|
ÖZET: Bu karar, İstanbul İl Tarım ve Orman Müdürlüğü Döner Sermaye İşletmesi tarafından yapılan üretimi teşvik primi ödemesinden %20,5 oranındaki SGK işveren payı kesintisinin hukuka aykırı olduğu iddiasına dayanmaktadır. Başvuran, kendisine ödenen tutardan yapılan kesintinin iadesini talep etmiştir. İdare, mevzuat gereği kesintinin yapılmasının zorunlu olduğunu savunmuş, ancak başvuranın talebi üzerine yapılan incelemede, kesintinin döner sermaye hesabından değil, brüt tutar üzerinden yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Kararda, 969 sayılı Kanun ve ilgili yönetmelik hükümleri çerçevesinde, döner sermaye işletmelerinden elde edilen kârın %80’ine kadar olan kısmının, Bakanlık kadro ve pozisyonlarında bulunan personele üretimi teşvik primi olarak ödenebileceği belirtilmiştir. Bu bağlamda, başvurana yapılan kesintinin hukuka aykırı olduğu ve iade edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. İdarenin, başvuranın talebine uygun bir işlem tesis etmesi için 30 gün içinde bildirimde bulunması gerektiği vurgulanmıştır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/3695-S.22.5560
BAŞVURU NO : 2021/17190
KARAR TARİHİ : 16/03/2022
TAVSİYE KARARI
TARIM VE ORMAN BAKANLIĞI
BAŞVURUYA KONU İDARE :
BAŞVURUNUN KONUSU : Üretimi teşvik primi ödemesinden yapılan kesintinin tarafına iade edilmesi talebine ilişkindir.
BAŞVURU TARİHİ : 08/10/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran; Maliye Bakanlığı Muhasebat Genel Müdürlüğünün 01/04/2009 tarihli ve B.07.0.MGM.0.23/103-4426 sayılı yazılarında, üretimi teşvik primi ödenmesine ilişkin işveren hissesi tutarının, ödenecek %80’lik tutar içinden tahakkuk ettirilmesi gerektiğinin belirtildiğini; ancak İstanbul İl Tarım ve Orman Müdürlüğü Döner Sermaye İşletmesinin 2021 yılında dağıttığı 2020 yılı döner sermaye karı üretimi teşvik priminde işverence karşılanması gereken %20,5 oranındaki SGK işveren payının, adına tahakkuk ettirilen 8.204,99 TL lik tutar üzerinden kesildiğini, yapılan bu uygulama neticesinde mali anlamda kayıplarının söz konusu olduğunu belirterek %20,5 oranındaki SGK işveren payının İstanbul İl Tarım ve Orman Müdürlüğü Döner Sermaye İşletmesince karşılanmasını ve tarafına ödenecek tutardan kesilen 1.682,02 TL lik tutarın iade edilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun bilgi belge isteme yazısına istinaden Tarım ve Orman Bakanlığı Strateji Geliştirme
Başkanlığı tarafından 27/10/2021 tarihinde gönderilen – – sayılı cevabi yazıda özetle; 2.1. Başkanlıkça başvuranın talebi ile ilgili olarak şu an yapılacak bir işlem bulunmadığı, 2.2. Başvuru konusu idari işleme ilişkin somut uygulamaların;
a) 969 sayılı Tarım ve Köy işleri Bakanlığının Merkez ve Taşra Kuruluşlarına Döner Sermaye Verilmesi
Hakkında Kanunun 3 üncü maddesinin dördüncü fıkrası; b) Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı Döner Sermaye İşletmeleri Uygulama Yönetmeliğinin “Üretimi teşvik primi dağıtım esasları” başlıklı 42 nci maddesinin (a) ve (b) bentleri ile “Prim hesaplama esasları” başlıklı 43 üncü maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi ve üçüncü fıkrası, c) Başkanlığımız 15/02/2019 tarihli ve 61700085-869-E-540225 sayılı yazısı olduğu,
2.3 969 sayılı Tarım ve Köyişleri Bakanlığının Merkez ve Taşra Kuruluşlarına Döner Sermaye Verilmesi
Hakkında Kanunun 3 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, “Döner sermaye işletmelerinden elde edilen karın en fazla %80’i, Bakanlık kadro ve pozisyonlarında bulunan personelden karın elde edilmesinde emeği geçen 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa ve bu Kanunun 4/B maddesine tabi personele katkıları oranında, asgari ücretin yıllık brüt tutarının iki katını aşmamak üzere, üretimi teşvik primi olarak ödenebilir…” hükmüne yer verildiği, Kanun koyucunun, üretimi teşvik priminin dağıtımında, önce; işletmede Bakanlık kadro ve pozisyonlarında bulunan 657 sayılı Kanuna ve bu Kanunun 4/B maddesine tâbi personelin tamamına dağıtılacak üretimi teşvik primine, daha sonra; işletme kârının %80’inden söz konusu personele dağıtılacak üretimi teşvik primine sınır getirdiği, 2.4. Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı Döner Sermaye İşletmeleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde, “İşletmelerde ödenecek prim hesaplanırken, her bir personelin iş hacmi puanı, görev mahalli puanı, görevin önem ve güçlüğü puanı, personelin hizmet sınıfı, kadro unvanı ve pozisyonu puanı ile fiili çalışılan gün sayısı birbiriyle çarpılarak katkı puanı bulunur. Dağıtılacak kâr, elde edilen toplam puana bölünerek bir puana isabet eden prim tutarı bulunur. Bulunan prim tutarı personelin toplam puan ile çarpılarak her bir personelin primi hesaplanır.” denilerek, üretimi teşvik priminin nasıl hesaplanacağı, aynı maddenin üçüncü fıkrasında da, “Her bir personelin alacağı prim, kârın elde edildiği yıla ait asgari ücretin yıllık brüt tutarının iki katının 360’a bölünmesiyle bulunan bir günlük prim tutarının, fiilen çalışılan gün sayısı ile çarpılarak bulunan rakamın üzerinde olamaz.” denilerek, kişi başına dağıtılacak üretimi teşvik primine bir kez daha sınır getirildiği, 2.5. Konuyla ilgili olarak Mülga Maliye Bakanlığı Muhasebat Genel Müdürlüğünden alınan 01/04/2009 tarihli ve B.07.0.MGM.0.23/103-4426 sayılı yazıda, üretimi teşvik primi ödemesine ilişkin işveren hissesi tutarının ödenecek %80’lik tutar içinden tahakkuk ettirilmesi gerektiğinin belirtildiği, %20,5 işveren hissesinin % 80’lik tutar içinden ödendiği; ancak, işletme kârının %80’inden önce 4/B’li personelin kurum karşılığının idarece ödenmesi halinde 4/B’li personele asgari ücretin yıllık brüt tutarının iki katından fazla ödeme yapılmış olacağı, 2.6. Bu yıl için üretimi teşvik primi tavanının 2020 yılı için asgari ücretin brüt tutarı olan 2.943,00 TL’nin yıllık brüt tutarının iki katı olan 70.632,00 TL olduğu, 4/B’li personele ödenecek brüt 70.632,00 TL üretimi teşvik priminin % 20,5 SGK işveren payının döner sermaye tarafından ödenmesi halinde söz konusu üretimi teşvik priminin brüt tutarının 85.111,56 TL olacağı, 2.7. Bilindiği üzere, işletmenin mali yıl bilançosunda görülen karın, var ise geçmiş yıllar zararı mahsup edildikten sonra kalan kısmının en fazla %80’inin üretimi teşvik primi olarak dağıtıldığı, kişi başına dağıtılacak üretimi teşvik primi brüt tutarından artan tutarların ödenmiş sermayeye ilave edildiği, ödenmiş sermaye tutarı tahsis edilen sermaye tutarına ulaştıktan sonrada genel bütçeye gelir kaydedilmek üzere ilgili muhasebe birimine yatırıldığı, dolayısıyla, 4/B’li personele yapılacak her fazla ödemenin genel bütçeye yatırılacak tutarda azalma yani kamu zararına sebep olacağı, ayrıca, %20,5 SGK kesintisinin kişiden
kesilmemesi halinde ise, 657 sayılı Kanunun 4/B maddesi dışındaki personelin alacaklarında hak kaybı olacağı, 2.8. A İşletmesinin 2020 yılı karının 2.000.000,00 TL olduğu, bu işletmede 657 sayılı Kanunun 4/A maddesine tabi 35 ve 4/B maddesine tabi 5 personel olmak üzere 40 personel çalıştığı ve bu personelin tamamının aynı kadro ve pozisyonda olduğunu varsayımında;
I. 969 Sayılı Kanuna Göre Yapılacak İşlem (Sosyal Güvenlik Kesintisi İşveren Payının 4/B’li
Personelden Kesilmesi Halinde)
Yıl Sonu Hazineye Personele Üretimi Prim Kişi Başı
Karı Yatırılacak Teşvik Primi Olarak Ödenecek Ödenecek
Tutar Dağıtılacak Tutar Personel Brüt Tutar
Sayısı 2.000.000,00 400.000,00 1.600.000,00 40 40.000,00
II. Başvuranın Belirttiği Şekliyle Yapılması Halinde (Sosyal Güvenlik Kesintisi İşveren Payının
Üretimi Teşvik Primi Dağıtımından Önce % 80’lik Tutardan Yapılması Halinde)
Yıl Sonu Hazineye Personele %20,5 SGK Payı SGK Payı Prim Kişi Başı
Karı Yatırılacak Üretimi Olarak Ayrılacak Ayrıldıktan Ödenecek Ödenecek
Tutar Teşvik Primi Tutar(7.995,12X5) Sonra Kalan Personel Brüt
Olarak Tutar Sayısı Tutar
Dağıtılacak
Tutar 2.000.000,00 400.000,00 1.600.000,00 39.975,60 1.560.024,40 40 39.000,61
I inci işlemde her bir personelin 40.000,00 TL alması gerekirken, II nci işlemde her bir personelin 39.000,61
TL alacağı, bu uygulama neticesinde, işletmede çalışan 657 sayılı Kanuna tabi 4/A’lı 35 personelin yaklaşık 1.000’er TL hak kaybı olacağı, ayrıca bu tutarların 657 sayılı Kanuna tâbi 4/B’li personelin emeklilik primine yansıyacağı, bu nedenle 657 sayılı Kanunun 4/B maddesine tâbi personele üretimi teşvik priminin
SGK işveren payının (kurum karşılığının) düşülerek ödenmesi gerektiğinin düşünüldüğü, 2.9. Mülga Maliye Bakanlığı Muhasebat Genel Müdürlüğünün 01/04/2009 tarihli ve
B.07.0.MGM.0.23/103-4426 sayılı yazısında, “…üretimi teşvik primi ödemesine ilişkin işveren hissesi tutarının da ödenecek %80’lik tutar içinden tahakkuk ettirilmesi gerekmektedir…” denildiği, söz konusu yazıda üretimi teşvik primi ödemesine ilişkin işveren hissesi tutarının başka bir bütçeden ödenemeyeceğinin anlaşıldığı, dağıtılan üretimi teşvik priminin % 80’lik tutar içinde olduğundan ve işveren hissesinin de bu tutardan tahakkuk ettirildiğinden Mülga Maliye Bakanlığının yazısına uyulmuş olduğu, 2.10. Strateji Geliştirme Başkanlığının 17/05/2021 tarihli ve – – sayılı yazısına karşılık gönderilen 28/05/2021 tarihli ve – – sayılı yazıya karşılık alınan 15/06/2021 tarihli ve – – sayılı yazıda, “…işveren sigorta payının personelin brüt ücretinden kesilmemesi ve % 80’lik döner sermaye karından karşılanması gerektiği esas olup, personele ödenecek brüt üretimi teşvik prim tutarının, Döner Sermaye Yönetmeliği çerçevesinde tahakkuk ettirilmesi, daha sonra sözleşmeli personel için bulunan brüt üretimi teşvik prim tutarı üzerinden mevzuatta belirlenen oranda işveren sigorta primi kesinti tutarının hesaplanması, daha sonra ise tüm sözleşmeli personelin işveren prim tutarları toplamı belirlenerek (örneğin bu tutar % 80’lik karın % 10’u kadar ise) % 80’lik kardan bu toplam
tutarın karşılanması ve geriye kalan tutarın üretimi teşvik primi olarak dağıtılması gerektiği düşünülmektedir.
(…)
Dolayısı ile döner sermaye işlemleri uygulama usulü Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığınca belirlenmesi gerektiğinden, diğer kamu kurumlarının uygulamaları da incelenip örnek alınarak, işlem yapılmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir.” denildiği, 2.11. Söz konusu hesaplama şeklinin Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı Döner Sermaye İşletmeleri
Uygulama Yönetmeliğinin “Prim hesaplama esasları” başlıklı 43 üncü maddesine aykırı olduğundan uygulama yapılmadığı, Yönetmelik hükmüne göre gerekli hesaplama yapılmadan % 20,5 işveren hissesinin bulunmasının mümkün olmadığı, bu uygulamanın yapılması halinde ikinci bir hesaplama gerektiği ve bu hesaplamanın da Yönetmelik hükmüne uygun olmadığı, 2.12. Başvuru konusu talebe ilişkin aynı durumda olan başka kişilerin de bulunduğu ve konuyla ilgili bireysel davaların açıldığı, ayrıca konunun Danıştay 12. Dairesinin E.2019/2241 sayılı dosyasında görülmekte olduğu, 2.13. Şikâyet konusunun çözüme kavuşturulması için Bakanlık birimlerince bir çalışma yapıldığı, konunun sadece 5510 sayılı Kanunun ilgili hükümlerine göre değil, üretimi teşvik priminin dağıtımına esas olan 969 sayılı Kanun ve Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı Döner Sermaye İşletmeleri Uygulama
Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi hükümlerinin de dikkate alınarak değerlendirilmesi gerektiğinin düşünüldüğü, Hususları bildirilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının; 3.1. “Devletin temel araç ve görevleri” başlıklı 5 inci maddesi; “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” 3.2. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesi; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” 4. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı
5 inci maddesi;
“Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir” 5. 14/07/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “İstihdam şekilleri” başlıklı 4 üncü maddesi; “Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.
A) Memur: Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır. …
B) Sözleşmeli personel: Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir…” 6. 31/05/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun; 6.1. “Prime esas kazançlar” başlıklı 80 inci maddesi; “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançları aşağıdaki şekilde belirlenir.
a) Prime esas kazançların hesabında;
1) Hak edilen ücretlerin,
2) Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan o ay içinde yapılan ödemelerin ve işverenler
tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen tutarların,
3) İdare veya yargı mercilerince verilen karar gereğince yukarıdaki (1) ve (2) numaralı alt bentlerde
belirtilen kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, brüt toplamı esas alınır.
b) Ayni yardımlar ve ölüm, doğum ve evlenme yardımları, görev yollukları, seyyar görev tazminatı, kıdem tazminatı, iş sonu tazminatı veya kıdem tazminatı mahiyetindeki toplu ödeme, keşif ücreti, ihbar ve kasa tazminatları ile Kurumca tutarları yıllar itibarıyla belirlenecek yemek, çocuk ve aile zamları, işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen ve aylık toplamı asgari ücretin % 30’unu geçmeyen özel sağlık sigortası primi ve bireysel emeklilik katkı payları tutarları, prime esas kazanca tabi tutulmaz.
c) (b) bendinde belirtilen istisnalar dışında her ne adla yapılırsa yapılsın tüm ödemeler ile ayni yardım yerine geçmek üzere yapılan nakdi ödemeler prime esas kazanca tabi tutulur. Diğer kanunlardaki prime tabi tutulmaması gerektiğine dair muafiyet ve istisnalar bu Kanunun uygulanmasında dikkate alınmaz.” 6.2. “Prim oranları ve Devlet katkısı” başlıklı 81 inci maddesi;
“Bu Kanun gereğince alınacak sigorta prim oranları aşağıdaki şekildedir:
a) Malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim oranı, sigortalının prime esas kazancının % 20’sidir. Bunun
% 9’u sigortalı hissesi, % 11’i işveren hissesidir.
b) (Değişik: 17/4/2008-5754/48 md.) Bu Kanunda belirtilen fiilî hizmet süresi zammı uygulanan işlerde 4 üncü maddenin birinci fıkrasının;
1) (a) bendi kapsamında çalışan sigortalılar için uygulanacak malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim
oranı, bu maddenin (a) bendinde belirtilen % 20 oranına; 40 ıncı maddeye göre 60 fiilî hizmet gün sayısı eklenecek işlerde 1 puan, 90 fiilî hizmet gün sayısı eklenecek işlerde 1,5 puan, 180 fiilî hizmet gün sayısı eklenecek işlerde 3 puan,
2) (c) bendi kapsamında çalışan sigortalılar için ise uygulanacak malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları
prim oranı, bu maddenin (a) bendinde belirtilen % 20 oranına; 40 ıncı maddeye göre 60 fiilî hizmet gün sayısı eklenecek işlerde 3,33 puan, 90 fiilî hizmet gün sayısı eklenecek işlerde 5 puan, 180 fiilî hizmet gün sayısı eklenecek işlerde 10 puan, eklenmesi suretiyle belirlenir ve bu şekilde bulunan oran ile bu maddenin (a) bendinde belirtilen % 20 oranı arasındaki farka ait primin tamamı işveren tarafından ödenir.
c) (Değişik: 10/1/2013-6385/9 md.) Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı, sigortalının prime esas kazancının %2’sidir. Bu primin tamamını işveren öder. Bu oranı %1,5 oranına düşürmeye ya da %2,5 oranına artırmaya Cumhurbaşkanı yetkilidir.
…
f) (Değişik: 17/4/2008-5754/48 md.) Genel sağlık sigortası primi, kısa ve uzun vadeli sigorta kollarına tâbi olanlar için 82 nci maddenin birinci fıkrasına göre hesaplanan prime esas kazancın % 12,5’idir. Bu primin
% 5’i sigortalı, % 7,5’i ise işveren hissesidir. Yalnızca genel sağlık sigortasına tâbi olanlar ile 60 ıncı maddenin birinci fıkrasının (e) bendi ve bu Kanunun geçici 13 üncü maddesinde belirtilenlerin genel sağlık sigortası primi, prime esas kazancın % 12’sidir. (Ek cümle: 23/2/2017-6824/15 md.) Ancak, 60 ıncı maddenin birinci fıkrasının (g) bendine tabi olanlar için genel sağlık sigortası primi, prime esas kazancın
%3’ü olup, bu oranı %12’ye kadar artırmaya Cumhurbaşkanı yetkilidir.” 6.3. “Prim ödeme yükümlüsü” başlıklı 87 nci maddesi; Bu Kanunun uygulanmasında kısa ve uzun vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası ve isteğe bağlı sigorta bakımından; a) (Değişik: 17/4/2008-5754/51 md.) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine ve 5 inci maddenin (a) bendine tabi olanlar için bunların işverenleri, …
prim ödeme yükümlüsüdür.” 6.4. “Primlerin ödenmesi” başlıklı 88 inci maddesi; “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sigortalıları çalıştıran işveren, bir ay içinde çalıştırdığı sigortalıların primlerine esas tutulacak kazançlar toplamı üzerinden bu Kanun gereğince hesaplanacak sigortalı hissesi prim tutarlarını ücretlerinden keserek ve kendisine ait prim tutarlarını da bu tutara ekleyerek en geç Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar Kuruma öder.” 6.5. “Ücretlerden kesinti yapılmaması, özel sigortalara ilişkin hükümler ve sosyal güvenlik sözleşmelerinin yürütülmesi” başlıklı 98 inci maddesi; “İşveren, sosyal sigortalar ve genel sağlık sigortası için kendisine düşen yükümlülükler nedeniyle, sigortalıların ücretlerinden kesinti yapamaz. Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde özel sigortalara ilişkin hükümler, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasında dikkate alınmaz.” 7. 21/12/1967 tarihli ve 969 sayılı Tarım ve Köyişleri Bakanlığının Merkez ve Taşra Kuruluşlarına
Döner Sermaye Verilmesi Hakkında Kanunun “Döner sermayenin faaliyet alanları” başlıklı 3 üncü maddesinin dördüncü fıkrası; “Döner sermaye işletmelerinden elde edilen kârın en fazla % 80’i, Bakanlık kadro ve pozisyonlarında bulunan personelden kârın elde edilmesinde emeği geçen 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa ve bu
Kanunun 4/B maddesine tâbi personele katkıları oranında, asgari ücretin yıllık brüt tutarının iki katını aşmamak üzere, üretimi teşvik primi olarak ödenebilir. Üretimi teşvik priminin miktarı ile ödenmesine ilişkin esas ve usûller; görev yapılan birimin iş hacmi, görev mahalli, görevin önem ve güçlüğü, personelin hizmet sınıfı, kadro unvanı ve çalışma süresi gibi kriterler dikkate alınarak, Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine, Tarım ve Köyişleri Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir. Üretimi teşvik primi dağıtımı işletme bünyesi ile sınırlıdır. İşletmenin zararı, izleyen yılların kârlarından mahsup edilir.” 8. 31/01/2015 tarihli ve 29253 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Gıda, Tarım Ve Hayvancılık
Bakanlığı Döner Sermaye İşletmeleri Uygulama Yönetmeliğinin; 8.1. “Üretimi teşvik primi” başlıklı 41 inci maddesi; “İşletmenin malî yıl bilançosunda görülen kârın, var ise geçmiş yıllar zararı mahsup edildikten sonra kalan kısmının en fazla % 80’i, bu Yönetmelik esaslarına göre üretimi teşvik primi olarak dağıtılır.” 8.2. “Üretimi teşvik primi dağıtım esasları” başlıklı 42 nci maddesi; “Üretimi teşvik primi dağıtım esasları aşağıda gösterilmiştir.
a) İşletme bünyesinde çalışan personele verilecek üretimi teşvik priminin yıllık brüt tutarı, dağıtıma esas kârın elde edildiği yıla ait asgari ücretin yıllık brüt tutarının iki katını geçemez.
b) Kişi başına dağıtılacak prim brüt tutarından artan tutarlar ile %20’lik kar, 7 nci madde hükümlerine göre ödenmiş sermayeye ilave edilir. Ödenmiş sermaye tutarı tahsis edilen sermaye tutarına ulaştıktan sonra %20’lik kar tutarları hesap dönemini izleyen şubat ayı sonuna kadar, kişi başına dağıtılacak prim brüt tutarından artan tutarlar ise üretimi teşvik primi dağıtımı yapıldıktan sonra beş iş günü içinde genel bütçeye gelir kaydedilmek üzere ilgili muhasebe birimine yatırılır.
c) Üretimi teşvik primi, Bakanlık kadro ve pozisyonlarında bulunan personelden işletme bünyesinde görev yapan ve kârın elde edilmesinde emeği geçen 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (A) ve (B) fıkralarına göre istihdam edilen personele ödenir…” 8.3. “Prim hesaplama esasları” başlıklı 43 üncü maddesi; “(1) Primin hesaplanması; iş hacmi, görev mahalli, görevin önem ve güçlüğü, personelin hizmet sınıfı, kadro unvanı ve pozisyonu ile çalışma süresi dikkate alınmak suretiyle aşağıdaki esaslara göre belirlenir.
…
d) İşletmelerde ödenecek prim hesaplanırken, her bir personelin iş hacmi puanı, görev mahalli puanı, görevin önem ve güçlüğü puanı, personelin hizmet sınıfı, kadro unvanı ve pozisyonu puanı ile fiili çalışılan gün sayısı birbiriyle çarpılarak katkı puanı bulunur. Dağıtılacak kâr, elde edilen toplam puana bölünerek bir puana isabet eden prim tutarı bulunur. Bulunan prim tutarı personelin toplam puan ile çarpılarak her bir personelin primi hesaplanır.
(2) İki ayrı işletmede görev yapan personelin iki ayrı işletmeden alacağı üretimi teşvik primi toplamı, asgari ücretin yıllık brüt tutarının iki katını geçemez.
(3) Her bir personelin alacağı prim, kârın elde edildiği yıla ait asgari ücretin yıllık brüt tutarının iki katının 360’a bölünmesiyle bulunan bir günlük prim tutarının, fiilen çalışılan gün sayısı ile çarpılarak bulunan rakamın üzerinde olamaz.”
9. 31/01/2015 tarihli ve 29253 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Aylık Prim ve Hizmet Belgesinin
Sosyal Güvenlik Kurumuna Verilmesine ve Primlerin Ödenme Sürelerine Dair Usul Ve Esaslar
Hakkında Tebliğin; 9.1. “Prim ödeme yükümlüleri” başlıklı 2.4.1 inci maddesi; “5510 sayılı Kanununda;
4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı olanlar için işverenleri,
…
prim ödeme yükümlüsü olarak sayılmışlardır.” 9.2. “Primlerin ödenme süresi” başlıklı 2.4.2 nci maddesi; “5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalıları çalıştıran işverenler, bir ay içinde çalıştırdıkları sigortalıların prime esas kazançları üzerinden hesaplanacak sigortalı hissesi prim tutarlarını sigortalıların ücretlerinden keserek, kendi hissesine isabet eden prim tutarlarını da bu tutarlara ekleyerek en geç takip eden ay/dönemin sonuna kadar Kuruma ödeyeceklerdir…”
Hükmünü amirdir.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
10. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebine ilişkin tavsiye karar önerisi, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
IV. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 11. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran özetle; İstanbul İl Tarım ve Orman Müdürlüğü Döner
Sermaye İşletmesinin 2021 yılında dağıttığı 2020 yılı döner sermaye karı üretimi teşvik priminde işverence karşılanması gereken %20,5 oranındaki SGK işveren payının, adına tahakkuk ettirilen 8.204,99 TL lik tutar üzerinden kesildiğini, yapılan bu uygulama neticesinde mali anlamda kayıplarının söz konusu olduğunu belirterek tarafına ödenecek tutardan kesilen 1.682,02 TL lik tutarın iade edilmesini talep etmektedir.
12. İlgili idare tarafından Kurumumuza gönderilen cevabi yazıda ise özetle; mevzuat düzenlemeleri ile kişi başına dağıtılacak üretimi teşvik primine sınırlar getirildiği, 2021 yılı için üretimi teşvik primi tavanının 2020 yılı için asgari ücretin brüt tutarı olan 2.943,00 TL’nin yıllık brüt tutarının iki katı olan 70.632,00 TL olduğu, 4/B’li personele ödenecek brüt 70.632,00 TL üretimi teşvik priminin % 20,5 SGK işveren payının döner sermaye tarafından ödenmesi halinde söz konusu üretimi teşvik priminin brüt tutarının 85.111,56 TL olacağı, %20,5 SGK kesintisinin kişiden kesilmemesi halinde 657 sayılı Kanunun 4/B maddesi dışındaki personelin alacaklarında hak kaybı olacağı, bu nedenle 657 sayılı Kanunun 4/B maddesine tâbi personele üretimi teşvik priminin SGK işveren payının (kurum karşılığının) düşülerek ödenmesi gerektiğinin düşünüldüğü hususları ifade edilmiştir.
13. Bu noktada uyuşmazlığın; başvurana ödenen döner sermaye üretim teşvik primi tutarından yapılan SGK işveren payı kesintisinin, Bakanlığın döner sermaye hesabından değil başvurana ödenen brüt tutar üzerinden kesilmesi noktasında düğümlendiği görülmektedir.
14. 969 sayılı Tarım ve Köyişleri Bakanlığının Merkez ve Taşra Kuruluşlarına Döner Sermaye Verilmesi
Hakkında Kanun kapsamında döner sermaye işletmelerinden elde edilen kârın % 80’ine kadar olan kısmının Bakanlık kadro ve pozisyonlarında bulunan personelden kârın elde edilmesinde emeği geçen personele (memur ve 4/B personel) katkıları oranında ve asgari ücretin yıllık brüt tutarının iki katını aşmamak üzere üretimi teşvik primi olarak ödenmektedir. Kanundaki bu düzenlemeye dayanılarak çıkarılan
“Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı Döner Sermaye İşletmeleri Uygulama Yönetmeliği” ile de, Bakanlığa bağlı döner sermayeli işletmelerin malî ve idarî işlemleri ile elde edilen kârdan üretimi teşvik primi dağıtılmasına ilişkin usul ve esaslar belirlenmiştir.
15. 666 sayılı Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun Ve Kanun
Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamede yer alan: “Kadro karşılığı sözleşmeli personel ile 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (II) sayılı Cetvele dâhil pozisyonlarda istihdam edilen sözleşmeli personel hariç olmak üzere, çeşitli statülerde istihdam edilen sözleşmeli personele, çalıştıkları birim ve bulundukları pozisyon unvanı itibarıyla aynı veya benzer unvanlı memur kadrosunda çalışan, hizmet yılı ve öğrenim durumu aynı olan emsali personel için belirlenmiş olan ek ödeme oranını aşmamak üzere, statüleri ile mali haklar kapsamında yapılan her türlü ödemeler dahil almakta oldukları toplam ödeme tutarları gibi kriterler birlikte veya ayrı ayrı dikkate alınarak bu madde hükümleri çerçevesinde ek ödeme yapılıp yapılmayacağını, yapılacak ek ödeme oranını sözleşme ücreti ile ilişkilendirilmeksizin belirlemeye, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir. Bu ödeme tutarı damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz…” hüküm kapsamında Döner Sermaye bütçesinden yapılan üretimi teşvik primi gibi ödemelerin damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve sigorta prim kesintisine tabi tutulmayacağı düzenlenmiştir.
16. İdare tarafından Kurumumuza gönderilen bilgi ve belgelerden; Tarım ve Orman Bakanlığı Strateji
Geliştirme Başkanlığının 17/05/2021 tarihli ve – – sayılı yazısına karşılık Destek
Hizmetleri Dairesi Başkanlığınca gönderilen 28/05/2021 tarihli ve – – sayılı yazıya karşılık Strateji Geliştirme Başkanlığından alınan 15/06/2021 tarihli ve – – sayılı yazıda, “Dolayısı ile döner sermaye işlemleri uygulama usulü Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığınca belirlenmesi gerektiğinden, diğer kamu kurumlarının uygulamaları da incelenip örnek alınarak, işlem yapılmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir.” açıklamalarına yer verildiği ifade edilmiştir.
17. Tarım ve Orman Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığının 20/08/2021 tarihli ve E– – sayılı ve Sosyal Güvenlik Kesintisi İşveren Payı konulu yazısında “Ankara 12.
İdare Mahkemesinin 30/12/2019 tarihli, E:2019/562 ve K:2019/2869 sayılı kararının Ankara Bölge İdare
Mahkemesinin 7.İdari Dava Dairesinin 23/12/2020 tarihli, E:2020/791 ve K:2020/1710 sayılı Kararı ile onandığı, aynı şekilde İzmir 4.İdare Mahkemesinin 08/07/2020 tarihli, E:2019/1334 ve K:2020/936 sayılı kararı ve İzmir 5.İdare Mahkemesinin 30/03/2020 tarihli, E:2019/1303 ve K:2020/349 sayılı kararlarında, hukuka aykırılığı tespit edilen, ilave ödeme ve üretimi teşvik primi dağıtımında 657 sayılı Devlet
Memurları Kanununun 4/B maddesine göre görev yapan personelden Sosyal Güvenlik Kesintisi İşveren
Payının kesilmesi işleminin kaldırılması ve işveren payının döner sermaye tarafından ödenmesi, 2018 yılından itibaren sözleşmeli personelden yapılan kesintilerin hak sahiplerine iade edilmesi istenmektedir.
Konuyla ilgili olarak, Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğünden alınan 08/04/2021 tarihli – – – – sayılı, Strateji Geliştirme Başkanlığından alınan 17/05/2021 tarihli E– – sayılı ve 15/06/2021 tarihli – – sayılı yazıların birer örneği ekte gönderilmiştir.” ifadelerine yer verilmek suretiyle, idarece yapılan personelden işveren primi kesintisi uygulamaları sonucu açılan davalarda idarenin işlemlerinin hukuka aykırılığının tespit edildiği belirtilmiştir.
18. Tarım ve Orman Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 17/05/2021 tarihli – – sayılı yazısında; 5510 sayılı Kanunun “Prime esas kazançlar” başlıklı 80 inci maddesi hükmü gereği 657 sayılı Kanunun 4/B kapsamındaki sözleşmeli personele ödenecek olan toplu sözleşme hükmü ile yapılan ilave ödeme ve 969 sayılı Kanun ile yapılan üretimi teşvik primi ödemelerinin sigorta primine esas kazançlara dâhil olduğu ve bu kazançlar üzerinden sigorta prim kesintisinin yapılması gerektiğinin anlaşıldığı, aynı Kanunun “Prim oranlan ve devlet katkısı” başlıklı 81 inci maddesi hükmü gereği 5510 sayılı Kanunun 4 (a) kapsamına giren sözleşmeli personelin malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim oranının, prime: esas kazancının %20’si olduğu ve bunun %9’unun sigortalı hissesi, %11’inin ise işveren hissesi olduğu, ayrıca kısa vadeli sigorta kolları prim oranının, sigortalının prime esas kazancının %2’si olduğu ve bu primin tamamını işverenin ödeyeceği, ayrıca genel sağlık sigortası primi, kısa ve uzun vadeli sigorta kollarına tabi olanlar için 82 nci maddenin birinci fıkrasına göre hesaplanan prime esas kazancın %12,5 olduğu, bu primin %5’inin sigortalı personel payı %7,5’unun işveren hissesi olduğu, bu durumda sözleşmeli personelin prime esas kazançları üzerinden toplam %14 oranında (%9+%5) sigortalı payı, %20,5 (%11 + %2 + %7,5) oranında işveren priminin ödenmesinin zorunlu olduğu, yine 5510 sayılı Kanunun 87 nci ve 88 inci maddesindeki hükümler kapsamında işverenin sigortalının primini ödemekle yükümlü olduğu, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sigortalıları çalıştıran işverenlerin, bir ay içinde çalıştırdığı sigortalıların primlerine esas tutulacak kazançlar toplamı üzerinden bu Kanun gereğince hesaplanacak sigortalı hissesi prim tutarlarını ücretlerinden keserek, kendisine ait prim tutarlarını da bu tutara ekleyerek en geç Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar
Kuruma ödemekle yükümlü olduğu, ayrıca “Ücretlerden kesinti yapılmaması, özel sigortalara ilişkin hükümler ve sosyal güvenlik sözleşmelerinin yürütülmesi” başlıklı 98 inci maddesi hükmü ile de işverenin kendisinin ödemesi gereken prim ödeme yükümlülüğünü personelin ücretinden kesemeyeceğinin belirtildiği, Aylık Prim ve Hizmet Belgesinin Sosyal Güvenlik Kurumuna Verilmesine ve Primlerin
Ödenme Sürelerine Dair Usul Ve Esaslar Hakkında Tebliğin ilgili hükümlerinde de işverenin (kamu ya da özel) kendi hissesine isabet eden prim tutarını, sigortalının ücretinden kesilen sigortalı hissesi prim tutarına ekleyerek yatırması gerektiğinin belirtildiği, açıklanan mevzuat hükümleri gereğince; sigortalıların prime esas kazançları üzerinden işveren hissesinin hesaplanarak ayrıca işveren tarafından yatırılması gerektiğinden, sözleşmeli personelin brüt üretimi teşvik primi tutarından işveren hissesi sigorta primlerinin kesilmemesi gerektiği, mevzuata aykırı işlem yapılmaması için ekli mülga Maliye
Bakanlığının görüşünde de belirtildiği üzere bu tutarın işveren tarafından %80′ lik döner sermaye karından karşılanması gerektiği ifade edilmiştir.
19. Yukarıda anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat, yargı kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte göz önünde bulundurularak Kurumumuzca yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde; üretim teşvik priminin yıl içerisinde devamlı ve sürekli olan bir ödeme olmadığı, istisnai verilen bir ek ödeme türü olduğu ve prime esas kazanca tabi tutulacağı, bununla birlikte çalışanın hak ettiği gelirlerden/ücretlerden sigorta primi işveren hissesinin kesilemeyeceği ve bu kesintinin sigorta primi işveren hissesinin döner sermayece karşılanması gerektiğinden; başvurana ödenecek tutardan kesinti yapılması işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu, sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 20. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verildiği, idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde ‘kanunlara uygunluk’, ‘hesap verilebilirlik’, ‘şeffaflık’, ilkelerine uygun davrandığı; ancak idarenin, ‘makul sürede karar verme’ ve ‘kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi’ ilkelerine uygun davranmadığı ve başvuranın taleplerine süresi içinde cevap
vermediği, ayrıca şikâyetçiye hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle
‘karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi’ ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
21. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)
dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup İstanbul İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE; Başvurana yapılan üretimi teşvik primi ödemesinden kesilen tutarın başvurana iade edilmesi konusunda
TARIM ve ORMAN BAKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, TARIM ve
ORMAN BAKANLIĞI tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde
Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın başvurana ve gereği için TARIM ve ORMAN BAKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi