Tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olma şartı iş deneyim belgesi kullanımını nasıl etkiler (KİK)

Karayolları Genel Müdürlüğü 11. Bölge Müdürlüğünce 29.03.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2011/69794 İKN’li “(Tatvan-Bitlis) Ayr.-Nemrut Turizm İl Yolu (Km: 0+000-20+800 Arası ) ve Büyük Göl Bağlantı Yolu (Km: 0+000-5+811 Arası) Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İşleri Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Burkay İnşaat Maden Enerji Müh. Taah. Tic. Ltd. Şti. – Mürsel Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından 26.06.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, Kamu İhale Kurulunca alınan 01.08.2012 tarihli ve 2012/UY.II-3120 sayılı karar ile “itirazen şikâyet başvurusunun reddine”karar verilmiştir.

Adı geçen Ortak Girişim tarafından söz konusu Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 17. İdare Mahkemesinin 23.10.2012 tarihli ve 2012/1171 sayılı kararında “… Olayda, davalı idarece Cemil Özgür-Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesine ait iş deneyim belgelerinin, bilanço ve ciro değerlerinin 19.10.2009 tarihli ve 2009/DK.D-143 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı uyarınca devralan şirket konumunda olan Cemil Özgür İnşaat San. ve Tic. A. Ş. ye geçecek olması nedeniyle Cemil Özgür İnşaat San. ve Tic. A. Ş. nin ihaleye devam etmesinin mevzuata uygun olduğu ileri sürülmüş ise de, kuruluş tarihi 21.12.2011 olan Cemil Özgür İnşaat San. ve Tic. A. Ş.nin bu şirketin hisselerinin % 60’ına sahip olan (sermaye artışı sonrasında hisselerinin % 98’ine sahip olan) Cemil Özgür’e ait iş deneyim belgesinin adı geçen Anonim Şirket tarafından kullanılabilmesi için yukarıda yer verilen 4734 sayılı Kanunun 10. maddesinin 2. fıkrasındaki en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olma koşulunun sağlanması gerektiği anlaşıldığından, bu süre koşuşunu sağlamayan Cemil Özgür İnşaat San. ve Tic. A. Ş.nin içerisinde yer aldığı Cemil Özgür İnşaat San. ve Tic. A. Ş. + Pekhan İnş. ve Tic. Koll. Şti. Ortak Girişiminin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve davacının itirazen şikayet başvurusunun kabul edilmesi gerekirken, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, normlar hiyerarşisi ilkesi karşısında 4734 sayılı Kanunun 10. maddesinin 2. fıkrasındaki en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmak koşulunun, 19.10.2009 tarihli ve 2009/DK.D-143 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile ortadan kaldırılacağını kabul etmek hukuken mümkün olmadığından, davalı idarenin bu yöndeki savunmasına itibar edilmemiştir…”denilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden, 05.12.2012 tarihli ve 2012/MK-371 sayılı Kurul kararı ileKamu İhale Kurulunun 01.08.2012 tarihli ve 2012/UY.II-3120 sayılı kararı iptal edilmiş ve Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda Cemil Özgür İnşaat San. ve Tic. A. Ş.+Pekhan İnş. ve Tic. Koll. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.

Ankara 17. İdare Mahkemesinin söz konusu yürütmeyi durdurma kararına karşı Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde yapılan itiraz üzerine adı geçen Mahkeme tarafından alınan 28/11/2012 tarihli ve 2012/5407 Y.D. itiraz nolu kararda“…Olayda Cemil Özgür – Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesinin öz sermayesi belirlenerek Cemil Özgür İnşaat San. ve Tic. Anonim Şirketine aynı sermaye olarak konulduğu, bir devir sözleşmesine yer verilmediği gibi bunun alacaklılara ihbar veya gazetelere ilan edildiği yönünde bilgi ve belgelerin bulunmadığı belirlenmiştir.

Dava konusu uyuşmazlıkta Borçlar Kanunu’nun 179. maddesi uyarınca gerçekleşen bir işletme devrinin bulunmaması nedeniyle Cemil Özgür İnşaat San. ve Tic. Anonim Şirketinin, bu şirketin hisselerinin % 60’ına sahip olan (sermaye artışı sonrasında % 98’ine sahip olan) Cemil Özgür’e ait olan bir iş deneyim belgesiyle ihaleye devam etmesinin mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından, davacının yaptığı itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin davaya konu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle davalı idare itirazının kabülü ile Ankara 17. İdare Mahkemesince verilen 23/10/2012 gün ve E:20121171 sayılı yürütmenin durdurulması kararının kaldırılmasına, 2577 sayılı Yasanın 27. Maddesinin 2. Fıkrasında belirtilen koşullar dava konusu olayda birarada bulunmadığından yürütmenin durdurulması isteminin reddine, 2577 sayılı Yasanın 27. Maddesi uyarınca 28/11/2012 gününde
Oybirliğiyle karar verildiği.”denilerek Ankara 17. İdare Mahkemesince verilen yürütmenin durdurulması kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 05.12.2012 tarihli ve 2012/MK-371 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.