Sayıştay, KİK, Yargıtay ve Danıştay Kararları, Bakanlık Görüşleri

ÖZET: Başvuran, Ankara’nın Etimesgut ilçesinde aile hekimi olarak görev yaparken, 04/07/2022-26/10/2022 tarihleri arasında kullandığı ücretli doğum izni süresince maaşından yapılan kesintilerin iadesini talep etmiştir. Başvuru, Kamu Denetçiliği Kurumu’na 26/07/2023 tarihinde yapılmış ve başvuran, doğum izni süresince maaşının yarısının yatırıldığını belirterek anayasal hakkının ihlal edildiğini ifade etmiştir.

Ankara Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü, 20/04/2023 tarihli cevabi yazısında, aile hekimlerinin sözleşmeli statüde çalıştığını ve doğum izni süresince maaş ödemelerinin ilgili yönetmelik hükümlerine göre yapıldığını belirtmiştir. Ancak, başvuranın doğum izni süresince yerine vekalet bırakmadığı için maaş kesintisinin yapıldığı ifade edilmiştir. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın talebini değerlendirerek, doğum izni süresince yapılan kesintinin hukuka aykırı olduğuna karar vermiştir.

Sonuç olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu, Ankara İl Sağlık Müdürlüğü’ne başvuranın doğum izni nedeniyle maaşından yapılan kesintinin iptal edilmesi yönünde tavsiyede bulunmuştur. İdarenin bu karara uyması için 30 gün içinde işlem tesis etmesi gerektiği belirtilmiştir.

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2024/127-S.24.189

BAŞVURU NO : 2023/11079

KARAR TARİHİ : 05.01.2024

TAVSİYE KARARI ,TCKN:

Adres:

ANKARA İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜ

BAŞVURUYA KONU İDARE :

BAŞVURUNUN KONUSU : Doğum izini nedeniyle maaştan yapılan kesinti hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 26.07.2023

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yapılan başvuruda, başvuran; Ankara ili Etimesgut ilçesi

Merkezinde aile hekimi olarak görev yaptığını, 04/07/2022-26/10/2022 tarihleri arasında ücretli doğum izni hakkını kullandığını, ancak bu süre boyunca (4 ay) maaşının yarısının yattığını belirterek, anayasal hakkı olan ücretli doğum izninde maaşından yapılan kesintilerin tarafına iade edilmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. 04/04/2023 tarihinde Kurumumuz tarafından verilen Gönderme Kararına Ankara Valiliği İl Sağlık

Müdürlüğü’nün 20.04.2023 tarihli cevabi yazısında; 2.1. “Bilindiği üzere aile hekimliği uygulaması kapsamında görev yapan personellerin kadrolarının bulunduğu kurumları ile ilişikleri devam etmekte olup idare ile arasında sözleşme yapılmasına bağlı bir istihdam şekline dayandığı ve aile hekimliği hizmetlerini sunacak olan kişilerin gönüllülük esasına dayalı olarak aile hekimi tarafından belirlenen ve Sağlık Bakanlığı tarafından uygun görülen, kurumlarınca da muvafakat verilen Bakanlık veya diğer kamu kurum ve kuruluşları personeli arasından seçilen sözleşmeli statüde çalıştıkları içinde kurumlarından ücretsiz izine ayrılış yapılan personellerdir. Bu kapsamda görev yapan personellerin tüm özlük hakları ve ödemeleri, 30 Haziran 2021 tarih ve 31527 Sayılı Resmi Gazete

’ de yayımlanan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği hükümlerine göre yapılmaktadır.”,

2.2. “Mezkûr yönetmeliğin, Üçüncü Bölümü Çalışma Saatleri, İzinler, Denetim ve Yükümlülükler başlığının 16. Maddesinde; “(1) Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanları; a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere, b) Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde, c) Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar, görevlendirilebilir.

(2) Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı

şekildedir:

a) İzinli olması.

b) Raporlu olması.

c) Sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması.

ç) Gözaltına alınma, tutuklanma, hükümlülük durumları ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fıkrası gereğince görevden uzaklaştırılması durumunda.

e) Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması.

(3) Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimi veya aile sağlığı çalışanı, birinci fıkranın (c) bendi ile ikinci fıkranın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hallerde, 5 inci maddede belirtilen şartlan taşıyan hekim ya da sağlık personeli ile anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır.” denilmektedir.”,

2.3. “Yine ilgili yönetmeliğin Dördüncü Bölümü Aile Hekimine Yapılacak Ödemeler ve Uygulanacak

Usul ve Esaslar başlığının 18. Maddesinin 1. fıkrasında “Sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır.” Ve 19. Maddesi birinci fıkrasında da;

“(1) Sözleşme ile çalıştırılan aile hekimine, 16 ncı maddenin;

a) Birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde belirtilen hallerde,

b) İkinci fıkrasının (e) bendinde belirtilen halde,

c) Üçüncü fıkra kapsamında vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde, ç) Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için, ödemeler tam olarak yapılır. Bu fıkra kapsamında tam ödeme yapılan aile hekimlerine, ikinci fıkraya göre ayrıca ödeme yapılmaz..” denilmektedir.”, 2.4. “Bu hükümler doğrultusunda, aile hekimi tarafından, doğum izni kullandığı süre içerisinde yerine ilgili yönetmeliğin 16. Maddesinin 3. Fıkrasına istinaden vekâlet bırakmak sureti ile hizmetin devamım sağlamamış olması, hizmetin devamlılığının Müdürlüğümüz tarafından Aile Sağlığı

Merkezinde sözleşmeli olarak görev yapan diğer personellerin görevlendirilmesi sureti ile sağlanmış olması nedeniyle Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin 18 inci maddesinin birinci fıkrası doğrultusunda maaş ödemeleri gerçekleştirilmiştir.”

Açıklamalarına yer verilmektedir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. “18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi dinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan

Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…”,

4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,

5. 24.11.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun;

5.1. “Personelin Statüsü ve Mali Haklar” başlıklı 3 üncü Maddesinde: “(Ek fıkra:15/11/2018-7151/26 md.) Aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarının yıllık izinleri, yıl içinde çalışılan süre ile orantılı olmak ve ait olduğu sözleşme döneminde kullanılmak üzere otuz gündür. Ayrıca beş gün kongre ve seminer izni ile yıllık izin bitiminden sonra mazeretleri nedeniyle beş gün idari izin verilebilir. Evlenme, ölüm, doğum ve emzirme hâllerinde, 657 sayılı Kanunun 4/B maddesi kapsamındaki sözleşmeli personele ilişkin izin süreleri uygulanır. Hastalık durumunda, bir malî yılda en çok on günlük dönemler halinde toplam kırk güne kadar hekimin uygun görmesiyle hastalık izni verilebilir. Bir defada on günü aşan hastalık izni ancak sağlık kurulu raporu ile verilebilir. Sözleşmeli aile hekimi iken aile hekimliği uzmanlık eğitimi almakta olanlar, bu eğitimleri kapsamındaki hastane rotasyonu süresince izinli sayılır.(2)”,

5.2. “Yönetmelikler” başlıklı 8 inci Maddesinde: “Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının çalışma usul ve esasları; çalışılan yer, kurum ve statülerine göre öncelik sıralaması; aile hekimliği uygulamasına geçişe ve nakillere ilişkin puanlama sistemi ve sayıları; aile sağlığı merkezi olarak kullanılacak yerlerde aranacak fizikî ve teknik şartlar; meslek ilkeleri; iş tanımları; performans ve hizmet kalite standartları; hasta sevk evrakı, reçete, rapor ve diğer kullanılacak belgelerin şekli ve içeriği, kayıtların tutulması ile çalışma ve denetime ilişkin usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.(2) Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. (1)(2)”,

6. 30.06.2021 tarih ve 31527 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme

Yönetmeliğinin; 6.1.“Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde: “Bu Yönetmeliğin amacı; Sağlık Bakanlığınca aile hekimliği uygulaması kapsamında sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarına yapılacak ödemeler, izinler, sözleşme esasları ve disiplin işlemleri ile aile hekimliği uygulamaları için Sağlık

Bakanlığınca görevlendirilen uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanlarına yapılacak ödemelere ilişkin usul ve esasları belirlemektir.” 6.2.“İzinler” başlıklı 13 üncü maddesinde: “(1) Aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarının yıllık izinleri, bir mali yılda otuz gündür. Mali yıl başladıktan sonra sözleşme imzalayarak göreve başlayan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanına, mali yıl sonuna kadar çalışacakları sürenin bir yıllık çalışma süresine oranının yıllık izin süresi ile çarpılması suretiyle bulunacak süre kadar yıllık izin verilir. Hesaplamada kesirler tama iblağ edilir. Bir sözleşme döneminde birinci mali yılda kullanılmayan yıllık izinler ikinci mali yıla aktarılabilir, ancak bir sözleşme dönemi içerisinde kullanılmayan yıllık izinler sonraki sözleşme dönemine aktarılamaz. Ayrıca beş gün kongre ve seminer izni ile yıllık izin bitiminden sonra mazeretleri nedeniyle beş gün idari izin verilebilir. Evlenme, ölüm, doğum ve emzirme hallerinde, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendi kapsamındaki sözleşmeli personele ilişkin izin süreleri uygulanır. Süt izni kullanan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanının yerine bu süre içerisinde görevlendirme yapılma zorunluluğu yoktur.

Hastalık durumunda, bir mali yılda en çok on günlük dönemler halinde toplam kırk güne kadar hekimin uygun görmesiyle hastalık izni verilebilir. Bir defada on günü aşan hastalık izni ancak sağlık kurulu raporu ile verilebilir.

Sözleşmeli aile hekimi iken aile hekimliği uzmanlık eğitimi almakta olanlar, bu eğitimleri kapsamındaki hastane rotasyonu süresince izinli sayılır.

Aile sağlığı çalışanına izin verilmesi veya görevlendirilmesi öncesinde aile hekimi bilgilendirilir ancak onayı aranmaz.

Aile hekimi ile aile sağlığı çalışanına izin vermeye ve hastalık raporlarını izne çevirmeye müdürlük yetkilidir. Müdürlük bu yetkisini sınırları belirli olmak üzere ilçe sağlık idare amirlerine devredebilir.

İzinlere ilişkin diğer hususlar Bakanlıkça belirlenir.

6.3.“Görevlendirme” başlıklı 16 ncı maddesi ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarında; Aile hekimi ve

aile sağlığı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekildedir:

a) İzinli olması.

b) Raporlu olması.

c) Sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması.

ç) Gözaltına alınma, tutuklanma, hükümlülük durumları ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi.

d) 10 uncu maddenin yedinci fıkrası gereğince görevden uzaklaştırılması durumunda.

Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimi veya aile sağlığı çalışanı, birinci fıkranın (c) bendi ile ikinci fıkranın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hallerde, 5 inci maddede belirtilen şartları taşıyan hekim ya da sağlık personeli ile anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır.

(4) Birinci fıkranın (a) ve (b), ikinci fıkranın (ç), (d) ve (e) bentlerinde belirtilen haller ile üçüncü fıkra gereğince vekâleten hizmetin gördürülemediği veya bunun uygun görülmediği hallerde aynı aile sağlığı merkezinden veya Bakanlığa bağlı, aile sağlığı merkezi dışındaki diğer birimlerden, müdürlükçe geçici aile hekimi veya geçici aile sağlığı çalışanı görevlendirilir.

6.4.“Aile hekimi ödeme esasları” başlıklı 18 inci maddesi birinci fıkrasında; (1) Sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır. (2) Sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine aylık

olarak yapılacak ödemeler, aşağıda yer alan unsurlardan oluşur: a) Kayıtlı Kişiler İçin Ödenecek Ücret:

Sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine yapılacak ödemelerin hesaplanmasında, görev tanımlarında verilen

hizmetler için aşağıdaki esaslara göre ödeme yapılır:

1) Kayıtlı kişiler için;

i) Gebeler için (3) katsayısı, 6.5.“Aile hekimi ödemelerine ilişkin diğer esaslar” başlıklı 19 ncu maddesinde; (1) Sözleşme ile çalıştırılan aile hekimine, 16 ncı maddenin; a) Birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde belirtilen hallerde, b) İkinci fıkrasının (e) bendinde belirtilen halde, c) Üçüncü fıkra kapsamında vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde, ç) Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için, ödemeler tam olarak yapılır. Bu fıkra kapsamında tam ödeme yapılan aile hekimlerine, ikinci fıkraya göre ayrıca ödeme yapılmaz.

(2) Sözleşmeli aile hekimi yerine geçici aile hekimi görevlendirilmesi durumunda; a) 18 inci maddenin ikinci fıkrasının (a) bendine göre kayıtlı kişiler için yapılacak brüt ödeme miktarının

% 50’si yasal kesintiler yapıldıktan sonra asıl aile hekimine, % 50’si ise geçici aile hekimine veya geçici

aile hekimi olarak Bakanlık personeli görevlendirilmiş ise bu personele ödenmek üzere kadrosunun bulunduğu kurum döner sermaye emanet hesabına, b) 18 inci maddenin ikinci fıkrasının (b) bendine göre ödenecek sosyoekonomik gelişmişlik düzeyi ücretinin % 50’si asıl aile hekimine, c) 18 inci maddenin ikinci fıkrasının (c) bendine göre ödenecek aile sağlığı merkezi giderlerinin tamamı asıl aile hekimine, ç) 18 inci maddenin ikinci fıkrasının (ç) bendine göre ödenecek gezici sağlık hizmeti gideri ödeneğinin tamamı, çalışılan gün sayısıyla orantılı olarak geçici aile hekimine, ödenir.

(3) Sözleşmeli aile hekimi bulunmayan boş pozisyona geçici aile hekimi görevlendirilmesi durumunda; a) 18 inci maddenin ikinci fıkrasının (a) bendine göre kayıtlı kişiler için yapılacak brüt ödeme miktarının

% 50’si görevlendirilen geçici aile hekimine veya geçici aile hekimi olarak Bakanlık personeli görevlendirilmiş ise bu personele ödenmek üzere kadrosunun bulunduğu kurum döner sermaye emanet hesabına, b) 18 inci maddenin ikinci fıkrasının (ç) bendine göre ödenecek gezici sağlık hizmeti gideri ödeneğinin tamamı, çalışılan gün sayısıyla orantılı olarak geçici aile hekimine, ödenir.

(4) Bu madde gereği, görevlendirilen personele yapılacak ödemeler çalışılan gün sayısıyla orantılı olarak yapılır.

(5) Aile hekimliği sözleşmesi bulunmayan geçici aile hekimine, 209 sayılı Kanun gereğince ek ödeme yapılmaz.

Bunların aylık veya ücretlerinin kadro veya pozisyonlarının bulunduğu birimden ödenmesine devam edilir.

Aylıklarına ve ücretlerine ilave olarak ikinci ve üçüncü fıkralara göre yapılacak ödemelerin toplamı, tavan ücretin üç katını geçemez. Sözleşmeli aile hekimleri haricinde geçici aile hekimi olarak görevlendirilenlere bu maddeye göre yapılacak ödemenin (gezici sağlık hizmeti hariç) brüt tutarı, kadrosunun bulunduğu görev yeri ve unvanı gözönünde bulundurulmak suretiyle 209 sayılı Kanun gereğince döner sermayeden yapılacak ödemeler toplamının (sabit ödeme dahil) brüt tutarından az olamaz (20 nci maddeye göre yapılacak performans kesintisi hariç). Ancak geçici aile hekimlerine ödenmek üzere döner sermaye emanet hesabına aktarılan tutarlardan varsa döner sermayeden yapılan sabit ödeme mahsup edilip, yasal kesintiler yapıldıktan sonra kalan kısmı geçici aile hekimine ödenir. (Ek cümle:RG-25/8/2022-31934-C.K-5988/2 md.) Geçici aile hekimine ödenecek toplam brüt tutar (maaş, sabit ödeme, taban ödeme ve teşvik ek ödemesi dahil) geçici aile hekiminin, çalıştığı aile hekimliği biriminde sözleşmeli olarak hizmet sunması halinde hesaplanacak olan sözleşmeye esas (1)

brüt ücretten fazla olamaz.

7. 06.06.1978 tarih ve 31122 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına

İlişkin Esaslar’ın; 7.1. 1 inci Maddesinde: “Bu Esaslar, 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası hükmü uyarınca kamu idare, kurum ve kuruluşlarında mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri hakkında uygulanır”,

7.2. 9 uncu Maddesinde: “217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun

Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesinde belirtilen kurumlarda geçen hizmet süresi, bir yıldan on yıla kadar olan personele yirmi gün, on yıldan fazla olanlara otuz gün ücretli yıllık izin verilir. (Ek cümleler:RG-6/2/2021-31387-C.K.-3507/2 md.) Sözleşme döneminde kullanılmayan izinler, sözleşmenin devamı halinde müteakip sözleşme döneminde kullanılabilir. Cari sözleşme dönemi ile bir önceki sözleşme dönemi hariç, önceki sözleşme dönemlerine ait kullanılamayan izin hakları düşer…

(Değişik:14/05/2018-2018/11809) Sözleşmeli personele isteği üzerine; eşinin doğum yapması halinde on gün, kendisinin veya çocuğunun evlenmesi ya da eşinin, çocuğunun, kendisinin veya eşinin ana, baba ve kardeşinin ölümü halinde ve her olay için yedi gün ücretli mazeret izni verilir.”

Hükümlerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

8. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebine ilişkin tavsiye karar önerisi, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

9. Başvuran; Ankara ili Etimesgut ilçesi Merkezinde aile hekimi olarak görev yaptığını, 04/07/2022-26/10/2022 tarihleri arasında ücretli doğum izni hakkını kullandığını, ancak bu süre boyunca (4 ay) maaşının yarısının yattığını belirterek, anayasal hakkı olan ücretli doğum izninde maaşından yapılan kesintilerin tarafına iade edilmesini talep etmektedir.

10. Anayasa Mahkemesi’nin 11.09.2014 tarih ve K:2014/143 sayılı Kararıyla kamu görevlisi statüsünde olan sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının, özlük hakları kapsamında bulunan izin hakkına ilişkin temel ilkelerin Yönetmelikle düzenlenmesine imkan tanıyan kuralların, “kamu görevlilerinin statülerinin kanunla düzenlenmesi ve yasama yetkisinin devredilemezliği” yönündeki anayasal ilkelerle bağdaşmadığı gerekçesiyle, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun 8. Maddesi 2. Fıkrasının; “Aile hekimliği ve aile sağlığı elemanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar” ve “Maliye Bakanlığı’nın uygun görüşü alınarak Sağlık Bakanlığı’nın teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca çıkarılacak Yönetmelikle düzenlenir” bölümlerinin “sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının izin hakkı” yönünden

Anayasa’ya aykırı olduğundan iptaline hükmedilmiştir.

10.1. Diğer taraftan; Aile Hekimliği Kanunun “Personelin Statüsü ve Mali Haklar” başlıklı 3 üncü

Maddesine göre aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının “Evlenme, ölüm, doğum ve emzirme hâllerinde,

657 sayılı Kanunun 4/B maddesi kapsamındaki sözleşmeli personele ilişkin izin süreleri” ile ilgili

hükümleri uygulanması gerekmektedir. Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’ın 9 uncu maddesinde ise “Sözleşmeli kadın personele, doğumdan önce sekiz, doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam on altı hafta süre ile ücretli doğum izni verilir. Çoğul gebelik halinde, doğum öncesi sekiz haftalık izin süresine iki hafta eklenir. Ancak beklenen doğum tarihinden sekiz hafta öncesinde, sağlık

durumunun uygun olduğunu doktor raporu ile belgeleyen sözleşmeli kadın personel, isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu durumda, sözleşmeli kadın personelin isteği halinde

doğum öncesi fiilen çalıştığı süreler, doğum sonrası izin süresine eklenir. (Ek:14/05/20182018/11809) Doğumun erken gerçekleşmesi sebebiyle, doğum izninin kullanılamayan bölümü de doğum sonrası izin süresine ilave edilir. Doğum izninin başlaması gereken tarihten önce gerçekleşen doğumlarda ise doğum tarihi ile doğum izninin başlaması gereken tarih arasındaki süre doğum sonrası izne ilave edilir.

Doğumda veya doğum sonrasında doğum izni kullanırken annenin ölümü halinde, isteği üzerine sözleşmeli

personel olan babaya anne için öngörülen süre kadar izin verilir. (Ek: 2/3/2009-2009/14799) Doğum izni sebebiyle Sosyal Güvenlik Kurumunca ödenen geçici iş göremezlik ödeneği ilgilinin ücretinden düşülür.” hükmü bulunmaktadır.

11. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesi neticesinde; aile sağlığı elemanlarının izin sürelerinin sözleşmeli personele ilişkin izin süreleri kapsamında belirlenmesi gerektiği, ilgili mevzuatta açık olarak “doğum yapan sözleşmeli kadın personele, doğumdan önce sekiz, doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam on altı hafta süre ile ücretli doğum izni verilir. Çoğul gebelik halinde, doğum öncesi sekiz haftalık izin süresine iki hafta eklenir. Ancak beklenen doğum tarihinden sekiz hafta öncesinde, sağlık durumunun uygun olduğunu doktor raporu ile belgeleyen sözleşmeli kadın personel, isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu durumda, sözleşmeli kadın personelin

isteği halinde doğum öncesi fiilen çalıştığı süreler, doğum sonrası izin süresine eklenir.” Hükümlerinin bulunduğu, başvuranın 04/07/2022-26/10/2022 tarihleri arasında ücretli doğum izni hakkını kullandığı, İdare’nin ise mezkûr tarih aralığı için başvuranın maaşından kesinti yaptığı, yukarıda belirtildiği üzere, sözleşmeli personelin kullandığı izin için ücretli izin verilmesi gerektiği göz önünde bulundurulduğunda, ilgili idarenin “başvuranın maaşından kesinti yapması” yönünde tezahür eden işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

12. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup, söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin idare tarafından süresi içerisinde, tam ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, ancak idarenin, başvurana verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idarenin bundan böyle bu ilkeye de uyması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

13. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının İdareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde İdare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse, (varsa)

dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Ankara İdare

Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE, “Başvuranın kullandığı doğum izini nedeniyle maaşından yapılan kesintinin iptal edilmesi” hususunda

ANKARA İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜ’NE TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

Bu kararın, BAŞVURANA ve ANKARA İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜ’NE tebliğine,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca; ANKARA

İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜ tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde

Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi