|
ÖZET: Bu Danıştay kararı, başvuranın anne ve babasının ikamet ettiği Afyonkarahisar iline atanma talebinin reddedilmesine ilişkin bir hukuki uyuşmazlığı ele almaktadır. Başvuran, annesinin %90 ağır görme engelli olduğunu ve babasının kısıtlı olduğunu belirterek, aile bütünlüğünü korumak amacıyla tayin talep etmiştir. Ancak, idare, başvuranın bu talebinin Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin 22. maddesinde belirtilen şartları karşılamadığını ifade etmiştir.
İdare, başvuranın anne ve babasıyla aynı çatı altında yaşamadığını, dolayısıyla “bakmakla yükümlü olma” şartının sağlanmadığını belirtmiştir. Ayrıca, başvuranın sunduğu sağlık raporunun, atamaya esas alınacak nitelikte olmadığını ve gerekli uzman hastanelerden alınmadığını vurgulamıştır. Sonuç olarak, Danıştay, başvuranın annesinin sağlık durumu ve ailevi koşullarını dikkate alarak, atama talebinin reddinin hakkaniyete uygun olmadığını belirterek, Milli Savunma Bakanlığı’na başvuranın atanması için işlem başlatması yönünde tavsiyede bulunmuştur. Bu karar, sosyal hukuk devleti ilkeleri çerçevesinde, bireylerin haklarının korunmasına yönelik önemli bir değerlendirme sunmaktadır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2019/12299-S.19097
BAŞVURU NO : 2019/11843
KARAR TARİHİ : 29/11/2019
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞI
Başvuranın, yakın bakıma ihtiyaç duyan anne ve babasının
BAŞVURUNUN KONUSU :
ikamet ettiği Afyonkarahisar iline atanma talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 30/06/2019
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1.Başvuran, Kurumumuza yaptığı başvurusunda özetle; aile bütünlüğünün kardeşinin ölümü nedeniyle sarsıldığını, annesinin ağır engelli babasının ise kısıtlı olduğunu, anne ve babasına bakacak başka bir kardeşinin bulunmadığını belirterek; tayininin anne ve babasının ikametgahı olan Afyonkarahisar iline yapılmasını talep etmektedir.
II. İDARENİN ŞİKÂYETE İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Milli Savunma Bakanlığından 23/07/2019 tarihli ve … sayılı yazımız ile bilgi ve belge talep edilmiş olup, yazımıza cevaben anılan İdarenin 30/07/2019 tarihli ve … sayılı yazısında özetle; 2.1. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunun 18’inci maddesiyle, uzman erbaş atamalarının hizmet ihtiyacı kapsamında gerçekleştirileceği hususunun belirlendiği, 2.2. Uzman Erbaş Yönetmeliğinin atamaları düzenleyen 22’nci maddesinin l’inci fıkrasıyla, atama esaslarının genel hatları ile belirlendiği, aynı maddenin 3’üncü fıkrasıyla, uzman erbaşların bakmakla yükümlü bulunduğu anne ve babalarının sağlık durumlarına esas atamalarının yapılma şart ve usullerinin açıklandığı, yine 6’ncı fıkrasıyla, uzman erbaşların bakmakla yükümlü bulunduğu ve aynı çatı altında yaşayan, kanun lafz’ında sayılan hastalıklar ile benzer nitelikli kabul edilecek hastalıkları bulunan, anne ve babalarının sıhhi durumları esasında tesis edilecek atama işlemlerinin nasıl gerçekleştirileceğinin tespit edildiği, 2.3. KKY 51-3 (B) Kara Kuvvetleri Uzman Erbaş Yönergesinin atamaları düzenleyen 5’inci bölümünün 5’inci maddesinde; “Birinci grup garnizonlarda hizmet süresi Kıbrıs hariç dört yıldır. ” ifadesi ile birinci grup garnizon süresinin belirlendiği, aynı maddenin “Garnizon hizmet süresini dolduran personel ikinci grup garnizonlar ile Kıbrıs’a atama isteğinde bulunabilir. ” düzenlemesi ile atandığı garnizonun hizmet süresini tamamlayan personelin atama talebinde bulunabileceği hususunun açıkça ifade edildiği, uzman erbaşların anne ve babalarının sağlık durumları ve bakmakla yükümlü bulunma durumlarına esas atama hususunun yönergede düzenlenmediği, 2.4. Yukarıda yazılı mevzuat hükümleri çerçevesinde; uzman erbaşların anne ve babalarının sağlık durumunun atamaya esas alınabilmesi için; (1) Sıhhi arızası bulunan anne/babanın, belirli uzmanların bulunduğu sağlık teşkillerinde tedavi yahut takip edilmesinin gerektiğini belirten atamaya esas sağlık raporunun bulunması (Uzman Erbaş Yönetmeliği Md.22/3-Ek
Fıkra), (2) Ömür boyu gözetim altında bulunmayı gerektiren ve sürekli tedavi ile yaşamını sürdürebildiği tahdidi sayılan hastalıklarla ilgili (Görme engeli, Akdeniz Anemisi vb.) olarak yetkili hastanelerden alınmış ve rapor içeriğinde tedavisini devam ettirebileceği garnizonun/uzmanlık alanının belirtildiği sağlık kurulu raporu bulunması (Uzman Erbaş
Yönetmeliği Md.22/6-Ek Fıkra- [Kanunda sayılı askeri hastaneler kapatıldığından muadil sağlık sunucusu raporları da kabul edilmektedir]), (3) Uzman erbaşın sıhhi arızası bulunan anne/babaya bakmakla yükümlü bulunduğunun ispat edilmesi, (4) Uzman erbaşın sıhhi arızası bulunan anne/babayla aynı çatı altında yaşadığının ikamet belgesi ile ortaya konulması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği, öyle ki; bu koşulların mevzuatta sayma usulü ile tespit edilerek yeter şart olarak belirlendiği, 2.5. Müracaat sahibinin somut durumunun ve ibraz ettiği belgelerin, yukarıda izah edilen mevzuat hükümleri ve idarenin hizmet ihtiyacı kapsamında bütünsel değerlendirmesi neticesinde; 2.5.1. Öncelikle başvuru sahibinin, annesine bakmakla yükümlü olmadığının ortaya konulması gerektiği, şahsın idareye yaptığı başvurularda ibraz ettiği sağlık provizyon belgelerinden; anne ve babasına bakmakla yükümlü olmadığı, şahsın ebeveynlerinin kendi sağlık güvencelerinden yararlandığının açıkça görüldüğü, öte yandan; şahıs tarafından anne veya babasına bakmakla yükümlü bulunduğunu ortaya koyacak başkaca bir belge de ibraz edilmediğinden, personelin anne ve babasına bakmakla yükümlü olmadığı hususunun sabit olduğu, 2.5.2. Mevzuatta aranan “aynı çatı altında yaşama” şartının şahıs bakımından sağlanmadığı, öyle ki; personelin anne ve babasının Afyonkarahisar ilinde ikamet ettiği görev yerinin ise
Gaziantep garnizonu olduğu, bu itibarla ortak ikamet şartının ortaya konulmamasının mevzuatta tahdidi sayılan ikinci şartın da sağlanamadığını gösterdiği, zira Gaziantep ilinde de personelin annesinin olası tedavilerini düzenleyecek (Tedavi ihtiyacı raporda belirtilmemiş olmakla birlikte) sağlık sunucuları ve uzman hekimler mevcut olmasına rağmen; personelin ailesinin ikametini kendi atamalı bulunduğu garnizona aktarmak suretiyle bakıma muhtaç annesine ilişkin objektif iradeyi de ortaya koyamadığı, bu itibarla; mevzuatın lafz’ı ve amaçsal yorumu itibarıyla aynı çatı altında yaşama zorunluluğu ve atama şartının sağlanmadığı hususunun açıkça görüldüğü, 2.5.3. Personelin annesinin “görme engeli” olduğu, atama talepli müracaatında ibraz ettiği sağlık raporunun “Özürlü Sağlık Kurulu Raporu” niteliğinde olduğu, atamaya esas teşkil etmesi beklenen görme engeli itibarıyla yararlanılmak istenen mevzuat hükmü Uzman Erbaş
Yönetmeliğinin 22’nci maddesinin 6’ncı fıkrası (Ek Fıkra -RG.7.8.2014- 2908 l/m3)
düzenlemesi çerçevesinde; raporun atamaya esas kabul edilebilmesi için aranan şartların ilgili maddede açıkça ifade edildiği, özetle; (1) Gülhane Askeri Tıp Akademisi ve Gülhane Askeri
Tıp Akademisi Haydarpaşa Askeri Hastanelerinin (Askeri Hastanelerin kapatılması sebebi ile muadil sağlık sunucularının sağlık kurulu raporları da nazara alınmaktadır.) vereceği raporlarda; hastanın tedavisini sürdürebileceği garnizonun ya da uzmanlık alanının ve bu uzmanlık alanın bulunduğu illerin belirtilmesi, (2) Sağlık sorunu bulunan anne/babanın ömür boyu gözetim altında bulunmayı gerektiren ve sürekli tedavi ile yaşamını sürdürebildiği bir engele sahip olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği, (3) Bu itibarla; şahsın annesinin sağlık raporunda sürekli tedavi ihtiyacının belirtilmemesi, ömür boyu gözetim ile ilgili bir ifade bulunmaması, hastanın tedavisinin devam/takip edileceği herhangi bir uzmanlık alanı yahut özel olarak garnizon ismi zikredilmemiş olması sebepleri ile raporun atamaya esas kabul edilmesinin mümkün olmadığı, öyle ki; yönetmelikte bu hususta rapor düzenlemesi öngörülen askeri hastanelerin, eğitim ve araştırma hastanesi seviyesinde olduğu; şahsın annesi hakkında rapor tanzim eden hastanenin devlet hastanesi niteliğinde olduğundan muadil hastane kabul edilebileceği hususu dahi tartışmaya açık olduğu, (4) Sonuç olarak; sağlık raporunda tedavi görülecek uzmanlık alanı, ömür boyu gözetim kriteri ve sürekli tedavi ihtiyacı vurgulanmadığından, rapor özürlülük halinin tespiti için tanzim edildiğinden, atamaya esas kabulü hususu olumsuz mütalaa edildiği, 2.5.4. Netice itibarıyla; başvuru sahibi personelin annesinin görme engeli nedeni ile atamasının gerçekleştirilmesini gerektirecek şartların bulunmadığı ve Yönetmelik kapsamında idarenin bu yönde tasarrufta bulunmasını zorunlu kılacak herhangi bir hukuki gerekçenin olmadığı, 2.6. Şahsı atama talebi hususunda idarenin hizmet ihtiyacı ve uzman erbaş atama fonksiyonu kapsamında yapılan değerlendirme neticesinde; 2.6.1. Personelin atamasının, uzman erbaş temel eğitimini müteakip kendisi tarafından doldurulan atama istek formundaki “l’inci Tercihi” olan … / GAZİANTEP birliğine yapıldığı, 2.6.2. Şahsın halen bulunduğu garnizondaki hizmet süresinin 24/02/2020 tarihinde dolacağı, 2.6.3. Yukarıda açıklanan gerekçelerle atamasına ilişkin zaruri şartların oluşmadığı, 2.6.4. Görev yaptığı garnizonda anne ve babası bakımından ihtiyaç duyulacak sağlık hizmetlerinin karşılanabileceği, annesinin görme engeli hususunda uzman hekim ihtiyacını temin edecek sayıda ve yeterlilikte Devlet Hastanesi ve Eğitim Araştırma Hastanesinin anılan garnizonda bulunduğu, 2.6.7. Birlikte bulunmayı ve destek olmayı temenni ettiği ebeveynlerinin Gaziantep’te personelle birlikte ikamet etmeleri hususunda objektif engel bulunmadığı, bu itibarla atama isteğinin vicdani kriterler bakımından da uygun mütalaa edilmediği, 2.6.8. Şahsın talep ettiği atamanın gerçekleşmesi durumunda atamanın hukuka aykırı olacağı, personelin emsalleri arasında haksız kazanç elde edeceği ve işbu durumun emsal teşkil edeceği, 2.6.9. Personelin bu talebinin karşılanmasının TSK’nın ifa ettiği kamu hizmeti ve hizmet ihtiyacı ile bağdaşmayacağının tespit edildiği, 2.7. Bu kapsamda; yukarıda açıklanan gerekçe ve dayanaklarla personelin atama talebinin uygun görülmediği; hukuki, idari ve hakkaniyet çerçevesindeki vicdani kriterler bakımından talep edilen atamanın gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığı, 2.8. K.K.K.lığı personelinin atamalarının, mevzuat hükümleri çerçevesinde son derece şeffaf ve hakkaniyete uygun olarak tesis edildiği, bu itibarla; başvuruda talep edilen usulde bir atamanın, personelin atama döngüsü, kriterleri ve mevzuat bakımından muteber kabul edilmesi ve gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığı, Belirtilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 1982 Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesi: “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrası: “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 5. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun “Atama, geçici görev ve harcırah” başlıklı 18’inci maddesi: “ Uzman erbaşlar, sözleşme süreleri içinde değişik bölge ve garnizonlara Türk
Silahlı Kuvvetlerinin hizmet ihtiyacı esas alınmak suretiyle atanma ve yer değiştirme işlemlerine tabi tutulurlar veya kurs dahil geçici görevle görevlendirilirler….”,
6. Uzman Erbaş Yönetmeliğinin “Atama, geçici görev ve harcırah” başlıklı 22’nci maddesi:
“Uzman erbaşlar, sözleşme süreleri içinde değişik bölge ve garnizonlara, Türk Silahlı
Kuvvetlerinin hizmet ihtiyacı esas alınmak suretiyle atanma ve yer değiştirme işlemlerine tabi tutulurlar, kurs dahil geçici görevle görevlendirilirler. Bu şekilde atanan veya geçici görevle görevlendirilenlere ve ayrıca, terhislerinden sonra uzman erbaş olarak atananlar ile kendi kusurları olmaksızın hizmet sürelerinin bitiminde ayrılanlara, 10/02/1954 tarihli ve 6245 sayılı
Harcırah Kanunu ve Bütçe Kanunu esaslarına göre harcırah verilir.
…..
(Ek fıkra: 07.08.2014 – 29081 s. R.G. Yön./3. md.) Uzman erbaşlardan kendisi, eşi, bakmakla yükümlü olduğu çocukları ile bakmakla yükümlü olduğu ve aynı çatı altında yaşayan anne, baba veya yargı kararıyla vasi tayin edilmesi kaydıyla kardeşi için aldığı atamaya esas sağlık raporlarında belirli uzmanların bulunduğu garnizonlara atanmaları gerektiği belirtilenlerin, atanacakları garnizonlarda askeri hastaneler ile diğer kamu sağlık kurumlarındaki uzmanlardan da istifade edebileceği göz önüne alınarak atanmaları yapılır.
……
(Ek fıkra: 07.08.2014 – 29081 s. R.G. Yön./3. md.) İkinci yıl aynı mazereti ileri sürenlerin atanmalarının 1 yıl daha ertelenebilmesi için, dördüncü fıkrada yer alan esaslar dahilinde ilgili hastaneden aynı nitelikte sağlık kurulu raporu almaları gerekir.
(Ek fıkra: 07.08.2014 – 29081 s. R.G. Yön./3. md.) Ömür boyu gözetim altında bulundurulmayı gerektiren ve sürekli tedavi ile yaşamın sürdürülebildiği görme ile bedeni ve zihinsel spastik engellilik hali, kalıtsal yollarla geçen Akdeniz Anemisi gibi hastalıklarla, benzer nitelikte kabul edilen diğer hastalıklar için atamaların ertelenmesinde süre şartı aranmaz. Kendisi, eşi, bakmakla yükümlü olduğu çocukları ile bakmakla yükümlü olduğu ve aynı çatı altında yaşayan anne, baba veya yargı kararıyla vasi tayin edilmesi kaydıyla kardeşi, bu tür hastalıklara (“özel eğitim amaçlı değerlendirilmesi uygundur” kararlı raporları alacaklar hariç) yakalanan uzman erbaşların atamaları, Gülhane Askeri Tıp Akademisi veya Gülhane Askeri Tıp Akademisi
Haydarpaşa Askeri Hastanelerinin sağlık kurullarından alacakları raporlarda öngörülen garnizonlara yapılır. Bu kapsama giren hastalıklar için ikinci yıldan sonraki müteakip sağlık kurulu raporları iki yılda bir alınır. Özel eğitim amaçlı değerlendirilmek üzere rapor alacakların atamaları ise; Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık
Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelikte, kendisine Engelli Sağlık Kurulu Raporu düzenleme yetkisi verilmiş, sağlık kuruluşlarının sağlık kurullarından alacakları “özel eğitim amaçlı değerlendirilmesi uygundur” kararlı, Engelli Sağlık Kurulu Raporları ve Rehberlik Araştırma
Merkezlerinden alacakları raporda bulunan özel eğitim imkanlarının bulunduğu garnizonlara yapılır veya ertelenir….”, Şeklindedir.
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ
7. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde hazırlanan Tavsiye
Karar Önerisi Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Bir numaralı paragrafta yer verildiği üzere başvuran; aile bütünlüğünün kardeşinin ölüm nedeniyle sarsıldığını, annesinin ağır engelli babasının ise kısıtlı olduğunu, anne ve babasına bakacak başka bir kardeşinin bulunmadığını belirterek; tayininin anne ve babasının ikametgahı olan Afyonkarahisar iline yapılmasını talep etmektedir.
9. Başvuran ayrıca Kurumumuza, annesinin engel durumunu gösterir, Afyonkarahisar Devlet
Hastanesinden alınmış 26/01/2011 tarihli Özürlü Sağlık Kurulu Raporunu sunmuştur. Söz konusu raporda, annesinin %90 ağır görme engelli olduğu ve raporun süreklilik arz ettiği bilgisinin yer aldığı görülmüştür. Kurumumuza gönderdiği nüfus kayıt örneğine bakıldığında ise kendisi dışında başka kardeşinin olmadığı tespit edilmiştir. Yine, Sinanpaşa Sulh Hukuk
Mahkemesinin …. sayılı 08/04/2019 tarihli kararıyla başvuranın babasına vasi olarak tayin edildiği, ayrıca söz konusu davada başvuranın “Kısıtlı benim babam olur, ben uzman çavuş olarak görev yapmaktayım, şu an Gaziantep 5.Zırhlı Tugay Komutanlığında görevliyim, babam
Taşoluk kasabasında ikamet eder, vasi görevini yapmamaktadır, benim annem de özürlüdür, annem babam birlikte ikisi de bakıma muhtaçtır, biz iki kardeş idik, kardeşim vefat etti, iş kazası geçirdi, tek çocuk ben kaldım, anneme ve babama ben bakmak durumundayım, tayinimi buraya isteyeceğim, bu nedenle babama vasi olarak atanmak istiyorum.” şeklinde beyanda bulunduğu anlaşılmıştır.
10. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 18’inci maddesiyle; uzman erbaşların, sözleşme süreleri içinde değişik bölge ve garnizonlara Türk Silahlı Kuvvetlerinin hizmet ihtiyacı esas alınmak suretiyle atanma ve yer değiştirme işlemlerine tabi tutulacağı hükme bağlanmış olup atamaya ve yer değiştirmeye ilişkin hususlar Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 22’nci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan yönetmeliğin 22’nci maddesinin üçüncü fıkrasında; uzman erbaşların bakmakla yükümlü olduğu ve aynı çatı altında yaşayan anne veya babası için aldığı atamaya esas sağlık raporlarında, belirli uzmanların bulunduğu garnizonlara atanmaları gerektiği belirtilenlerin, atanacakları garnizonlarda askeri hastaneler ile diğer kamu sağlık kurumlarındaki uzmanlardan da istifade edebileceği göz önüne alınarak atamalarının yapılacağı hükmüne yer verilmiştir. Aynı maddenin dördüncü, beşinci ve altıncı fıkralarında genel olarak atamaların ertelenmesi hususu düzenlenmiş olup altıncı fıkrasında; atamaların ertelenmesi hususunda, ömür boyu gözetim altında bulundurulmayı gerektiren ve sürekli tedavi ile yaşamın sürdürülebildiği görme ile bedeni ve zihinsel spastik engellilik hali, kalıtsal yollarla geçen
Akdeniz Anemisi gibi hastalıklarla, benzer nitelikte kabul edilen diğer hastalıklar için atamaların ertelenmesinde süre şartı aranmayacağı; bakmakla yükümlü olunan ve aynı çatı altında yaşayan anne veya babadan, bu tür hastalıklara (“özel eğitim amaçlı değerlendirilmesi uygundur” kararlı raporları alacaklar hariç) yakalanan uzman erbaşların atamalarının, Gülhane
Askeri Tıp Akademisi veya Gülhane Askeri Tıp Akademisi Haydarpaşa Askeri Hastanelerinin sağlık kurullarından alacakları raporlarda öngörülen garnizonlara yapılacağı hüküm altına alınmıştır.
11. Somut olayda idare, başvuranın Afyon iline atanma talebinin, Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 22’nci maddesinde sayılan şartları tam olarak karşılamadığı gerekçesiyle karşılanmadığını belirtmektedir. Bu noktada, uyuşmazlığın açıklığa kavuşturulması için, idarenin Kurumumuza sunduğu ret gerekçesinin anılan hüküm çerçevesinde ayrıntılı incelenmesi gerekmektedir.
12. Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 22’nci maddesinin üçüncü fıkrasında; uzman erbaşların, anne veya babasının sağlık mazeretinden kaynaklı atanma talebinde bulunabilmesinin şartları düzenlenmiştir. Bu madde hükmüne göre, atanma talebinde bulunan uzman erbaşın, “bakmakla yükümlü olduğu” ve “aynı çatı altında yaşayan” anne veya babası için aldığı “atamaya esas sağlık raporunda”, belirli uzmanların bulunduğu garnizonlara atanmaları gerektiği hususunun belirtilmesi kural olarak düzenlenmiştir.
13. Bu çerçevede, başvuranın annesinin sağlık mazereti dolayısıyla Afyonkarahisar Devlet
Hastanesinden 26/01/2011 tarihinde aldığı Özürlü Sağlık Kurulu Raporuna bakıldığında, raporun engel durumunu tespit etmeye yönelik olduğu açıkça görülmektedir. Bunun aksi yönde bir bilgiye de söz konusu raporda rastlanılmamıştır. Dolayısıyla, anılan yönetmeliğin ilgili hükmünün aradığı “atamaya esas sağlık raporu” şartını tam olarak karşılamadığı anlaşılmaktadır. Öte yandan, “aynı çatı altında yaşama” hususuna gelindiğinde, başvuranın anne ve babasıyla aynı yerde ikamet etmediği (aynı çatı altında yaşamadıkları) incelenen belgelerden görülmektedir. Dolayısıyla, bu şart yönünden de mevzuatın aradığı şartların tam olarak oluşmadığı anlaşılmaktadır. “Bakmakla yükümlü olma” hususu incelendiğinde ise; bununla neyin kastedildiği tam olarak belirtilmemekle birlikte idare, başvuranın anne ve babasının kendi sosyal güvencelerinin olduğu, bu yönüyle başvuranın anne ve babasına bakmakla ilgili olarak herhangi bir yükümlülüğünün bulunmadığını belirtmektedir. Ancak maddenin lafzı dikkate alındığında “Bakmakla yükümlü olma” ifadesinin sadece sosyal güvenlik açısından sınırlandırılması somut olay bağlamında mağduriyetlere yol açabileceğinden hakkaniyet ilkeleriyle bağdaşmadığı değerlendirilmektedir.
14. Anayasamızın 2’nci maddesinde Devletimizin nitelikleri sayılmış ve sosyal bir hukuk
Devleti olduğu vurgulanmıştır. 5’inci maddesinde ise Devletin temel amaç ve görevleri sayılarak; kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak; insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak görevlerine yer verilmiştir. Görüldüğü üzere sosyal hukuk devletinin gereği olarak, kişinin onurlu bir yaşam sürdürmesi ve maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirmesi için gerekli koşulların oluşturulması Devletin görevleri arasında sayılmıştır.
15. Bu bağlamda başvuranın annesinin %90 ağır görme engelli olması, mahkeme kararıyla kendisinin babasına vasi olarak tayin edilmesi, bundan dolayı da ailesinin yakın bakıma ihtiyaç duyması (sadece sosyal güvence anlamında değil), ayrıca kardeşinin ölümü sonrasında başka kardeşi bulunmadığından artık anne ve babasıyla kendisinin ilgilenmek zorunda kalması hususları dikkate alındığında, vicdani kriterler bakımından “Bakmakla yükümlü olma” durumunun somut olayda gerçekleştiği kanaati oluşmuştur. Bundan dolayı da Uzman Erbaş
Yönetmeliğinin 22’nci maddesinin üçüncü fıkrasının aradığı şekliyle, sağlık raporunun niteliğinin (alınış şekli, türü vs.) farklı olması, idarenin iddia gibi anne ve babanın sosyal güvencelerinin olması, aynı yerde ikamet etmemeleri gibi hususların bu kanaati değiştirecek nitelikte olmadığı değerlendirilmiştir. Kaldı ki ilgili hükmün lafzının, Anayasada yer bulan sosyal hukuk devletinin bir gereği olarak, anne ve babası bakıma muhtaç olan personelin, karşılaşabileceği mağduriyetlerin önlenmesi amacını taşıdığı kuşkusuzdur.
16. Diğer taraftan Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 22’nci maddesinin altıncı fıkrasında, bakmakla yükümlü olunan ve aynı çatı altında yaşayan anne veya babadan birisinin, ömür boyu gözetim altında bulundurulmayı gerektiren ve sürekli tedavi ile yaşamın sürdürülebildiği görme ile rahatsızlığı bulunması durumunda, atamalarının belirlenen hastanelerden alınacak raporlarla belgelendirilmesi gerektiği düzenlenmiştir. Madde hükmünde söz konusu raporların alınmasında askeri hastaneler yetkili kılınmış olmakla birlikte, askeri hastaneler Sağlık
Bakanlığına devredildiği için, Bakanlığa bağlı hastanelerin de artık bu hususta yetkili olduğu söylenebilir. Kaldı ki yönetmelikte bu duruma aykırı bir düzenleme de bulunmamaktadır.
17. Somut olayda, başvuranın annesinin %90 ağır görme engelli olduğuna ilişkin devlet hastanesi tarafından düzenlenmiş 26/01/2011 tarihli sağlık kurulu raporu bulunmaktadır. Söz konusu raporda, hastanın “ömür boyu gözetim altında bulundurulmasının gerektiği” ve “sürekli tedavi ile yaşamın sürdürülebildiği”ne ilişkin bir değerlendirme bulunmamaktadır. Ayrıca söz konusu rapor, yönetmeliğin aradığı şekliyle belirlenen hastanelerden atama işlemine dayanak olarak alınmış da değildir. Ancak söz konusu raporda, yönetmelik hükmü uyarınca aranan bahse konu hususlar yer almasa bile; %90 ağır görme engelinin bulunması ve engel durumunun sürekli olması hususları birlikte değerlendirildiğinde, bu seviyede bir engeli bulunan kişinin gözetim altında olmadan normal hayatını sürdürebilmesinin zor olacağı açıktır. Nitekim başvuranın kardeşinin yaşamını yitirmesiyle birlikte, annesinin gözetim altında bulundurulma ihtiyacı daha da belirgin hale gelmiştir.
18. Öte yandan idare, başvuranın zorunlu hizmete tabi olduğunu, Uzman Erbaş Yönergesine göre birinci grup garnizonlarda hizmet süresinin 4 yıl olduğunu, görev yaptığı garnizondaki görev süresinin ise 24/02/2020 tarihinde dolacağını, hizmet süresini tamamlayan personelin atama talebinde bulunabileceğini belirtmektedir. Buradan başvuranın hizmet süresinin yakın tarihte dolacağı anlaşılmaktadır. Ancak başvuranın atama için bu tarihi beklemesinin, ailesinin mevcut durumu gözetildiğinde hakkaniyetli olmayacağı aşikar bir durumdur. Ayrıca idarenin buradaki “hizmet ihtiyacı” ve “uzman erbaş atama fonksiyonu” gibi kamu hizmeti ağır basan yaklaşımının, sağlıklı yaşam hakkı gözetildiğinde hakkaniyete uygun düşmeyeceği açıktır.
Yine idare tarafından, bahse konu atama işleminin gerçekleştirilmesinin, personelin “emsalleri arasında haksız kazanç elde edeceği” ve işbu durumun “emsal teşkil edeceği” değerlendirilmekte, ancak başvuranın burada emsallerine göre ne gibi bir kazancının olduğu somut şekilde ortaya koyulamamaktadır. Kaldı ki başvuranın hizmet süresini tamamlamaktan kaçma gibi bir niyetinin olmadığı, görev süresinin yakın tarihte dolacak olmasından anlaşılmaktadır.
19. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuranın annesinin %90 ağır görme engelli olması ve babası hakkında kısıtlılık kararı bulunması, ayrıca bu kişilerle ilgilenecek başka kardeşinin bulunmaması hususları dikkate alındığında, başvuranın atanma talebinin reddi yönündeki idarenin işleminin hakkaniyete uygun olmadığı kanaat ve sonucuna varılmıştır
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 20. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvuru kapsamında ilgili idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği; ancak idarenin, başvuranın atama talebine yönelik dilekçesine “şifahi bilgilendirme yapıldığı ve yazılı cevap verilmediği” şeklindeki savunmasının iyi yönetim ilkelerinden “makul sürede karar verme”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkelere uyması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
21. 6328 sayılı Kanunun 21’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, Gaziantep İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULUNE, Başvuranın yer değişikliği talep ettiği yerdeki unvanına uygun bir kadroya, makul bir süre içerisinde atamasının yapılması yönünde işlem başlatması için MİLLİ SAVUNMA
BAKANLIĞINA TAVSİYEDE bulunulmasına, Kararın BAŞVURANA ve MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞINA tebliğine,
6328 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, MİLLİ SAVUNMA
BAKANLIĞINCA bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi