U-Kollu Statif Tipinin Teknik Şartnameye Eklenmemesi Rekabeti Sınırlayıcı Etki Yaratır mı (KİK)

İstanbul İl Sağlık Müdürlüğütarafından 14.06.2011tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2011/70541 İKN’li “Dijital Röntgen ve Dijital Seyyar Röntgen Cihazı Alımı” ihalesine ilişkin olarak Dünya Medikal Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.’nin 23.05.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.05.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 10.06.2011tarih ve 28558sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.06.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurul tarafından alınan 18.07.2011tarih ve 2011/UM.III-2448sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin her iki kısmının iptaline“karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Meditel Medikal Teknik Elektronik Ltd. Şti.’nin vekili Av. Muhittin Ertuğrul Ertürk tarafından açılan davada, Ankara 3 üncü İdare Mahkemesinin 03.01.2012 tarih ve E:2011/1953 sayılı kararı ile; “…

Dava konusu Kamu İhale Kurulu Kararının; Dünya Medikal Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin “Tek Dedektörlü Digital Radyografik Görüntüleme Sistemi teknik şartnamesinin 2.1 inci maddesi ile 2.2.4.1 inci maddesindeki düzenlemelere U-Kollu Statif tipinin de seçenek olarak eklenmemesinin ihaledeki rekabeti engellediği” iddiasına ilişkin kısmında;

İhale teknik şartnamesinin “Sistemin Genel Tarifi ve Kapsamı” başlıklı 2.1. maddesinde; “Teklif edilen sistemler en son teknolojik yenilikleri içermeli, DICOM 3.0 standartına (Print, send, storage, query/retrieve, worklist) uygun olmalıdır. Sistem ile direkt olarak kaset ihtiyacı olmadan çok amaçlı radyografi tekkikleri yapılabilmeli, digital ortamda alınan görüntüler üzerinde işlemler yapılabilmelidir. Dedektör Yüksekliği ayarlanan akciğer statifine monte olmalıdır; masa çekimleri için aynı dedökter ile masa çekimleri yapılabilmelidir. Bu sayede hastanın hem ayakta hem de yatarak görüntülenmesinin sağlanması gerektiği” şeklinde düzenleme yer almakta olup, yukarıda yer verilen mevzuat uyarınca teknik şartnamelerde ancak belirli bir marka, modele yönelik özellik tanımlamalarına yer verilmesi, başka bir anlatımla koyulan bu özelliği taşıyan bir firmanın tekelindeki cihaz olması ya da getirilen şartın kamu hizmeti ile doğrudan ilgisinin bulunmaması nedeniyle kamu yararı ilkesine aykırı olması hallerinde rekabeti sınırlayıcı bir düzenleme olarak kabul edilebileceği sabit olup, uyuşmazlık konusu olayda, teknik şartnamede yer alan bu özelliği taşıyan sadece bir firma bulunmadığı, Digital Röntgen Cihazı kısmına 7 firmanın teklif verdiği, Kamu İhale Kurulu tarafından teknik görüş istenilmesi üzerine verilen cevabi yazıda da; “Yer ya da tavan statifli sistemlerin gerçekleştirilebileceği çoğu çekimin U Kollu sistemlerle de gerçekleştirilebileceği ancak belirli pozisyonlar ya da skolyoz çekimi gibi durumlarda sorun olabileceği” görüşüne yer verildiği görülmektedir.

Bu durumda, bazı pozisyonlarda ve skolyoz çekimi gibi durumlarda sorun olabilecek U-Kollu Statif tipinin seçenek olarak teknik şartnameye eklenmemesinin 4734 sayılı Kanunun 12. Maddesinde yer alan; “… İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır…” hükmüne ve kamu yararına aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmakla Kamu İhale Kurulu Kararının ihalenin bu gerekçeyle iptaline ilişkin kısmında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Dava konusu Kamu İhale Kurulu Kararının Dünya Medikal Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin “İhale konusu almı yapılacak cihazların teslim edileceği yerlerin ihale dokümanı ve ilgili zeyilnamede tam olarak belirtilmemesinin sağlıklı teklif verilmesini engellediği” iddiasına ilişkin kısmında;

İdari şartnamenin 2. ve 27.05.2011 tarih ve 34 sayılı zeyilname ile düzeltilen idari şartnamenin 48.1. maddelerinde; Digital Seyyar Röntgen Cihazları ile Digital Röntgen Cihazlarının muayene ve kabul aşamasından önce İstanbul il sınırları içerisindeki idare tarafından gösterilen depolara yüklenici tarafından teslim edileceğinin belirtildiği, ayrıca idari şartnamenin 2. Maddesinde muayene ve kabul aşamasından sonra Digital Röntgen Cihazlarının 23 adetinin montajlanmış halinin İstanbul İl sınırları dışında teslim edileceği hastanelerin listesinin yer aldığı, idari şartnamenin 2. Maddesinde; Digital Röntgen Cihazlarının 52 adetinin İstanbul il sınırları içerisinde montajlanarak teslim edileceği hastanelerin idare tarafından işe başlama yazısıyla yükleniciye bildirileceğinin belirtildiği, idari şartnamenin 25. Maddesinde ise; ulaşım ve nakliye giderlerinin teklif fiyata dahil edildiği görülmektedir.

Bu durumda muayene kabul aşamasından sonra 52 adet Digital Röntgen Cihazlarının İstanbul İl sınırları içerisinde hangi hastanelerde montajlanarak teslim edileceği ile Digital Seyyar Röntgen Cihazlarının İstanbul il sınırları içerisinde veya dışarısında hangi hastanelere montajlanarak teslim edileceği hususlarına dair ihale dokümanında herhangi bir düzenleme yer almadığından bunun sonucunda da, montajlamanın hangi hastanelere yapılacağı teklif verenlerce bilinemeyeceğinden teslim maliyetlerinin de sağlıklı şekilde hesaplanamayacağı açıktır. Bu itibarla, dava konusu Kamu İhale Kurulu Kararının; ihalenin her iki kısmının da bu gerekçeyle iptaline ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu Kamu İhale Kurulu Kararının ihalenin teknik şartnameye U-Kollu Statif tipinin eklenmemesinin rekabeti engellediği gerekçesiyle iptaline ilişkin kısmının hukuka aykırılığı açık olduğundan, ve uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceğinden 2577 sayılı Kanunun 27. Maddesi uyarınca teminat alınmaksızın yürütülmesinin durdurulmasına, muayene kabul aşamasından sonra 52 adet Digital Röntgen Cihazlarının İstanbul il sınırları içerisinde hangi hastanalerde montajlanarak teslim edileceği ile Digital Seyyar Röntgen Cihazlarının İstanbul il sınırları içerisinde veya dışarısında hangi hastanelere montajlanarak teslim edileceği hususlarına dair ihale dokümanında herhangi bir düzenleme yer almadığı gerekçesiyle ihalenin her iki kısmının iptaline ilişkin kısmının yürütmenin durdurulması isteminin reddine, kararın tebliğinden itibaren 7 gün içerisinde Bölge İdare Mahkemesine itiraz yolu açık olmak üzere, 03.01.2012 tarihinde
Oybirliğiyle karar verildi.” hususu belirtilerek 18.07.2011 tarihli ve 2011/UM.III-2448 sayılı Kurul Kararında yer alan ihalenin iptal gerekçelerinden “U-Kollu Statif Tipinin eklenmemesinin rekabeti engellediği” gerekçesinin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27’nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.