Unvan değişikliği sınavı yapılmadan atama yapılması sonucu oluşan kamu zararının sorumlulara ödettirilmesi hukuka uygun mudur (Sayıştay)

Konu: Mevzuata aykırı atama.

184 İlam sy Daire Kararının 58.B maddesiyle, …’in ….2011 tarihinde açıktan … Belediyesindeki Özel Kalem Müdürlüğüne atandıktan sonra ….2011 tarihinde unvan değişikliği sınavına girmeden mevzuata aykırı olarak naklen Büyükşehir Belediyesi sanat tarihçisi kadrosuna atanması sonucu oluşan … TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir. Kararda sorumlu tutulanlar: Atanma işlemini teklif eden, arz eden, onaylayan kamu görevlileridir.

Temyiz Dilekçesi

Daire Kararında sorumlu tutulan … (İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanı) tarafından yapılan temyiz başvurusuna esas dilekçede özetle:

Daire Kararının 58.B maddesinin Kaldırılmasının talep edildiği,

…’in ….2011 tarihinde … Belediyesinde Özel Kalem Müdürü kadrosunda memuriyete başladığı, Memuriyete başladığı tarihte sanat tarihi lisans programı mezunu olduğu,

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 74. maddesinde belirtilen “… bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakilleri mümkündür.“ hükmü ile Danıştay 5. Dairesinin 2007/3519 esas, 2009/1250 karar no’lu kararı gereği öğrenim durumu, Belediyenin bu alandaki personel ihtiyacı ve personelin fiilen sanat tarihçisi olarak görev yapması nedeniyle ….2011 tarihinde Belediyede münhal bulunan sanat tarihçisi kadrosuna naklen atandığı,

…’in 2015 yılında Belediyeye müracaat ettiği dilekçesinde şube müdürü kadrosunda olduğunu beyan ettiği, dilekçesine istinaden de İSKİ Genel Müdürlüğü şube müdürü olduğuna dair Belediyeye muvafakat verdiği, Muvafakat yazısı ekinde bulunan hizmet cetveli dökümünde en son kadrosunun şube müdürü olduğu ve unvan değişikliği ile olduğu,

657 sayılı Kanunun 74. maddesi ile Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme Yönetmeliğin Ek 2. maddesinde belirtilen “Diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapanlardan, bu Yönetmelikte belirtilen aynı unvana, bu unvanın bulunduğu aynı alt gruptaki diğer unvanlara, genel hükümlere göre naklen atama yapılabilir. Ancak; müdür, şube müdürü ve aynı düzeydeki diğer görevlere atanacaklarda ilgili unvan için belirtilen öğrenim şartı aranır.” hükmüne istinaden Belediyede uzman ve daha sonra şube müdürü kadrosuna ataması yapıldığı,

…’in şube müdürü olarak istihdam edilmiş, kendisine de bu hizmeti karşılığı olarak şube müdürü kadrosuna tekabül eden ödemeler yapıldığı, Bu duruma göre; anılan kişiye yapılan ödemenin kamu zararı olarak değerlendirilmesinin hukuka aykırı olduğu, Dolayısıyla, 5018 sayılı Kanunun ‘Kamu Zararı’ başlıklı 71. maddesindeki çerçevesinde kamu kaynağında herhangi bir eksilmeye neden olunmadığı,

İfade edilerek Daire Kararının Kaldırılması talep edilmektedir.

Başsavcılık Mütalaası

Daire Kararında sorumlu tutulan … (İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanı) tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine verilen Başsavcılık Mütalaasında:

“Dosya münderecatı ve temyiz talebine ilişkin dilekçenin incelemesi neticesinde; …’in İçişleri Bakanlığının 18.04.2011 günlü açıktan atama izin yazısına istinaden ….2011 tarihinde … Belediyesindeki özel kalem müdürlüğüne ve ….2011 tarihinde naklen Büyükşehir Belediyesi sanat tarihçisi kadrosuna atandığı görülmüştür. 04.07.2009 gün ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin, “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde, il özel idareleri, belediyeler ve bu idarelerin bağlı kuruluşları ile bunların kurdukları birlik, müessese, işletme ve bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabi olarak görev yapan devlet memurlarından 5’inci maddede sayılan kadrolara görevde yükselme veya unvan değişikliği suretiyle atanacakları kapsayacağı belirtilmiştir. Özel Kalem Müdürlüğünden sanat tarihçisi kadrosuna yapılan atama işleminin görevde yükselme mahiyetinde bir atama olarak değerlendirilemeyeceği düşünülmektedir.

Ayrıca, atama yapılan kişinin kötü niyeti veya hilesi, sorumlu tutulan kişilerin bu işlemlerde kusurları da bulunmamaktadır. Ödemeler açısından ise ödemenin yapıldığı dönemde, ödeme yapılan kişi atandığı görevi yapmış ve kendisine de bu görev sebebiyle yapılabilecek ödemeler yapılmıştır. Bu itibarla bu kişilere her hangi bir kusurun atfedilemeyeceği düşünülmektedir.

Belirtilen nedenlerle, talebin kabul edilerek İlamda yer alan tazmin hükmünün sorumlular üzerinden kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmaktadır.

Arz olunur.”

Denilmektedir.

Duruşmaya Kamu İdaresi (Belediye) adına I.Hukuk Müşaviri Av…. katılmıştır. Av…. tarafından sorumluların savunmalarında ve temyiz dilekçelerinde yer alan hususların aynen geçerli olduğu ifade edilerek Daire Kararının Kaldırılması talep edilmiştir.

Duruşma sırasında Sayıştay Savcısı tarafından yazılı mütalaanın geçerli olduğu ifade edilmiştir.

Duruşmaya Kamu İdaresi (Belediye) adına katılan I.Hukuk Müşaviri Av…. ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

Daire Kararı hakkında temyiz talebinde bulunan sorumlulardan duruşma talebinde bulunan …’na 26.09.2023 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369’uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

184 İlam sy Daire Kararının 58.B maddesiyle, …’in ….2011 tarihinde açıktan … Belediyesinde Özel Kalem Müdürlüğüne atandıktan sonra ….2011 tarihinde unvan değişikliği sınavına girmeden mevzuata aykırı olarak naklen Büyükşehir Belediyesi sanat tarihçisi kadrosuna atanması sonucu oluşan … TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir. Kararda sorumlu tutulanlar: Atanma işlemini teklif eden, arz eden, onaylayan kamu görevlileridir.

Esas yönünden inceleme

Somut uygulama

…, ….2011 tarihinde açıktan … Belediyesinde Özel Kalem Müdürlüğüne atanmıştır. Daha sonra … ….2011 tarihinde unvan değişikliği sınavına girmeden mevzuata aykırı olarak naklen Büyükşehir Belediyesi sanat tarihçisi kadrosuna atanmıştır.

Mevzuat

657 sayılı Kanunun “istisnai memurluklar” kenar başlıklı 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında: “Birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadrolar emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz.” denilmektedir.

04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin “Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine Tabi Kadrolar” kenar başlıklı 5’inci maddesinin ikinci fıkrasının a-bendinde sanat tarihçisi kadrosu unvan değişikliğine tabi kadrolar arasında sayılmıştır.

Yönetmeliğin “Unvan değişikliği sınavına tabi olan kadrolara atanacaklarda aranacak genel şartlar” kenar başlıklı 8’inci maddesinin ilgili hükmü aşağıdadır:

“(1) Unvan değişikliği suretiyle atanacaklarda aşağıdaki genel şartlar aranır.

a) Son sicil notu 76 puandan aşağı olmamak

b) Unvan değişikliği sınavında başarılı olmak,

c) Yükseköğrenim mezunu olanların 1-4 dereceli kadrolara atanmaları için 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen süre kadar hizmeti bulunmak.”

Yönetmeliğin “Unvan değişikliği suretiyle atanacaklarda aranacak özel şartlar” kenar başlıklı 9’uncu maddesinin ilgili hükmü aşağıdadır:

“(1) Unvan değişikliği suretiyle atanacaklarda aşağıdaki özel şartlar aranır.

a) … sanat tarihçisi … kadrolarına atanabilmek için;

1) Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokulların ilgili bölümlerinden mezun olmak”

Yönetmeliğin “Hizmet grupları arasında geçişler” kenar başlıklı 20’nci maddesinin birinci fıkrasının b-bendinde: “Gruplar arası görevde yükselme niteliğindeki geçişler ve alt gruptan üst gruplara geçişler görevde yükselme sınavına tabidir. Mahalli idarelerde ve diğer kamu/kurum ve kuruluşlarında, daha önce bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzey görevlere veya alt görevlere, görevde yükselme sınavına tabi tutulmadan atama yapılabilir.” denilmektedir.

Yönetmeliğin “Naklen atamalar” kenar başlıklı Ek 2’nci maddesinde: “Diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapanlardan, bu Yönetmelikte belirtilen aynı unvana, bu unvanın bulunduğu aynı alt gruptaki diğer unvanlara genel hükümlere göre naklen atama yapılabilir. … ” denilmektedir.

Yönetmeliğin 09.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan halinin “Hizmet grupları arasında geçişler” kenar başlıklı 20’nci maddesinin birinci fıkrasının ç-bendinde: “İstisnai memurluklarda çalışanlar veya çalışmış olanlar, bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara, atanacakları kadro için öngörülen şartları taşımaları kaydıyla sınavsız atanabilir.” denilmekteydi. Ancak 20’nci maddenin 1-ç bendinin yürütmesi Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 01.04.2010 tarih ve 2010/70 sayılı kararı ile durdurulmuştur. Danıştay 5’inci Dairesinin 2009/4677 Esas ve 2011/6294 sayılı kararıyla 04.11.2011 tarihinde oybirliğiyle bu fıkranın iptaline karar verilmiştir. Danıştay 5’inci Dairesinin 2009/4677 Esas ve 2011/6294 sayılı kararına yapılan temyiz talebi, İdari Dava Daireleri Kurulunun 2012/1672 Esas ve 2014/2742 sayılı kararıyla 19.06.2014 tarihinde oybirliğiyle reddedilmiştir.

Buna göre, somut uygulamada …’in unvan değişikliği sınavına girmeden naklen Büyükşehir Belediyesi sanat tarihçisi kadrosuna atandığı ….2011 tarihinden önce Yönetmeliğin 20’nci maddesinin 1-ç bendi iptal edilmişti.

5018 sayılı Kanunun “Kamu zararı” kenar başlıklı 71’inci maddesinin ilk fıkrasında: “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” denilmektedir. Aynı maddenin ikinci fıkrasının g bendinde “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması”, kamu zararının belirlenmesinde esas alınan haller arasında sayılmıştır.

Değerlendirme

Yönetmeliğe göre sanat tarihçisi kadrosuna atanma unvan değişikliğine tabidir. … Belediyesinde özel kalem müdürü olarak görev yapan …’in … Büyükşehir Belediyesine sanat tarihçisi olarak naklen atanması Yönetmeliğe aykırılık teşkil etmektedir. Diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmayan özel kalem müdürlüğü kadrosunda bulunan …’in unvan değişikliği sınavına girerek sanat tarihçisi kadrosuna atanması Yönetmeliğe uygun olacaktı. … unvan değişikliği sınavına girmemiştir. Naklen atanarak gelen kişinin geldiği kurumda bulunduğu kadrosu ne ise atanacağı kurumda da kadrosu aynı/eşdeğer olmalıdır. Özel kalem müdürlüğü diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sağlamaması dolayısıyla, bu müdürlükten unvan değişikliği gereken sanat tarihçisi kadrosuna unvan değişikliği sınavına girmeden atama yapılması 18.04.1999 gün ve 23670 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik ile Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğe aykırıdır. Adı geçen kişinin unvan değişikliği sınavına girmeden sanat tarihçisi kadrosuna atanması sonucunda mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması dolayısıyla kamu zararı oluşmuştur.

Daire Kararında …’e sanat tarihçisi olarak yapılan ödeme ile bu kişiye memur kadrosunda bulunsaydı yapılması gereken ödeme arasındaki fark kamu zararı olarak hesaplanmıştır. Yapılan hesaplama hukuka uygundur.

Sorumluluk yönünden inceleme

Daire Kararı hakkında temyiz başvurusu, sorumlu İnsan Kaynakları ve Eğitim Daire Başkanı … tarafından yapılmıştır. …, görev ve yetkisi dahilinde …’in atanmasını uygun görüşle arz etmesi dolayısıyla uygun illiyet bağı dahilinde sorumlu tutulmuştur. …’nun kamu zararından sorumlu tutulması hukuka uygundur.

BU İTİBARLA, yukarıda belirtilen gerekçeyle sorumlunun iddiaları reddedilerek, 752 Karar-184 İlam sayılı Daire Kararının 58.B maddesinin TASDİKİNE (Temyiz Kurulu ve ….Daire Başkanı …, Üye …’ün aşağıda yer alan karşı oy gerekçelerine karşı), oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 18.10.2023 tarih ve 55998 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

(Karşı oy gerekçesi

Temyiz Kurulu ve ….Daire Başkanı … ve Üye …’ün karşı oy gerekçesi

Somut uygulamada adı geçen kişi unvan değişikliği sınavına girmeden sanat tarihçisi kadrosuna atanmıştır. Hukuka aykırı işlemler, idari, mali veya cezai sorumluluktan birini veya birkaçını doğurabilmektedir. İşlemin niteliği dikkate alınmak suretiyle uygulanacak müeyyidenin belirlenmesi gerekmektedir.

5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararı; “… mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı maddenin ikinci fıkrasında Kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterler;

“a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,”

şeklinde belirlenmiştir.

5018 sayılı kanunun 71 inci maddesi gereğince, Kamu zararının belirlenmesinde esas alınması gereken; ilgiliye hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapıldığı, hizmet yaptırılmadan ödeme yapıldığı, hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alındığı veya mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapıldığı iddialarından hiçbirini ileri sürme imkanımız bulunmamaktadır. Diğer taraftan ilgilinin, bu görevi yürütebilmesi için gerekli teknik eğitim veya öğretim şartını taşımadığı veya mesleki veya teknik bilgi, beceri veya tecrübesi nedeniyle ilgilinin bu görevi gereği gibi yerine getirmediği veya getiremeyeceği yönünde herhangi bir tespit veya değerlendirme de bulunmadığı görülmektedir.

Dolayısıyla, 5018 sayılı kanunun 71 inci maddesinde tanımlanan şekilde oluşmuş bir kamu zararı bulunmamasına ve aynı maddede belirlenen unsurların hiç birisini taşımamasına rağmen yapılan atamanın salt hukuka aykırı olması gerekçesiyle kamu zararına hükmedilmesinin “KAMU ZARARI” kavramı ile bağdaşmayacağı açıktır. Hukuka aykırı tesis edilen sözkonusu işlem nedeniyle, sorumlular hakkında idari ve/veya cezai müeyyidenin uygulanması gerektiği bu nedenle de, 6085 sayılı Kanunun 78 inci maddesi çerçevesinde konunun cumhuriyet savcılığı veya ilgili Bakanlığa bildirilmesi gerekir.

Bu yapılmaksızın, hukuka aykırı atama işlemi sonucunda Belediyede sanat tarihçisi olarak görev yapan ve bu görevin yetki ve sorumluluğunu taşıyan ilgiliye yapılmış olan ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilmesinin hukuken mümkün olmadığı, bu nedenle verilen tazmin hükmüne ilişkin daire kararının Kaldırılması gerektiği gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.)