Uygulama projesi olmadan ilave maliyetlerin teklif bedeline eklenmesi sağlıklı değerlendirmeyi nasıl etkiler (KİK)

İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Altyapı Hizmetleri Müdürlüğü tarafından yapılan 2017/79243 ihale kayıt numaralı “İstanbul Geneli Yol Köprülü Kavşak ve Ortak Altyapı İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Assos Sosyal Hizmetler San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 23.06.2017 tarihli ve 2017/UY.I-1778 sayılı karar ile “…4734 sayılı Kanun’un 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine…” karar verilmiştir.

Davacı Kıymet İnşaat San. ve Tic. Ltd. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 17. İdare Mahkemesinin 17.01.2018 tarihli E:2017/3122, K:2018/54 sayılı kararında, “…Davacı Şirketin Dava Açmakta Menfaati Bulunup Bulunmadığına İlişkin yapılan Değerlendirme

… …

Olayda; dosyada yer alan belge ve bilgilerden, davacı şirket tarafından 06.04.2017 tarihinde Ön yeterlik/ihale dokümanının EKAP üzerinden indirildiği, davacı şirket tarafından dava konusu Kurul kararından önce bu karara ilişkin şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmamış ise de; aynı ihaleye ilişkin olarak “istekli olabilecek” statüsünün bulunduğu, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden davacı tarafından aynı ihaleye ilişkin olarak Kurum tarafından verilen nihai karara karşı Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava açabileceği, Kurumun anılı kararı yeniden İnceleme, geri alma veya iptal etme yetkisi de bulunmadığı dikkate alındığında davacı şirketin dava açmakta menfaatinin bulunduğu sonucuna varılmıştır.

Davanın Esasının İncelenmesine gelince;

Mahkememizin 17.01.2018 tarih ve E:2017/2715, K:2018/54 sayılı dosyasında aynı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle Assos Sosyal Hizmetler San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından açıklan dava dosyasında inceleme yapıldığı, anılan Kurul kararının iddiaların her birinin ayrı ayrı irdelenmesi sonucunda…

…E) 7.iddiası yönünden;

Davacı tarafından; Sözleşme Tasarısı’nın,

1. 33.7’nci maddesinde “Projenin uygulanmasında arazinin topoğrafik yapısından kaynaklanan zorluklardan dolayı ilave getirilen makine, vinç vb. araçlar için herhangi bir hak talep edilemez.” düzenlemesinin yer aldığı, ancak ilave getirilecek makine, vinç vb. araçların neler olduğu ve ne kadar ilave maliyet olacağının belirsiz olduğu, bu belirsizliğin maliyetinin yüklenici tarafından karşılanmasının istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu,
2. 33.10’uncu maddesinde “Müteahhit çalışma alanını panolar ile tamamen kapatacaktır. Çalışma alanı dışarıdan görülmeyecektir. Çalışma alanı haftada bir temizlenecektir. Böylece çalışma alanının oluşturacağı görüntü kirliliğinin önüne geçilmiş olacaktır. Çevre temizliği açısından özellikle kazı nakli yapan kamyonların, gerek kazı mahallinden gerekse döküm alanlarından çıkışlarında tekerlekleri yıkanıp temizlenecek ve mevcut yolların kirletilmesi engellenecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, ancak temizlik esnasında kullanılacak su, deterjan vb. giderlerin kim tarafından karşılanacağının belirtilmediği, bu gider yüklenici tarafından karşılanacak ise, bahse konu gidere birim fiyat teklif cetvelinde yer verilmemesinin veya hangi gider kalemine dâhil edileceğinin belirtilmemesinin mevzuata aykırı olduğu, c) 33’üncü maddesinde “Şantiyede çalışan tüm işçiler Altyapı Hizmetleri Müdürlüğünün tip kıyafetlerini mutlaka giyeceklerdir. ” düzenlemesinin yer aldığı, ancak kıyafetlerin kim tarafından karşılanacağının belirtilmemesinin, eğer yüklenici tarafından karşılanacak ise birim fiyat teklif cetvelinde bu gidere yer verilmemesinin veya hangi gider kalemine dâhil edileceğinin belirlenmemesinin mevzuata aykırı olduğu, d) 33.14’üncü maddesinde “İşveren işyerinde TS/OHSAS 18001 İŞ SAĞLIĞI VE İŞ YÖNETİMİ standartlarına uygunluk sağlayacaktır. Bu madde ve (2),(3),(5),(6) maddelerinde yer alan hususların müteahhitçe yerine getirilmemesi durumunda, müteahhitte her gün için tüm teknik personel iş başında bulundurulmamış gibi cezai müeyyide uygulanır.” maddesindeki bahse konu standardın istenmesinin ve yerine getirilmemesi halinde uygulanması öngörülen cezanın usulü ve miktarı mevzuata aykırı olduğu, e) 33.25’inci maddesinde “Bitkilendirme gerekirse, yüklenici işin geçici kabul tarihine kadar bitkilerin ve çim alanların sulanması ve bakımından sorumlu olacaktır. Dikimi yapılan bitkilere ve çim alanlara sulama bedeli verilmeyecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, ancak sulama ve bakım miktarının belirsizliği sağlıklı teklif fiyatı oluşturmayı engeller mahiyettedir. Birim fiyat teklif cetvelinde bu gidere yer verilmemesi veya hangi gider kalemine dâhil edileceğinin belirtilmemesi mevzuata aykırı olduğu, ileri sürülmektedir.

4734 sayılı Kanun’un 4’ncü maddesinde; “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez. Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez. Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmüne yer verilmiş aynı Kanun’un 24’ncü maddesinde; yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabileceği, kuralına yer verilmiştir.

Öte yandan sözleşme tasarısının 27 ve 28’nci maddelerinde sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksikliği ve işin tasfiyesine ilişkin hususlarda ve sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedelinin hesabında, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin uygulanacağı düzenlenmiştir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 12.maddesinin 4’üncü fıkrasında idarelerin sözleşme konusu işlerle ilgili proje vb. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkili olduğu, 22.maddesinde anılan Genel Şartname’nin 12’nci maddenin 4’üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği haillerde idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni İş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile bahse konu Genel Şartname’nin 21’nci maddesine göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedellerinin, aynı Genel Şartname’nin 22’nci maddesinin 2.fıkrasında belirtilen usuller çerçevesinde tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödeneceği açıklanmıştır.

Uyuşmazlıkta davacının 7. iddiasının alt bentleri sırasıyla irdelendiğinde;

1. Uyuşmazlık konusu ihaleye, ön ve kesin projeye dayanılarak çıkıldığı, uygulama projesi yapılmadığı, dolayısıyla ihaleye teklif veren isteklilerin Sözleşme Tasarısı’nın 33.7’nci maddesinde yer alan durum oluşacakmış gibi teklif bedellerine bahse konu araç maliyetini ekleyebilecekleri, ancak ihaleye teklif veren isteklilerden hangilerinin teklif bedellerine bahse konu maliyeti ekleyip eklemediğinin tespitinin yapılamayacağı, anılı gideri teklif bedeline ekleyen istekliyle sözleşme imzalanması ve işin uygulama projeleri yapıldıktan sonra arazinin topoğrafik yapısından kaynaklanan zorluklardan dolayı ilave getirilen makine, vinç vb. araçların getirilmesine ihtiyaç duyulmaması durumunda, idare tarafından Sözleşme Tasarısının 33.7’nci maddesinde yapılan düzenlemenin bahse konu istekliye fazla ödeme yapılması sonucu doğuracağı; bu durumunda, 4734 sayılı Kanun’un 5’nci maddesine aykırı olacağı, anılı ihalede iki farklı maliyet oluşabileceği, bu durumunda tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında her iki maliyetinde ihale dokümanına uygun olması sonucuna neden olacağı, tekliflerin sağlıklı verilmesine ve değerlendirilmesine engel olacağı sonucuna varıldığından, davacının 7.iddiasının (a) alt bendinde yer alan başvurusunun reddine ilişkin davalı idare işleminde hukuka uyarlılık bulunmadığı, anılan aykırılığın düzeltici işlemle de giderilemeyeceği sonucuna varılmıştır.
2. Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 9’ncu maddesi uyarınca, İdari Şartnamenin 33.10’uncu maddesinde yapılacak şantiye temizliği ve kazı nakli yapan kamyonların, gerek kazı mahallinden gerekse döküm alanlarından çıkışlarında tekerlekleri yıkanıp temizlenmesinin gerek işyerinde gerekse çevresindeki bölgede iş emniyeti açısından önem arz ettiği, ayrıca şantiyenin işletim giderlerinin de yükleniciye ait olduğu, dolayısıyla şikâyete konu tüm malzemelerin maliyetlerinin, yükleniciye ait olduğu ve isteklilerce teklif bedelleri oluşturulurken söz konusu giderleri genel giderler içinde değerlendirilmesi, gerektiği anlaşıldığından, davacının 7.iddiasının (b) alt bendinde yer alan başvurusunun reddine ilişkin davalı idare işleminde hukuka aykırılık görülmemiştir.
3. Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 35. maddesi uyarınca, ihale konusu yapım işinde çalışacak tüm personelin iş sağlığı ve güvenliğine açısından gerekli olan kıyafetlerin bedelinin yüklenici tarafında karşılanacağı ve isteklilerce tekliflerin verirken, bahse konu giyim giderini genel giderler içinde kabul edilerek teklif bedellerini oluşturması gerektiği sonucuna ulaşıldığından, davacının 7. iddiasının (c) alt bendinde yer alan başvurusunun reddine ilişkin davalı idare işleminde hukuka aykırılık görülmemiştir.
4. Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların sağlık ve güvenliğine ilişkin tedbirler” başlıklı 35’inci maddesinde yüklenicinin bütün giderleri kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları yerlerde, yürürlükte olan iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık ve güvenlik tedbirlerini almak ve çalışanların bulundukları şartlara göre sağlıklı bir şekilde yiyip içmeleri, dinlenmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, meslek hastalıklarından korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerine ve idarenin kendisine vereceği talimata uymak zorunda olduğu düzenlenmiş olup, bahse konu madde doğrultusunda işin yapımı aşamasında Sözleşme Tasarısının’da iş sağlığı ve iş yönetimi standartlarına uygunluk sağlanmasının istenilmesinin, bahse konu standartın amacının iş kazaların önüne geçilmek olduğu da dikkate alındığında, idarece yapılan şikâyet konu düzenlemenin mevzuata uygun olduğu, yüklenicinin Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin başlıklı 34’üncü maddesinde yüklenicinin çalıştırdığı işçilerin, bu işkolunda veya meslekte aynı veya benzer iş için toplu sözleşme veya mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını sağlayıcı, bahse konu düzenlemeye uymaması veya bu şartları uygulamaması halinde sözleşme hükümlerine uygun olarak işi yerine getirmediği için, anılan Genel Şartname’nin 47’nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca yükleniciye ceza kesilebileceği ve idarece işin yapımı aşamasında istenilen iddia konusu standarttın ihale konusu işte çalışacak personelin çalışma şartlarını düzelteceği ve iş güvenliğini artıracağı hususu da dikkate alındığında, davacının 7. iddiasının (d) alt bendinde yer alan başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
5. İdarece Sözleşme Tasarısında 33.25’inci maddesinde yapılan düzenlemeyle projenin uygulanmasında bitkilendirme yapılmasının sözleşme uygulanması aşamasında yeni bir birim fiyat hesaplanmasına yol açması durumunda, 4735 sayılı Kanun’un 24’üncü, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21 ve 22’nci ile Sözleşme Tasarısı’nın 27 ve 28’inci maddelerine uygun olarak yükleniciye yaptırabileceği ve bahse konu işin bedelini de sözleşmenin yürütülmesi aşamasında anılan mevzuat düzenlemeleri uyarınca da idarece yükleniciye ödenebileceği, Sözleşme Tasarısının da 33.25’inci maddesinde yapılan düzenlemeyle projenin uygulanmasında bitkilendirme yapılmasına ihtiyaç duyulursa, bahse konu iş yapılırken kullanılacak suyun bedelinin bitkilendirme maliyetinin içinde yer aldığı, ayrıca bitkilendirme için su parasının verilmesinin yükleniciye mükerrer ödemeye sebep olacağı anlaşıldığından, davacının 7.iddiasının (e) alt bendinde yer alan başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.

… …

L) 18. iddia yönünden;

Davacı tarafından; 18) Elektrik İşleri Özel Teknik Şartnamesinin “3” numaralı başlığı altında düzenlenen “Özel Dekoratif Aydınlatma Direklerinin, Özel Dekoratif Aydınlatma Armatürlerinin, Kablolar ve Kablo Tranşelerinin, Panolar ve Pano İçi Elemanlarının ” kaç adet olduğunun belirtilmemesinin sağlıklı teklif fiyatı oluşturmayı engeller mahiyette olduğu ve birim fiyat teklif cetvelinde bu gidere yer verilmemesinin veya hangi gider kalemine dâhil edileceğinin belirtilmemesinin mevzuata aykırı olduğu, ileri sürülmektedir.

Elektrik İşleri Özel Teknik Şartnamesi’nin “Yeni Yapılacak Tesisler” başlıklı 3’üncü maddesinde “A-)Aydınlatma Direkleri l- İdarenin belirleyeceği yollarda kullanılacak olan özel dekoratif aydınlatma direkleri kullanılan yerin karakterine uygun olarak projesinde belirtilen yükseklikte, çelik, konik gövdeli, flanşlı, yüzeyi sıcak daldırma galvanizle kaplanmış, dış etkenlere dayanıklılığı sağlayan demir mikra taş içerikli min. 3 mikron kalınlığında özel izolasyon niteliği olan elektrostatik toz boyalı, ankraj saplamalı olacak, sigorta kapağı ve içinde W otomat rayı ile klemens rayı bulunacaktır. Aynı zamanda direğe ait temel detay planları olacaktır. lI-Yapım sonrası elektrik kurumlarına devredilecek olan proje uygulamalarında projesinde belirtilen tip ve yükseklikteki TEDAŞ tanımlarında ve TSE normlarındaki Galvaniz Poligonal Aydınlatma Direkleri kullanılacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Elektrik İşleri Özel Teknik Şartnamesi’nin Yeni Yapılacak Tesisler” başlıklı 3’üncü maddesinin “A” bendinde düzenlendiği, özel dekoratif aydınlatma direkleri ve aksamı için birim fiyat teklif mektubu eki cetvelinde iş kalemi olarak yer verilmediği ve miktarlarının belli olmadığı görülmüştür.

Bu durumda; özel dekoratif aydınlatma direklerinin ve akşamının Elektrik İşleri Özel Teknik Şartnamesi’nde düzenlendiği dikkate alındığında, ihale dokümanı kapsamında verilmemiş yeni bir iş kalemi olarak değerlendirilemeyeceği, ihaleye teklif veren isteklilerin anılı iş kalemini teklif bedellerine ekleyip eklemediklerinin tespitinin yapılamayacağı, sözleşme uygulanması aşamasında özel dekoratif aydınlatma direklerinin ve aksamının yaptırılması durumunda anılı iş bedelinin yükleniciye ödenmesinin 4735 sayılı Kanun’un 24’üncü maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddelerine de aykırı olduğu, kaldı ki ihaleye teklif veren isteklilerin anılı iş kalemini kendi hesapladıkları miktara göre teklif bedellerine ekleyecekleri, uygulama projesi yapılmadığı için söz konusu miktarın her bir istekli için farklılık göstereceği, dolayısıyla tekliflerin sağlıklı değerlendirilmesine engel olacağı sonucuna varıldığından, davacının 18.iddiasının reddine ilişkin davalı idare işleminin hukuka aykırı olduğu ve söz konusu aykırılığın düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53. maddesinin (j) bendinde Kamu İhale Kurumunun gelirleri sayılmış, 2 numaralı alt bendinde “Yaklaşık maliyeti beş yüz bin Türk Lirasına kadar olan ihalelerde üç bin Türk Lirası, beş yüz bin Türk Lirasından iki milyon Türk Lirasına kadar olanlarda altı bin Türk Lirası, iki milyon Türk Lirasından on beş milyon Türk Lirasına kadar olanlarda dokuz bin Türk Lirası, on beş milyon Türk Lirası ve üzerinde olanlarda on iki bin Türk Lirası tutarındaki itirazen şikâyet başvuru bedeli. ” Kamu İhale Kurumunun gelirleri arasında sayılmıştır. Yukarıda belirtilen mevzuat hükmü uyarınca, özel bütçeli olan Kamu İhale Kurumu’nun kanunla kendisine verilen görevleri yerine getirmek için ihtiyaç duyacağı gelirler kanunla düzenlenmiş olup, şikayetleri inceleme görevi nedeniyle itirazen şikayet başvuru bedeli de bu gelirler arasında sayılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53. maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı alt bendinde yer alan “başvuru bedeli” Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet başvurusunda bulunulması için yatırılması zorunlu bir bedel olup, bu bedelin iade edileceğine dair Kanun’da bir hüküm bulunmadığı dikkate alındığında, kanunla kurum gelirleri arasında sayılan ve iadesine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmayan itirazen şikayet başvuru bedelinin iadesine karar verilmesi isteminin de reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; dava konusu Kurul kararının başvuranın 7.iddiasının (a) alt bendi ile 18’nci iddialarına yönelik olarak itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin kısımlarının iptaline, diğer iddialara yönelik İtirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin kısımlar yönünden davanın ise reddine…” karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline karar verilmesi gerekmekle birlikte, 28.03.2018 tarih 2018/MK-117 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı ile anılan mahkeme kararının gereği hâlihazırda yerine getirilmiş olduğundan karar verilmesine yer olmadığına,

Oybirliği ile karar verildi.