her ne kadar bahse konu dizi pusulasının iki istekli tarafından sunulmadığı anlaşılmakla birlikte söz konusu belgenin yeterlik değerlendirilmesi aşamasında belgelerin tasnif ve değerlendirilmesi noktasında idareye kolaylık sağlaması açısından istenildiği, yeterlik kriteri olarak değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla bahse konu belgenin sunulmamasının isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe olamayacağı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının 1-d bölümünde tüm istekliler yönünden yapılan değerlendirmeye ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Davacının 2-b başlığı altındaki iddiasının aşırı düşük teklif açıklaması veren istekliler yönünden değerlendirilmesinden;

…Dava konusu ihalede 27 isteklinin teklif verdiği, idarece 12 isteklinin teklifinin geçerli olarak değerlendirildiği, geçerli teklifler dikkate alınarak sınır değerin 98.263.273,69 TL olarak hesaplandığı, idarece teklifi aşırı düşük teklif sınır değerinin altında kalan beş istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, isteklilere gönderilen aşırı düşük teklif sorgulama yazısında 10 adet açıklama istenilen iş kalemine ve iş kalemlerine ilişkin açıklama istenilmeyen analiz girdilerine yer verildiği, aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulan isteklilerden Tam Er İnşaat Taahhüt Turizm Ticaret Anonim Şirketi – Alfen Taahhüt İnşaat Maden Nakliye San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Fetvacı Kardeşler İnşaat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi ile Öz Aras Grup İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi – Akçadağ İnşaat Ticaret ve Taahhüt Limited Şirketi İş Ortaklığı tarafından açıklama sunulduğu, üç istekli tarafından yapılan açıklamanın tamamının ihaleyi gerçekleştiren idarece uygun görüldüğü, ihalenin Tam Er İnşaat Taahhüt Turizm Ticaret Anonim Şirketi-Alfen Taahhüt İnşaat Maden Nakliye San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının üzerinde bırakıldığı, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından açıklama kapsamındaki özel pozlu imalatlar için farklı firmalardan alınan 6 adet fiyat teklifinin sunulduğu, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli tarafından açıklama kapsamındaki özel pozlu imalatlar için farklı firmalardan alınan 5 adet fiyat teklifinin sunulduğu, Öz Aras Grup İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi-Akçadağ İnşaat Ticaret ve Taahhüt Limited Şirketi İş Ortaklığı tarafından açıklama kapsamındaki özel pozlu imalatlar için farklı firmalardan alınan 11 fiyat teklifinin sunulduğu, firmalara ilişkin Ticaret Sicili Gazeteleri ve ticaret unvanları incelendiğinde firmaların fiyat teklifine konu alanda faaliyet gösterdiğinin tespit edildiği, istekliler tarafından açıklama kapsamında sunulan fiyat teklifleri üzerinde fiyat teklifleri üzerinde meslek mensubuna ait kaşe ve imzanın yer aldığı, kaşe kapsamında meslek mensubuna ait iletişim bilgileri yer aldığı, fiyat teklifleri üzerinde meslek mensubu ibaresinin bulunduğu, bununla birlikte fiyat teklifleri üzerinde onayı bulunan meslek mensubu faaliyet belgelerine de açıklamalarda yer verildiği ve faaliyet belgelerinin ilgili fiyat teklifi düzenlenme tarihi itibariyle geçerli olduğunun tespit edildiği, maliyet veya satışlara dayanarak fiyat teklifi verildiği yönünde meslek mensubu ibaresine fiyat teklifleri üzerinde yer verildiği, bahse konu ibarelerde fiyat teklifine dayanak maliyet/satış tutarı tespit tutanağı tarih ve sayı bilgisine de yer verildiği, fiyat teklifleri üzerinde hangi mal veya hizmete ilişkin fiyat teklifi alındığı bilgisinin yer aldığı anlaşılmaktadır.

Hukuka uygunluk denetimi, yürütme ve idarenin işlem ve eylemlerinin kanunlara şekil ve esas yönünden aykırı olup olmadığının araştırılıp saptanmasından ibarettir. Öte yandan, idarî eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceğine ilişkin kural, yargısal denetim yetkisinin yürütme ve idare üzerinde salt ve genel olarak varlığını ve işlerliğini kabul etmekte; sadece bu yetkinin kullanılması sonucunda, yargı merciinin, denetlenen organ ve makamın yapabileceği işlem ve eylemin yerini tutabilecek veya yürütme ve idarenin bu işlem ve eylemleri başlangıçta ya da hükümden sonra tesis etmesinde var olan takdir yetkisini kaldıracak, yani tamamen yadsıyacak bir karar vermesini yasaklamaktadır. Yargı yerleri takdir yetkisi içersin veya bağlı yetki olsun, yürütme ve idarenin yaptığı ya da yapması gereken bir işlem ve eylemi hüküm olarak kararlaştıramayacaktır. Her çeşit uyuşmazlıkta yargı kararının idarî işlem yerine geçirilmesi yasaklanmıştır. (DURAN Lûtfi, İdarî İşlem Niteliğinde Yargı Kararlarıyla Vergi Davalarının Çözümü (I), Amme İdaresi Dergisi, Cilt: 20, Sayı: 4, Aralık 1987, s. 5-9).

4734 sayılı Kanun hükümlerine göre ihale süreci ile ilgili olarak idarî davaya konu olabilecek işlemin kural olarak, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemlere karşı, Kanun’da öngörülen usûllere göre, ihaleyi gerçekleştiren idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumu’na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kurul tarafından tesis edilecek işlem olduğu açıktır. Başka bir anlatımla, dava açılmadan önce zorunlu başvuru yolları olan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının tüketilmesi ve nihaî olarak Kurul tarafından alınan kararın dava konusu edilmesi gerekmektedir.

Olayda, ihale ilan tarihi itibariyle yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliği açıklamalarına göre fiyat teklifi ekinde ilgili tutanaklara yer verme zorunluluğu bulunmadığı, ancak meslek mensubu tarafından muhafaza edilecek ve fiyat teklifinin ekinde idareye verilmeyecek olan tutanakların idare veya davalı Kurum tarafından gerekli görülmesi halinde meslek mensubundan istenebileceği anlaşılmaktadır.

Dava konusu Kurul kararı incelendiğinde, davacı şirketin aşırı düşük teklif açıklaması sunan isteklilerin sundukları fiyat tekliflerine dayanak teşkil eden Ek-O.5 ve Ek-O.6 belgelerinde yer alan fiyatların ilgili mevzuata uygun olmayan şekillerle belirtilmiş olup son veya bir önce ki geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olarak hazırlanmadığı, ayrıca sunulan fiyat teklifleri ve Ek-O.5 ve Ek-O.6 belgelerinin kendi içlerinde tarih ve sayı numaraları yönüyle ilgili mevzuata aykırılık teşkil ettiği iddiası olmasına rağmen davalı idarece anılan iddialara ilişkin olarak ihale mevzuatı açısından uygun olup olmadığına yönelik olarak herhangi bir değerlendirme yapılmadığı, yukarıda açıklandığı üzere ihale ilan tarihi itibariyle yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliği açıklamalarına göre fiyat teklifi ekinde ilgili tutanaklara yer verme zorunluluğu bulunmamakla birlikte, tutanakların davalı idare tarafından meslek mensubundan istenebileceği, ancak davalı idarenin bu yönde herhangi bir isteminin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davalı Kamu İhale Kurumu’nun sahip olduğu görev ve yetkinin icrası kapsamında, ihale sürecine ilişkin itirazen şikâyet başvuruları üzerine tesis edilen Kurul kararlarının idarî işlem niteliğinde olduğu ve aktarılan mevzuat kuralları uyarınca idarî işlem niteliğinde yargı kararı verilemeyeceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, davacının anılan iddialarının doğru olup olmadığına ilişkin olarak, ilgili meslek mensubundan yukarıda anılan tutanakların istenmek suretiyle davalı idare tarafından inceleneceği ve gerekli incelemeler yapıldıktan sonra bir sonuca varılarak bu konuda karar verilmesi gerektiği, nitekim itirazen şikâyet başvurularının incelenmesi sürecinde gerekli araştırma ve yazışmaların yapılabilmesine imkân sağlamak için, 4734 sayılı Kanun’un 53. maddesinin (b) bendinde açıkça, Kurum’un görevlerinin yerine getirilmesinde resmî ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebileceği; belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesinin zorunlu olduğu kurala bağlandığı göz önünde bulundurulduğunda, davacının iddialarına ilişkin olarak davalı idarece gerekli inceleme ve araştırma yapılmadan işlem tesis edildiği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının 2-b başlığı altında aşırı düşük teklif açıklaması veren istekliler yönünden yapılan değerlendirmeye ilişkin kısmında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin 1-a bölümünde Öz Aras Grup – Akçadağ İnşaat İş Ortaklığı yönünden yapılan değerlendirme ile 2-b bölümünde aşırı düşük teklif açıklaması veren isteklilere ilişkin yapılan değerlendirmeye ilişkin kısımlarının iptaline, dava konusu işlemin 1-d bölümünde tüm istekliler yönünden yapılan değerlendirmeye ilişkin kısmı bakımından ise davanın reddine,… 18/03/2021 tarihinde
Oybirliğiyle karar verildi.” dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 18.11.2020 tarihli ve 2020/UY.II-1888 sayılı kararının 1-a iddiası ile 2-b iddiasına ilişkin kısımlarının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Öz Aras Grup İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi-Akçadağ İnşaat Ticaret ve Taahhüt Limited Şirketi İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

3- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 2-b iddiasının esasının yeniden incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.