Uzman erbaş adayının geçerli sağlık raporu sunamaması durumunda mahkeme kararına rağmen parasal hak talebi mümkün müdür (KDK)

  • Kamu Kurumları ve Şirketleri | Mevzuat ve Hukuk

ÖZET: Başvuran, uzman çavuş adaylığının sonlandırılmasına ilişkin işlemin iptali için açtığı davada, Ankara 3. İdare Mahkemesi tarafından işlemin iptaline ve yoksun kaldığı parasal haklarının 22.03.2019 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte iadesine karar verilmesine rağmen, idarenin mahkeme kararını uygulamadığını belirtmiştir. İdare, başvuranın sağlık durumunun uzman erbaşlığa elverişli olduğuna dair geçerli bir sağlık raporu sunamaması nedeniyle adaylık işlemlerinin sonlandırıldığını ifade etmiştir.

Mahkeme kararı gereği başvuranın adaylık işlemleri yeniden başlatılmış, ancak başvuranın sunduğu sağlık raporunun geçerlilik süresinin dolması ve sonrasında alınan raporların “Uzman Erbaş Olamaz” kararı vermesi, adaylık sürecinin sonlandırılmasına neden olmuştur. İdare, başvuranın işe başlamadığı için parasal haklarının ödenemeyeceğini belirtmiştir.

Sonuç olarak, başvuranın yoksun kaldığı parasal haklarının ödenmesi hususunda, mahkeme kararında belirtilen tarihten itibaren geçerli bir sağlık raporu sunamaması nedeniyle herhangi bir ödeme yapılmasının mümkün olmadığı değerlendirilmiştir. Bu nedenle başvurunun reddine karar verilmiştir.

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2022/6902-S.22.10591

BAŞVURU NO : 2021/20900

KARAR TARİHİ : 01/06/2022

RET KARARI

Adres

BAŞVURUYA KONU İDARE : JANDARMA GENEL KOMUTANLIĞI

Başvuran, hakkındaki mahkeme kararının uygulanmasını talep

BAŞVURUNUN KONUSU :

etmektedir.

BAŞVURU TARİHİ : 08/12/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, hakkında yapılan güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle uzman çavuş adaylığının sonlandırılmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açtığı davada Ankara 3. İdare Mahkemesinin

Esas ve Karar sayılı ilamı ile işlemin iptaline ve yoksun kaldığı parasal haklarının

22.03.2019 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte iadesine karar verildiğini, 05/11/2021 tarihli

dilekçesiyle mahkeme kararını ve kesinleşme şerhini ekleyerek talebini idareye iletmesine rağmen yasal sürede ödeme yapılmadığını ifadeyle, mahkeme kararının uygulanmasını talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Kurumumuzun 23/12/2021 tarih ve sayılı yazısı ile Jandarma Genel Komutanlığı’ndan bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur.

3. İçişleri Bakanlığı Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Başkanlığı tarafından gönderilen

22/03/2021 tarih ve sayılı cevabi yazısı ve eklerinde özetle:

3.1. Davacı ‘ın Ankara 3. İdare Mahkemesinin Karar sayılı dosyası ve Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1 inci İdari Dava Dairesinin Karar sayılı dosyası ile dava konusu “uzman erbaş olarak alınmama işleminin” iptaline karar verilerek, dava konusu işlem sebebiyle davacının yoksun kaldığı parasal haklarının 22.03.2019 tarihi itibariyle hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine hükmedildiği,

B

Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr

3.2. Mahkeme kararı uyarınca yapılan araştırma sonucunda; Jandarma Maliye Bilgi Sistemi üzerinden T.C.

Kimlik Numarası ile yapılan sorgulama neticesinde, J.Gn.K.lığında (TCKN: ) adında bir personelin mevcut olmadığının; J.Gn.K.lığı Merkezi Personel Bilgi

Sisteminde yapılan inceleme neticesinde J.Gn.K.lığında görevli uzman erbaş statüsünde (TCKN: ) isimli herhangi bir personel bulunmadığının, ayrıca adaylık işlemleri tamamlanarak atama havuzundaki sıraya dahil edilen adaylar arasında da yine aynı isimli herhangi bir adayın bulunmadığının tespit edildiği, 3.3. Mahkeme kararında geriye dönük maaş ve özlük haklarının ödenmesi hususunda; özlük haklarının ödeme döneminin Mahkeme Kararında belirtilen başlangıç tarihinden, işe başlangıç tarihine kadar olan süreyi kapsaması, buna karşılık personelin işe başlamamış olması nedeniyle ödeme tarihinin belirlenemediği ve bu nedenle davacının yoksun kaldığı parasal haklarının ödenemediği, 3.4. J.Gn.K.lığı kadrolarında görev yapan subay, astsubay, sözleşmeli subay, sözleşmeli astsubay, jandarma uzman çavuş ve bu sayılanların adaylarının 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası

Kanunu’nun 4, 7 ve 8 inci maddelerinde düzenlenen “Çalışanların sigortalı sayılma”, “sigortalılık başlangıç tarihleri” ile “sigortalı bildirimi ve tescili” konularındaki hükümler kapsamında sigorta giriş bildirgelerinin verilerek tescil işlemlerinin yapılması gerektiği, 3.5. Mahkeme kararıyla geriye dönük mali haklarının ödenmesi maksadıyla tanzim edilen maaş bordrosunda sigortalı kişinin sigorta primleri ile diğer yasal vergi ve kesintilerin hesaplanarak ilgili hesaplara aktarılması gerektiği, zira sigorta girişi ve tescili yapılmayan kişi adına sigorta priminin hesaplanarak sigorta prim bildirgelerinin düzenlenmesi ve primlerin SGK hesabına gönderilmesinin mümkün olmadığı, 3.6. Adaylık işlemlerinin idare tarafından sonlandırılması üzerine mahkeme kararlarıyla adaylık süreçlerinin yeniden başlatılıp J.Gn.K.lığının atama planına uygun olarak eğitim/öğretime başlatılan kişilerin sigortalılık girişleri ve tescil işlemlerinin eğitime başladıkları eğitim birlikleri/kurumları tarafından yapıldığı ve maaşlarının ödenmeye başladığı, 3.7. Ödeme süreci içerisinde JSGA Bşk.lığınca; adayın göreve başlayıp başlamadığı araştırması yapıldığı, adayın göreve başladığı yerin tespit edilmesini müteakip ilgili yere yazı yazılarak adayın; sigortalı işe giriş bildirgesi, IBAN numarası içeren dilekçe, Aile yardımı bildirimi, SGK uzun vade hizmet dökümü talep edildiği ve bu belgelerin gelmesini müteakip hesaplamalar yapıldığı, 3.8. Sigortalı işe giriş ve tescil işlemi yapılmadan maaş hesaplamasının yapılıp sigorta primlerinin SGK hesaplarına aktarılmasının mümkün olamayacağı anlaşıldığından, başvuranın göreve/eğitime başlatılıp, sigorta giriş bildirgesinin JSGA Bşk.lığına (İd.ve Mali İşl.D.Bşk.lığı Mly.Ş.Md.lüğü) bildirilmesi durumunda işlem tesis edilebileceği bildirilmiştir.

4. Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Başkanlığı tarafından gönderilen 29/03/2021 tarih ve

sayılı cevabi yazısı ve eklerinde özetle:

Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr

4.1. Davacı tarafından Ankara 3. İdare Mahkemesinin Sayılı dosyası ile açılmış olan “adaylık işlemlerinin sonlandırılması işleminin iptali” istemli davada verilmiş olan 23/01/2020 tarihli “dava konusu idari işlemin iptali” kararının gereği olarak adaylık işlemlerinin yeniden başlatıldığı, 4.2. J.Gn.K.lığının uzman erbaş temin faaliyetleri kapsamında; yazılı, fiziki yeterlilik ve mülakat sınavlarını başarı ile tamamlayan adayların Uzman Erbaş Yönetmeliği ve MSY 33-3 Türk Silahlı

Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Personelinin Sağlık Muayene

Yönergesi esasları doğrultusunda olumlu sağlık raporu ibraz etmeleri gerektiği, 4.3. Sağlık Bakanlığınca yayımlanan Sağlık Raporları Usul ve Esasları Hakkında Yönerge’nin “Türk Silahlı

Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı Personelinin Sağlık Raporlarına

İtiraz” başlıklı 38. maddesine göre sağlık raporlarına itiraz sürecinde itiraz edilen sağlık raporu ile itiraz üzerine verilen sağlık raporundaki kararlar aynı yönde ise sağlık kurulu raporunun kesinleştiği, 4.4. Milli Savunma Bakanlığı, Sağlık Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığı tarafından müştereken çıkartılan MSY 33-3 Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Personelinin

Sağlık Muayene Yönergesi’nin Altıncı Bölüm Raporların Geçerlilik Süresi başlıklı 3. maddesinde “Dış kaynaktan sözleşmeli erbaş/er, uzman erbaş (…) olarak alınacak adayların raporları alındığı tarihten itibaren 1 yıl geçerlidir.” düzenlemesinin yer aldığı, 4.5. Mahkemenin iptal kararı gereği başvuranın adaylık işlemlerinin yeniden başlatıldığı, Karaman Devlet

Hastanesinin 27.11.2018 tarihli olumlu sağlık kurulu raporunun üzerinden 1 (bir) yıldan fazla süre geçmesi nedeniyle, yukarıda belirtilen mevzuat gereği geçerliliğini kaybettiğinin tespit edildiği, bu nedenle adayın, tekrar sağlık kurulu raporu alması için 15.06.2020 tarihinde Ankara Beytepe Murat Erdi Eker Devlet

Hastanesine sevk edilmiş, burada yapılan muayenesi sonucunda 18.06.2020 tarihli ve “Uzman Erbaş

Olamaz” kararlı sağlık kurulu raporu aldığı, adayın Ankara İl Sağlık Müdürlüğü’ne yapmış olduğu itiraz sonrasında sevk edildiği Dışkapı Yıldırım Beyazıt Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapılan sağlık kurulu işlemi sonucunda 24.06.2020 tarihinde “Uzman Erbaş Olamaz / Komando Olamaz” kararlı sağlık kurulu raporu aldığının anlaşıldığı, itiraz edilen sağlık raporu ile itiraz üzerine verilen sağlık raporundaki kararlar aynı yönde olduğundan sağlık kurulu raporunun kesinleştiğinin değerlendirildiği, 4.6. Anılan Yönerge’nin 3. maddesi gereğince; sağlık raporunun 1 yıllık geçerlilik süresi sona eren ve olumlu yeni bir sağlık rapor sunamayan başvuranın yeniden başlatılan adaylık işlemlerinin, Uzman Erbaş

Yönetmeliği’nin İkinci Bölüm 6. maddesinin (ç) fıkrasında yer alan “Sağlık durumunun uzman erbaşlığa elverişli olduğunu, alacağı raporla kanıtlamış olmak.” şartını sağlayamaması nedeniyle sonlandırıldığı, ifade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

5. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesi: “(1) Vatandaşlar ve karşılıklılık esası gözetilmek kaydıyla

Türkiye’de ikamet eden yabancılar kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikayetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine yazı ile başvurma hakkına sahiptir. (2) Kendileriyle ilgili başvurmaların sonucu gecikmeksizin, dilekçe sahiplerine yazılı olarak bildirilir. (3) Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.”,

Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr

6. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesi “(1)

Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 7. 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun; 7.1. “Sigortalı Sayılanlar” başlıklı 4’üncü maddesinin birinci fıkrası “Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından; … C) Kamu İdarelerinde (1) Bu maddenin birinci fıkrasının (a)

bendine tabi olmayanlardan, kadro ve pozisyonlarda sürekli olarak çalışıp ilgili kanunlarında (a) bendi kapsamına girenler gibi sigortalı olması öngörülmemiş olanlar (2) Bu maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b)

bentlerine tabi olmayanlardan, sözleşmeli olarak çalışıp ilgili kanunlarında (a) bendi kapsamına girenler gibi sigortalı olması öngörülmemiş olanlar ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86 ncı maddesi uyarınca açıktan vekil atananlar, sigortalı sayılırlar.” 7.2. “Sigortalılığın başlangıcı” başlıklı 7’nci maddesinin (c) fıkrası “Sigorta hak ve yükümlülükleri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanlar için, göreve başladıkları veya bu

Kanunun 4’üncü maddesinin dördüncü fıkrasının (d), (e) ve (f) bentleri kapsamındaki okullarda öğrenime başladıkları tarihten, itibaren başlar.” 7.3. “Sigortalı bildirimi ve tescili” başlıklı 8’inci maddesinin 5 inci paragrafı “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı sayılan kişileri çalıştıracak işverenler, bu kapsamda ilk defa veya tekrar çalıştırmaya başlattıkları kişileri, 7 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen sigortalılık başlangıcından itibaren, onbeş gün içinde sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirmekle yükümlüdürler. Aynı kamu idaresinin farklı birimleri arasındaki naklen tayin ve görevlendirmelerde bildirim yapılmaz.” 8. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun; 8.1. “Göreve alınma” başlıklı 4 üncü maddesinin birinci fıkrası “Kuvvet komutanlıkları, Jandarma

Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından hazırlanan ve ilgisine göre Milli Savunma veya İçişleri Bakanlıklarınca onaylanan uzman onbaşı ve uzman çavuş kadrolarına göre her yıl alınacak uzman erbaşlarla ilgili kadro görev yerleri yayımlanarak duyurulur. İstekli olan ve yönetmelikte belirtilen niteliklere sahip; a) Muvazzaflık hizmetini yapmakta olan çavuş, onbaşı ve erler ile bunlardan terhislerinin üzerinden beş yıldan fazla süre geçmemiş olanlar, müracaat yapılan yılın ocak ayının ilk günü itibarıyla yirmiyedi yaşını bitirmemiş olmak şartıyla, b) Sözleşmeli erbaş ve erlerden en az üç yıl görev yapmış olanlar, müteakip sözleşme süreleri içerisinde ve müracaat yapılan yılın ocak ayının ilk günü itibarıyla yirmi dokuz yaşını bitirmemiş olmak ve sıralı üç disiplin amiri tarafından “uzman erbaş olur” kararlı nitelik belgesi doldurulmak şartıyla, istenilen belgelerle müracaat ederler. Bunlardan uygun görülenler yönetmelikte belirtilen esaslara göre çalıştırılırlar.” 8.2. “Yönetmelik” başlıklı 19 uncu maddesi “Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için

Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr

gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde

Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir.” 9. 20.09.2005 tarihli ve 25942 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Uzman Erbaş Yönetmeliğinin

“Personelde aranacak nitelikler” başlıklı 6 ncı maddesi “Uzman erbaş olarak alınacaklarda aşağıdaki şartlar aranır: … ç) Sağlık durumunun uzman erbaşlığa elverişli olduğunu, askerî hastahanelerden alacağı raporla kanıtlamış olmak, d) Askerlik hizmetini yapmakta iken müracaat edenler için, uygun nitelik belgesi almış olmak, … g) İcra edilen temel askerlik eğitimini başarıyla tamamlayanlardan güvenlik soruşturması uygun olmak veya ilk atamaları doğrudan doğruya kıt’a veya birliklere yapılan uzman erbaşlar için güvenlik soruşturması uygun olmak…” 10. 11.11.2016 tarihli ve 29885 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma

Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin Üçüncü Bölüm

/ Uzman Erbaş, Sözleşmeli Erbaş ve Erler ile Adaylarının Sağlık Yetenekleri başlığı altında “Uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er alım muayeneleri” başlıklı 23 üncü maddesi “ (1) (Değişik: 22/9/2017 – 2017/10844 K.) Uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er adaylarının sağlık muayeneleri Türk Silahlı

Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı sağlık kurulu raporu vermeye yetkili sağlık kuruluşlarında yapılır.” (2) Uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er adaylarında kronikleşebilecek ya da zamanla artabilecek nitelikte bir hastalık ve diskromatopsi bulunmamalı, görmeleri her iki gözde ayrı ayrı tashihli veya tashihsiz tam olmalı ve bunlar ruh sağlığı ve hastalıkları açısından tam sağlam olmalıdır…” 11. Sağlık Bakanlığı’nın 30.09.2019 tarih ve sayılı Makam Olur’u ile aynı tarihte yürürlüğe konulan Sağlık Raporları Usul ve Esasları Hakkında Yönergenin “Türk Silahlı

Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı personelinin sağlık raporlarına itiraz” başlıklı 39 uncu maddesi; 11.1. (1) Raporlara; raporu alan kişi, raporu alan kişinin velisi veya vasisi, raporu isteyen kurum tarafından itiraz edilebilir. İlgililer itiraz dilekçesi ve sağlık raporunun tasdikli bir örneği ile birlikte, itiraza konu sağlık kurulu raporunu tanzim eden sağlık hizmet sunucusunun bulunduğu ya da adına rapor düzenlenen kişinin ikametgâhının bulunduğu ilin il sağlık müdürlüğüne başvurur. İl sağlık müdürlüğü gerektiğinde il dışı hakem hastane görevlendirilmesini doğrudan yapabilir. Bu durumda görevlendirme yapılan hakem hastanenin bağlı bulunduğu il sağlık müdürlüğüne bilgi verilir.

11.2. (4) İl sağlık müdürlüğünce, sağlık raporu alacak kişi Yönerge eki Ek-12 Hakem Hastane Listesinde yer alan askeri sağlık raporu vermeye yetkili aynı veya üst roldeki en yakın sağlık hizmet sunucusuna gönderilir. Ancak güvenlik nedeniyle kurumların talepleri dikkate alınır. Bu durumda sağlık raporu alacak kişi aynı veya üst rolde olmak koşulu ile en yakın hastane dışında herhangi bir hakem hastaneye gönderilir.

İtiraz edilen sağlık raporu ile itiraz üzerine verilen sağlık raporundaki kararlar aynı yönde ise sağlık raporu kesinleşir. (5) İlk sağlık kurulu raporu ile itiraz sonrasında tayin edilen hakem hastanece düzenlenen ikinci sağlık raporu arasında çelişki olması halinde, kişi ilk rapor için itirazda bulunulan ilin il sağlık müdürlüğü tarafından Bölge Hakem Hastaneler Listesi’nde (Ek- 13) yer alan ilgili branş/branşların

Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr

bulunduğu askeri sağlık raporu vermeye yetkili en yakın hastanelerden birine sevk edilir. Bölge hakem hastanenin sağlık kurulunca verilen karar kesindir. İl sağlık müdürlüğü tarafından Bölge Hakem Hastaneler

Listesi’nden hakem hastane belirlenirken ikinci raporu düzenleyen hastaneye göre itiraza konu kararın verildiği branş/branşların var ise eğitim kliniği düzeyinde olması tercih sebebidir.

12. Milli Savunma Bakanlığı, Sağlık Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığı tarafından müştereken çıkartılan 9 Aralık 2016 tarihli MSY 33-3 Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve

Sahil Güvenlik Komutanlığı Personelinin Sağlık Muayene Yönergesinin; 12.1. Üçüncü Bölüm – Raporların Onay/Kontrol Makamları, İtiraz, İhbar Ve Kontrol Muayene

Esasları başlığı altında:

(9) “Raporlara İtiraz İşlemleri”:

“a. Bir sağlık kurulu kararına; kişi/hasta, velisi veya vasisi, raporu isteyen kurum veyahut rapor neticesinde ortaya çıkan hukuki durumdan etkilenen kişiler/kurumlar tarafından itiraz edilebilir. İlgililer itiraz dilekçesi (itirazın kurumca yapılması durumunda resmi yazı) ve sağlık raporunun tasdikli bir örneği ile birlikte, itiraza konu sağlık kurulu raporunu tanzim eden sağlık hizmet sunucusunun bulunduğu ilin il sağlık müdürlüğüne başvurur. İtiraz işlemleri Sağlık Raporlarına İlişkin Usul ve Esaslar dokümanına göre yürütülür. b. Tek hekim veya sağlık kurulu istirahat raporlarına İtiraz İşlemleri: (1) İstirahat raporlarının fenne aykırı olduğu konusunda tereddüt bulunması hâlinde, personel hastalık izni kullanıyor sayılmakla birlikte, bağlı bulunduğu komutanlık/kurumca doğrudan Sağlık Bakanlığına bağlı Engelli Sağlık Raporu

Vermeye Yetkili Sağlık Kuruluşları Listesi’nde yer alan sağlık hizmet sunucularından memurun bulunduğu yere en yakın aynı veya üst basamaktaki bir hastaneye sevk edilir ve sonucuna göre işlem yapılır (2) İtiraza konu istirahat raporunu ilk düzenleyen hastane aynı zamanda Engelli Sağlık Kurulu Raporu Vermeye

Yetkili Sağlık Kuruluşları Listesi’nde yer alıyor ise personel listede yer alan aynı veya üst basamaktaki

Sağlık Bakanlığına bağlı diğer en yakın hastaneye sevk edilir. (3) Personele düzenlenen istirahat raporlarına yönelik yapılan itirazlar sevkin yapıldığı hakem hastanenin sağlık kurulunca değerlendirilir. Hakem hastane sağlık kurulları bu nitelikteki başvuruları öncelikle sonuçlandırır. (4) Hakem hastanenin sağlık kurul kararı kesindir. Bu karara itiraz edilemez. (5) Hakem hastaneye sevk edilen personel sevk yazısı ile birlikte ilgili hastaneye doğrudan müracaat edecektir.” 12.2. Beşinci Bölüm / Personel Temin Faaliyetleri Ve Sözleşme Yenileme Muayeneleri 1. Askerî

Personel Toplu Temin Faaliyetlerinde Adaylara Uygulanacak İşlemler başlığı altında:

“a. …

b. TSK, J.Gn.K.lığı ve S.G.K.lığında ilk defa istihdam edilecek subay (sözleşmeli dahil), astsubay (sözleşmeli dahil), sivil memur, uzman jandarma, uzman erbaş, sözleşmeli erbaş/er ve öğrenci adayları yetkili sağlık kuruluşları tarafından EK-D’de belirtilen ve gerek görülecek diğer branşlarda muayene edilirler. Bunlara EK-E’de belirtilen laboratuvar tetkikleri yapılır. Bulgular sağlık kurulu muayene fişine yazılır ve personel Sağlık Kuruluna çıkarılır. Uzman tabip bulunmayan branşlarda sevk zinciri dikkate alınmadan en yakın yetkili sağlık kuruluşuna sevki yapılarak personelin muayene olması sağlanır, buradaki bulgular muayene fişine yazılır ve ilgili uzman tabip tarafından imzalanır. Bu branşlarda “imzası fişte” kaydı konularak rapor düzenlenir.”

Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr

12.3. Altıncı Bölüm / TSK, J.GN.K.LIĞI, S.G.K.lığı Personelinin Sevk, Sıhhi İzin, İstirahat Ve Hava

Değişimi Usul Ve Esasları başlığı altında:

“… (3) Raporların Geçerlilik Süresi: İlaç raporları hariç olmak üzere TSK, J.Gn.K.lığı ve S.G.K.lığı personeline yetkili sağlık kuruluşu sağlık kurullarından çeşitli nedenlerle verilen raporlar, personel aksini beyan etmediği sürece, raporun verilme amacına uygun olarak bir yıl süreyle geçerlidir. … Dış kaynaktan sözleşmeli erbaş/er, uzman erbaş, sözleşmeli/muvazzaf subay ve sözleşmeli/ muvazzaf astsubay olarak alınacak adayların raporları alındığı tarihten itibaren bir yıl geçerlidir. Askeri öğrenci adaylarında ise her temin faaliyetinde yeniden sağlık kurulu raporu alınacaktır.”

Hükümleri düzenlenmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

13. İlgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvurunun reddi yönünde hazırlanan “Ret Kararı Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Açısından Değerlendirme 14. Başvuran (1) numaralı paragrafta yer verildiği üzere, uzman çavuş adaylığının sonlandırılmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açtığı davada Ankara 3. İdare Mahkemesinin Esas ve Karar sayılı ilamı ile işlemin iptaline ve yoksun kaldığı parasal haklarının 22.03.2019 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte iadesine karar verildiğini, 05/11/2021 tarihli dilekçesiyle mahkeme kararını ve kesinleşme şerhini ekleyerek talebini idareye iletmesine rağmen yasal sürede ödeme yapılmadığını ifadeyle, mahkeme kararının uygulanmasını talep etmektedir.

14.1. İdareden alınan 29/03/2022 tarihli yazıda; Ankara 3. İdare Mahkemesinin Sayılı verilmiş olan 23/01/2020 tarihli “dava konusu idari işlemin iptali” kararının gereği olarak adaylık işlemlerinin yeniden başlatıldığı, ancak J.Gn.K.lığının uzman erbaş temin faaliyetleri kapsamında; başvuranın MSY 33-3 Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik

Komutanlığı Personelinin Sağlık Muayene Yönergesi’nin 3. Maddesi uyarınca olumlu bir sağlık raporu sunamaması sebebiyle, yeniden başlatılan adaylık işlemlerinin, Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin İkinci

Bölüm 6. maddesinin (ç) fıkrasında yer alan “Sağlık durumunun uzman erbaşlığa elverişli olduğunu, alacağı raporla kanıtlamış olmak.” şartını sağlayamaması nedeniyle sonlandırıldığı ifade edilmiştir.

14.2. İdareden alınan 22/03/2022 tarihli yazıda ise özetle, Mahkeme kararında başvuranın özlük haklarının geriye dönük ödeme döneminin 22.03.2019 tarihinden işe başlangıç tarihine kadar olan süreyi kapsadığı, mahkeme kararıyla geriye dönük mali haklarının ödenmesi maksadıyla tanzim edilen maaş bordrosunda sigortalı kişinin sigorta primleri ile diğer yasal vergi ve kesintilerin hesaplanarak ilgili hesaplara aktarılması gerektiği, buna karşılık mahkeme kararı gereği Jandarma Maliye Bilgi Sistemi ve

J.Gn.K.lığı Merkezi Personel Bilgi Sistemi üzerinden yapılan incelemede başvuranın işe başlamadığının tespit edilmesi nedeniyle herhangi bir ödeme yapılamadığı belirtilmiştir.

Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr

15. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun “Göreve alınma” başlıklı 4 üncü maddesinde uzman onbaşı ve uzman çavuş kadrolarına muvazzaflık hizmetini yapmakta olan çavuş, onbaşı ve erler ile bunlardan terhislerinin üzerinden beş yıldan fazla süre geçmemiş olanlar ile sözleşmeli erbaş ve erlerden en az üç yıl görev yapmış olanlardan istekli olan ve yönetmelikte belirtilen niteliklere sahip kişilerin uzman erbaş kadrolarına müracaat edebilecekleri belirtilmiştir. Anılan Kanunun “Yönetmelik” başlıklı 19 uncu maddesinde de “Personelde aranacak niteliklerin, müracaat şekli ve zamanının, müracaatın kabul edilmesine ilişkin şartların, sözleşmenin yapılması ve sicilde uygulanacak esasların … yönetmelikte gösterileceği belirtilmiştir.

16. Anılan Kanunun uygulamasına gösteren Uzman Erbaş Yönetmeliğinin “Personelde aranacak nitelikler” başlıklı 6 ncı maddesinde ise uzman erbaş olarak alınacaklar için sağlık durumunun uzman erbaşlığa elverişli olduğunun raporla kanıtlanması şartı getirilmiştir.

17. Milli Savunma Bakanlığı, Sağlık Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığı tarafından müştereken çıkartılan MSY 33-3 Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Personelinin

Sağlık Muayene Yönergesi’nin Altıncı Bölüm Raporların Geçerlilik Süresi başlıklı 3. maddesinde “Dış kaynaktan sözleşmeli erbaş/er, uzman erbaş (…) olarak alınacak adayların raporları alındığı tarihten itibaren 1 yıl geçerlidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

18. Mahkemenin 23/01/2020 tarihli iptal kararı gereği başvuranın adaylık işlemleri idarece yeniden başlatılmış, başvurana ait Karaman Devlet Hastanesinin 27.11.2018 tarihli olumlu sağlık kurulu raporunun üzerinden 1 (bir) yıldan fazla süre geçmesi nedeniyle, yukarıda belirtilen mevzuat gereği raporun geçerliliğinin kaybettiği tespit edilmiştir. Başvuran 15.06.2020 tarihinde Ankara Beytepe Murat Erdi Eker

Devlet Hastanesine sevk edilmiş, ancak burada düzenlenen 18.06.2020 tarihli sağlık kurulu raporunda başvuran hakkında “Uzman Erbaş Olamaz” kararı verilmiştir.

19. Sağlık Bakanlığınca yayımlanan Sağlık Raporları Usul ve Esasları Hakkında Yönerge’nin ‘Türk Silahlı

Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı Personelinin Sağlık Raporlarına

İtiraz’ başlıklı 38 inci maddesine göre sağlık raporlarına itiraz süreci “1) Raporlara; raporu alan kişi, raporu alan kişinin velisi veya vasisi, raporu isteyen kurum tarafından itiraz edilebilir. (…) 5) İl sağlık müdürlüğünce, sağlık raporu alacak kişi Yönerge ekindeki Hakem Hastane Listesi’nde yer alan askeri sağlık raporu vermeye yetkili aynı veya üst roldeki en yakın sağlık hizmet sunucusuna gönderilir. (…) İtiraz edilen sağlık raporu ile itiraz üzerine verilen sağlık raporundaki kararlar aynı yönde ise sağlık kurulu raporu kesinleşir. 6) İlk sağlık kurulu raporu ile itiraz sonrasında tayin edilen hakem hastanece düzenlenen ikinci sağlık raporu arasında çelişki olması halinde, kişi ilk rapor için itirazda bulunulan ilin il sağlık müdürlüğü tarafından Bölge Hakem Hastaneler Listesi’nde yer alan ilgili branş/branşların bulunduğu askeri sağlık raporu vermeye yetkili en yakın hastanelerden birine sevk edilir. Bölge hakem hastanenin sağlık kurulunca verilen kararı kesindir.” şeklinde işlemektedir.

20. Anılan hüküm kapsamında, başvuranın Ankara Beytepe Murat Erdi Eker Devlet Hastanesince verilen

18.06.2020 tarihli sağlık kurulu raporuna itirazen sevk edildiği Dışkapı Yıldırım Beyazıt Eğitim ve

Araştırma Hastanesinde yapılan sağlık kurulu işlemi sonucunda düzenlenen 24.06.2020 tarihli sağlık kurulu raporunda da başvuran için “Uzman Erbaş Olamaz / Komando Olamaz” kararı verildiği tespit edilmiştir.

Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr

21. İdareden yapılan açıklamaların ve başvuranın idareye sunmuş olduğu sağlık raporlarının 10 ile 12 nci paragraflar arasında ayrıntılı olarak verilen ilgili mevzuatı kapsamında incelenmesinden; Ankara 3. İdare

Mahkemesinin Sayılı dosyasında Mahkeme tarafından verilen karar doğrultusunda başvuranın adaylık sürecinin yeniden başlatıldığı ancak başvuranın sağlık durumunun uzman erbaşlığa elverişli olduğuna yönelik geçerli bir sağlık raporu sunamaması sebebiyle adaylık işleminin tekrar sonlandırıldığı anlaşılmıştır.

22. Bahse konu mahkeme kararında özetle, başvuran uzman erbaş adayı iken güvenlik soruşturmasının olumsuz olduğundan bahisle adaylığının sonlandırılmasına ilişkin işlemde hukuki isabet görülmediği, açıklanan nedenlerle dava konusu işlemin iptaline, davacının bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının bakılan davanın açıldığı 22/03/2019 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

23. Buna göre, başvuranın yoksun kaldığı parasal haklarının ödenmesi hususunda; Mahkeme kararında belirtilen 22/03/2019 tarihinden, başvuranın uzman erbaş olarak işe başlayacağı tarihe kadar olan süreyi kapsayacak şekilde ödeme yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.

24. 5510 sayılı Kanunun “Sigortalı Sayılanlar” başlıklı 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi

“Kamu idarelerinde; (1) Bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendine tabi olmayanlardan, kadro ve pozisyonlarda sürekli olarak çalışıp ilgili kanunlarında (a) bendi kapsamına girenler gibi sigortalı olması öngörülmemiş olanlar, (2) Bu maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine tabi olmayanlardan, sözleşmeli olarak çalışıp ilgili kanunlarında (a) bendi kapsamına girenler gibi sigortalı olması öngörülmemiş olanlar ile 657 sayılı Devlet

Memurları Kanununun 86’ncı maddesi uyarınca açıktan vekil atananlar, sigortalı sayılırlar.” hükmünü, “Sigortalılığın Başlangıcı” başlıklı 7’nci maddesinin (c) fıkrası; “Sigorta hak ve yükümlülükleri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanlar için, göreve başladıkları veya bu

Kanunun 4’üncü maddesinin dördüncü fıkrasının (d), (e) ve (f) bentleri kapsamındaki okullarda öğrenime başladıkları tarihten, itibaren başlar.” hükmünü, “Sigortalı bildirimi ve tescili” başlıklı 8’inci maddesinin 5’inci paragrafı “4’üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı sayılan kişileri çalıştıracak işverenler, bu kasamda ilk defa veya tekrar çalıştırmaya başladıkları kişileri, 7’nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen sigortalılık başlangıcından itibaren, on beş gün içinde sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirmekle yükümlüdürler. …” hükümlerini amirdir.

25. İlgili mevzuat kapsamında J.Gn.K.lığı kadrolarında görev yapan uzman erbaş ve adayları 5510 sayılı

Kanunun 4/1-c maddesine göre sigortalı sayılmakta olup, J.Gn.K.lığının atama planına uygun olarak eğitim/öğretime başlatılan kişilerin sigortalılık girişleri ve tescil işlemleri aynı Kanunun 7 ve 8 inci maddelerine göre yapılmakta ve maaşları ödenmeye başlanmaktadır. Bu süreç, adaylık işlemleri mahkeme kararlarıyla yeniden başlatılanlar için de geçerli olup, daha önce sigorta girişi ve tescili yapılmayan kişi adına sigorta priminin hesaplanarak sigorta prim bildirgelerinin düzenlenmesi ve primlerin SGK hesabına gönderilmesi mümkün değildir.

Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr

26. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuran hakkında verilen mahkeme kararı üzerine idare tarafından adaylık işlemlerinin yeniden başlatıldığı, ancak başvuranın sağlık durumunun uzman erbaşlığa elverişli olduğuna yönelik geçerli bir sağlık raporu sunamaması sebebiyle adaylık işleminin tekrar sonlandırıldığı, başvuranın ilgili mevzuata ve J.Gn.K.lığının atama planına uygun şekilde adaylık işlemleri tamamlanarak eğitim/öğretime başlatılamaması sebebiyle sigortalılık giriş ve tescil işlemlerinin yapılamadığı, bu kapsamda mahkeme kararında belirtilen 22/03/2019 tarihinden işe başlayacağı tarihe kadar geçecek sürede yasal faiziyle ödenmesine karar verilen parasal haklarının, başvuranın işe başlatılamaması sebebiyle, tahakkuk etmediği anlaşılmış olup, idare tarafından mahkeme kararının uygulanmadığına yönelik iddianın yerinde olmadığı ve reddi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 27. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin Kurumumuzun bilgi ve belge talebine ilişkin cevabi yazıları incelendiğinde, “dürüstlük”, “nezaket”, “şeffaflık” ve “makul sürede karar verme” ilkelerine uygun hareket ettiği anlaşılmıştır.

28. Ancak idare tarafından başvuranın dilekçesine yanıt verilip verilmediği hususunda herhangi bir açıklama yapılmadığından, 3071 sayılı Dilekçe Hakkının Kullanılmasına Dair Kanunun 7 nci maddesi uyarınca “yetkili makamlara yapılan başvuruların sonucunun bildirilmesi” yükümlülüğüne ve iyi yönetim ilkelerinden “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkesine uygun hareket edilmediği değerlendirilmiş olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uygun hareket etmesi beklenmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

29. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden arta kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup görevli ve yetkili mahkemede dava yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE; Kararın Başvurana ve Jandarma Genel Komutanlığı’na tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi

Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr