Vergi borcu veya SGK borcu olanların geçici teminatları gelir kaydedilir mi (KİK)

Silvan İlçe Milli Eğitim Müdürlüğütarafından 20.07.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Taşımalı İlköğretim Öğrenci Taşıma Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Çakır Petrol Ürünleri Taşımacılık Sosyal Hizmetler İnşaat Turizm Taah. Ltd. Şti.- Ha-Ka Nak. Akaryakıt İnş. Turizm Gıda Tarım San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 27.08.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.08.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 03.09.2012tarih ve 30112sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.08.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3287sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idare tarafından ihalenin firmaları üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak değerlendirilen Şen-Sa Taş. Pet. Ltd. Şti. tarafından idareye 10.08.2012 tarihinde yapılan şikayet başvurusunun 15.08.2012 tarih ve 4928 sayılı yazı ile reddedildiği, daha sonra 23.08.2012 tarihinde idare tarafından mevzuata aykırı olarak firmalarına ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve teminatın gelir kaydedilmesi yönünde yeni bir karar alındığı ve alınan bu kararın 24.08.2012 tarihinde firmalarına bildirildiği, ilgili Ergani Malmüdürlüğünden alınan yazının idare tarafından dikkate alınmadığı, vergi borcunun taraflarınca beyan edilmediği tarh edilmiş ve taraflarınca daha önce posta yoluyla öğrenilmeye çalışılmış ancak idare tarafından yapılan sorgulama neticesinde öğrenilir öğrenilmez karışıklığa meydan vermemek için tebligat yapılmadan ve dava açma süreci işletilmeden ödeme yapıldığı, idareye yapılan şikayetlerden dolayı henüz sözleşme davet aşamasına gelinmemiş, şikayet başvurusunda bulunan firmanın Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunması neticesinde oluşacak duruma göre karar verilmesi gerekirken idare tarafından bu sürece uyulmadığı, iş ortaklığının özel ortağı Ha-Ka Nakliyata ait teminat mektubunun Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.7’nci maddesinde yer alan hüküm gereği gelir kaydedilemeyeceği iddia edilmektedir

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

11 isteklinin teklif verdiği incelenen ihalede 01.08.2012 tarihli kesinleşen ihale kararı ile 2 isteklinin teklifinin 4734 sayılı Kanunun 37’nci maddesinde yer alan hüküm doğrultusunda değerlendirme dışı bırakıldığı, geçerli teklif olarak değerlendirilen 9 isteklinden 7’sinin teklifinin aşırı düşük teklif kapsamında değerlendirildiği ve teklif bileşenlerine ilişkin olarak yazılı açıklama istenildiği, öngörülen süre içerisinde tüm isteklilerin idareye açıklamada bulunulduğu, en düşük teklifi veren başvuru sahibi iş ortaklığın açıklamasının uygun görülerek ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, açıklamada bulunan diğer 6 isteklinin açıklamalarının yeterli görülmeyerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, teklif bileşenlerine ilişkin olarak yazılı açıklama istenilmeyen diğer iki istekliden düşük teklifi veren Şen-Sa Taş. Pet. Tem. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği,

01.08.2012 tarihli kesinleşen ihale kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen Şen-Sa Taş. Pet. Tem. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 10.08.2012 tarihinde idareye “İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığın ortağı Çakır Petrol Ürünleri Taş. Sosyal Hiz. İnş. Turizm Taah. Ltd. Şti.nin vergi borcu bulunduğu, firmanın teklif bileşenlerine ilişkin yazılı açıklamasının tekrar incelenmesi gerektiği, teklif fiyat dahil giderler dikkate alındığında teklif edilen bedelle bu işin yapılamayacağı, Çakır Petrol Ürünleri Taş. Sosyal Hiz. İnş. Turizm Taah. Ltd. Şti.nin 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin f bendinde yer alan “ihale tarihinden önceki beş yıl içinde ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen ihale dışı bırakılır” hükmü çerçevesinde alınmış 2008/UH.II-4816 sayılı 2009/UH.III-2587 sayılı Kurul kararları mevcut olduğu, bu gerekçelerde ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendir dışı bırakılması gerektiği” yönündeki iddiaları içeren dilekçe ile şikayet başvurusunda bulunulduğu,

İdare tarafından Şen-Sa Taş. Pet. Tem. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. nin söz konusu iddialarından “ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığın ortağı Çakır Petrol Ürünleri Taş. Sosyal Hiz. İnş. Turizm Taah. Ltd. Şti.nin vergi borcu bulunduğu” yönündeki iddiasına ilişkin olarak gerekli inceleme ve araştırmanın vergi dairelerinden yapılacağı ve alınan teyitler sonucuna göre yasal işlemin yapılacağı, diğer iddiaların ise yerinde olmadığına dair 14.08.2012 tarihinde karar aldığı ve alınan bu kararın 15.08.2012 tarihli yazılar ile ihaleye teklif veren tüm isteklilere bildirildiği,

İhale komisyonu tarafından 14.08.2012 tarih ve 4893 sayılı yazı ile Silvan Malmüdürlüğünden ihale üzerinde bırakılan Çakır Petrol Ürünleri Taş. Sosyal Hiz. İnş. Turizm Taah. Ltd. Şti. – Ha-Ka Nak. Akaryakıt İnş. Turizm Gıda Tarım San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının her bir ortağının ihale tarihi olan 20.07.21012 tarihi itibari ile vergi borçlarının bulunup bulunmadığının sorulduğu,

Silvan Malmüdürlüğü tarafından “yapılan borç sorgulaması sonucunda Ergani Malmüdürlüğünde 2220564319 sicil numarasında kayıtlı Çakır Petrol Ürünleri Taş. Sosyal Hiz. İnş. Turizm Taah. Ltd. Şti.nin 20.07.2012 tarihi itibari ile 18.393,18 TL ana para + 869,53 TL gecikme zammı olarak toplam 19.262,71 TL vadesi geçen vergi borcunun bulunduğu, Ha-Ka Nak. Akaryakıt İnş. Turizm Gıda Tarım San. Tic. Ltd. Şti.nin ise vergi borcunun bulunmadığı” yönündeki bilginin idareye 15.08.2012 tarih ve 509 sayılı yazı ile bildirildiği,

Bu defa idare tarafından 16.08.2012 tarih ve 4937 sayılı yazı ile Ergani Malmüdürlüğünden, Ergani Malmüdürlüğün’de 2220564319 sicil numarasında kayıtlı Çakır Petrol Ürünleri Taş. Sosyal Hiz. İnş. Turizm Taah. Ltd. Şti.nin ihale tarihi olan 20.07.2012 tarihi itibari ile vadesi geçmiş toplam 19.262,71 TL vergi borcunun Kamu İhale Genel Tebliğinin 17.4.2’nci maddesinde yer alan,

“c) Resen, ikmalen veya idarece yapılan tarhiyatlara karşı vergi yargısında dava açılmışsa bu dava üzerine tahsil edilebilir hale gelmiş ve süresinde ödenmemiş alacak bulunmadığı sürece kesinleşmiş vergi borcu olmadığı,

ç) Resen, ikmalen veya idarece yapılan tarhiyatlara karşı dava açma süresi geçirilmediği sürece, kesinleşmiş vergi borcu olmadığı,

d) Vadesi geçtiği halde ödenmemiş ancak vergi idaresi tarafından taksitlendirilmiş veya tecil edilmiş vergi borçlarının, vadesindeki ödemeler aksatılmadığı sürece, kesinleşmiş vergi borcu olmadığı,

kabul edilecektir.”yönündeki düzenleme kapsamında olup olmadığının Şen-Sa Taş. Pet. Tem. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 10.08.2012 tarihli şikayet başvuru dilekçesi ile Silvan Malmüdürlüğünün 15.08.2012 tarih ve 509 sayılı yazısı yazı ekinde gönderilerek bildirilmesinin talep edildiği,

Bu talebin aynı gün içerisinde Ergani Malmüdürlüğü tarafından 16.08.2012 tarih ve 1556 sayılı yazı ile Çakır Petrol Ürünleri Taş. Sosyal Hiz. İnş. Turizm Taah. Ltd. Şti.nin 20.07.2012 tarihi itibari ile 18.393,18 TL ana para + 869,53 TL gecikme zammı olarak toplam 19.262,71 TL tahsil edilebilir ve süresinde ödenmemiş takipli borcunun olduğu şeklinde cevaplandırıldığı,

İhale komisyonu tarafından 22.08.2012 tarihli karar ile ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının ortağı Çakır Petrol Ürünleri Taş. Sosyal Hiz. İnş. Turizm Taah. Ltd. Şti.nin ihale tarihi olan 20.07.2012 tarihi itibari ile vadesi geçmiş toplam 19.262,71 TL takipli vergi borcunun olduğunun tespit edilmesi gerekçesiyle 01.08.2012 tarihli kesinleşen ihale kararı ile ihale üzerinde bırakılan başvuru sahibi iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak teminatın gelir kaydedilmesine ve ihalenin anılan karar ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen şikayetçi Şen-Sa Taş. Pet. Tem. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına karar verildiği ve alınan kararın 22.08.2012 tarihli yazılar ile ihaleye teklif veren tüm isteklilere bildirildiği,

Bu süre içerisinde Şen-Sa Taş. Pet. Tem. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin şikayet başvurusu üzerine 14.08.2012 tarihinde alınan ve 15.08.2012 tarihli yazı ile başvuru sahibi Çakır Petrol Ürünleri Taş. Sosyal Hiz. İnş. Turizm Taah. Ltd. Şti. – Ha-Ka Nak. Akaryakıt İnş. Turizm Gıda Tarım San. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığına bildirimi üzerine anılan iş ortaklığı tarafından 22.08.2012 tarihinde idareye, “14.08.2012 tarihli kararın firmalarına 17.08.2012 tarihinde tebliğ edildiği, teklif mektubunda “ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a),(b),(c),(d),(e), (g) ve (i) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığımızı ve olmayacağımızı, anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu hususlara ilişkin olarak durumumuzda değişiklik olması halinde buna ilişkin belgeleri İdarenize derhal vereceğimizi; ihalenin üzerimizde kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan önce anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a),(b),(c),(d),(e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımıza ilişkin belgeleri anılan Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak İdarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz.” yönünde beyanlarının olduğu, idareye yapılan şikayetten dolayı henüz sözleşme aşamasına gelinmediği, şikayetçi firmanın Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusu neticesinde oluşacak duruma göre karar verilmesi gerektiği” yönündeki iddiaları içeren 22.08.2012 tarihli dilekçe ile başvuruda bulunulduğu,

Söz konusu başvurunun idare tarafından 23.08.2012 tarihli kararı ile yapılan inceleme neticesinde iş ortaklığının ihale tarihi itibari ile vadesi geçmiş borcunun olduğunun tespit edildiğinden teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatın gelir kaydedilmesine karar verildiği belirtilerek reddedildiği,

Bu defa başvuru sahibi tarafından idarenin kararının 24.08.2012 tarihinde tebellüğ edildiği beyan edilen 27.08.2012 tarihli dilekçe ile Ergani Malmüdürlüğünden yapılan sorgulama sonucu söz konusu borcun taraflarına bildirilmediği, söz konusu borcun ceza yönünden düzenlenen bir borç olduğunun öğrenildiği, karışıklığa sebep olunmaması için dava süreci işletilmeden öğrenilir öğrenilmez borcun ödendiği, teminat mektubunun özel ortak Ha-Ka Nakliyata ait olduğu Kamu ihale Genel Tebliğinin 28.1.7’nci maddesinde yer alan düzenleme doğrultusunda gelir kaydedilemeyeceği, Kamu İhale Kurumu tarafından yapılan inceleme neticesinde alınacak karar doğrultusunda işlem tesis edilmesi gerektiği yönünde iddialarla 27.08.2012 tarihinde ikinci kez idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, başvuru ekinde Ergani Malmüdürlüğünden alınan 24.08.2012 tarihli yazıya yer verildiği,

İdare tarafından da 28.08.2012 tarihli yazı ile söz konusu iddialara ilişkin olarak daha önce alınan kararların firmaya bildirildiği belirtilerek şikayetin reddedildiği, bu bildirim üzerine başvuru sahibi tarafından 03.09.2012 tarihinde itirazen şikayet başvurunda bulunulduğu,

Tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendinde “Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.” isteklilerin ihale dışı bırakılacağı” hükmü,

Anılan maddenin altıncı fıkrasında ise “Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendine ilişkin olarak” başlıklı 17.4’üncü maddesinde, “17.4. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendine ilişkin olarak,

17.4.1. Yıllık gelir, yıllık kurumlar, katma değer, özel tüketim, özel iletişim ve banka ve sigorta muameleleri vergileri, gelir ve kurumlar vergisine ilişkin tevkifatlar ve geçici vergiye ilişkin vergi asılları ile bu vergi türlerine ait vergi ziyaı cezaları, gecikme zam ve faizleri bağlamında toplam 5.000 TL’yi aşan tutarlardaki borçlar vergi borcu olarak kabul edilecektir.

17.4.2. İsteklinin;

a) Beyan üzerine alınan veya maktu olarak belirlenip ödemesi belirli tarihlerde yapılan vergilerde ödeme vadesi geçmiş olup ödeme yapılmamış ise kesinleşmiş vergi borcu olduğu,

b) Vergi borcunun 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde cebren tahsili yolunda tesis edilen işlemlere karşı dava açılması halinde, bu dava sürecinde veya sonucunda takip ve tahsili durduracak geçici veya nihai bir karar bulunmadığı durumlarda kesinleşmiş vergi borcu olduğu,

c) Resen, ikmalen veya idarece yapılan tarhiyatlara karşı vergi yargısında dava açılmışsa bu dava üzerine tahsil edilebilir hale gelmiş ve süresinde ödenmemiş alacak bulunmadığı sürece kesinleşmiş vergi borcu olmadığı,

ç) Resen, ikmalen veya idarece yapılan tarhiyatlara karşı dava açma süresi geçirilmediği sürece, kesinleşmiş vergi borcu olmadığı,

d) Vadesi geçtiği halde ödenmemiş ancak vergi idaresi tarafından taksitlendirilmiş veya tecil edilmiş vergi borçlarının, vadesindeki ödemeler aksatılmadığı sürece, kesinleşmiş vergi borcu olmadığı,

kabul edilecektir.

17.4.3. İsteklilerin vergi borcu olmadığına ilişkin belgeyi, yıllık gelir vergisi veya kurumlar vergisi yönünden bağlı bulunulan vergi dairesinden almaları, bu belgenin; ihale tarihi itibarıyla olan durumu göstermesi ve ilgili vergi dairesince, gelir stopaj vergisi ile banka ve sigorta muameleleri vergisi açısından diğer vergi dairelerinden temin edilen bilgiler de dikkate alınarak düzenlenmesi gerekmektedir.

17.4.4. İsteklinin ilgili vergi dairesinden aldığı vergi borcu olmadığına dair belgede, nakil olduğunun belirtilmesi durumunda kayıtlı olduğu bir önceki vergi dairesinden de vergi borcu olmadığına dair belge alınarak idareye ibraz edilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

Anılan Tebliğin “İhale üzerinde kalan isteklilerin kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşmeden önce sunamaması” başlıklı 17.6’ncı maddesinde,

“17.6.1 İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İhale dışı bırakılma” başlıklı maddelerinde; İhale üzerinde kalan istekliden, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olduğu ve bu belgelerin, ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

……….

17.6.3. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri gereğince, ihaleye katılan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.

17.6.4. İhale üzerinde kalmasına rağmen süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmeyenlerin ise Kamu İhale Kanununun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve anılan Kanunun 58 inci maddesi uyarınca kamu ihalelerinden yasaklanması gerekmektedir. Bu çerçevede; sözleşme imzalamaya davet edilen istekli tarafından taahhüt edilen hususlara ilişkin yukarıda belirtilen belgelerin sözleşme imzalama süresi içinde sunulmaması halinde, bu istekli hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar” kapsamında değerlendirme yapılacak ve ayrıca anılan Kanunun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatı gelir kaydedilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından ilgili yerlerden temin edilerek süresi içerisinde ihaleyi yapan idareye sunulması ve bu belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, sonradan ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, fakat haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.”açıklaması yer almaktadır.

İş ortaklığı beyannamesine göre pilot ortağın %90 ortaklık oranı ile Çakır Petrol Ürünleri Taş. Sosyal Hiz. İnş. Turizm Taah. Ltd. Şti., özel ortağın %10 ortaklık oranı ile Ha-Ka Nak. Akaryakıt İnş. Turizm Gıda Tarım San. Tic. Ltd. Şti. olan başvuru sahibi iş ortaklığın 20.07.2012 ihale tarihi imzalı 2.690.000,00 TL bedelli teklif mektubunun 2’nci maddesinde “Son Başvuru ve ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a),(b),(c),(d),(e), (g) ve (i) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığımızı ve olmayacağımızı, anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu hususlara ilişkin olarak durumumuzda değişiklik olması halinde buna ilişkin belgeleri İdarenize derhal vereceğimizi; ihalenin üzerimizde kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan önce anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a),(b),(c),(d),(e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımıza ilişkin belgeleri anılan Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak İdarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz.” ifadesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesine dayanak olan ihale tarihi itibari ile kesinleşmiş vergi borcuna ilişkin değerlendirmenin yapılması için Ergani Malmüdürlüğünden 17.09.2012 tarih ve 3131-16221 sayılı yazımız ile Fevzi Çakmak Mah. Selvi Sok. No:20 Ergani / Diyarbakır adresinde ticari faaliyette bulunan 2220564319 vergi kimlik numaralı Çakır Petrol Ürünleri Taşımacılık Sosyal Hizmetler İnşaat Turizm Taahhüt Limited Şirketinin 20.07.2012 tarihi itibari ile vergi borcu olup olmadığı var ise bu borcun Kamu İhale Genel Tebliğinin 17.4.2. maddesinde yer alan düzenleme doğrultusunda hangi kapsamda olduğu, ne zaman ve nereden kaynaklandığı, 24.08.2012 tarih ve 1585 sayılı yazınızda bahse konu olan cezanın hangi tarihte kesildiği, anılan firmaya hangi tarihte bildirildiği ve bu bildirim üzerine firma tarafından herhangi bir itiraz olup olmadığı, bu hususa ilişkin tebligat belgeleri dahil tüm bilgi ve belgeler talep edilmiştir.

Ergani Malmüdürlüğü 20.09.2012 tarih ve 792 sayılı yazı ile Ergani Malmüdürlüğünde kaydı bulunan Fevzi Çakmak Mah. Selvi Sok. No:20 Ergani / Diyarbakır adresinde ticari faaliyette bulunan 2220564319 vergi kimlik numaralı Çakır Petrol Ürünleri Taşımacılık Sosyal Hizmetler İnşaat Turizm Taahhüt Limited Şirketinin 20.07.2012 tarih itibari ile KDV, G stopaj, Vergi Ziya Cezası, Özel usulsüzlük cezası olmak üzere 18.393,18 TL vergi ve ceza aslı ile 869,53 TL gecikme zammı olarak 19.262,71 TL vadesi geçmiş borcunun olduğu, bahse konu vergi ve cezanın vergi denetmeni Ömür Deniz tarafından düzenlenen 18.07.2011 tarih ve VDENR-2011-2357/20-21 sayılı vergi inceleme raporları ile mükellef adına salındığı ve adı geçen firmanın inceleme raporlarında tarhiyat öncesi uzlaşma talebinin bulunduğunun belirtildiği, buna istinaden 19.07.2011 tarihinde söz konusu vergi ve cezalar üzerinde uzlaşıldığına dair uzlaşma tutanağının taraflarca imza altına alındığı, uzlaşma tutanağının taraflarca imza altına alınmasının tebliğ sayılacağı, uzlaşma tutanağına istinaden 20111201015020000003 – 4 sıra nolu fişler ile tahakkuk işleminin yapıldığı, mükellef veya mükellef kurumların uzlaşmaya varılan vergi ve cezalara karşı dava açma ve itiraz hakkı bulunmadığı gibi mükellef kurumun böyle bir itirazın bulunmadığı bildirilerek yazı ekinde bu hususları tevsik edici belgelere yer verilmiştir.

Ayrıca 24.08.2012 tarihli yazı ile de iş ortaklığın özel ortağı Ha-Ka Nakliyat Akaryakıt İnş. Turizm Gıda Tarım San. Ticaret Ltd. Şti.ne ilişkin bahse konu bilgiler Siverek Malmüdürlüğünden istenilmiş, ilgili idare 04.10.2012 tarih ve 2364 sayılı yazı ile özel ortağın 20.07.2012 tarihi itibari ile vergi borcunun olmadığı bildirilmiştir.

Başvuru sahibi iş ortaklığının itirazen şikayet başvurusunun ekinde yer alan ve idareye şikayet başvurusu ekinde sunulmuş olmasına rağmen idare tarafından dikkate alınmadığından bahsedilen 24.08.2012 tarih ve 1585 sayılı Ergani Malmüdürlüğün yazısında “taksitlendirilen borçlarının borç doğma sebebi ve miktarı 20.07.2012 tarihinde 18.472,26 TL vergi borcunuzun olduğu, ancak bu borcun Vergi müfettişi Ömür Deniz tarafından 2011-2557/20-21 numaralı vergi inceleme raporuna istinaden 17.136,36 TL sinin KDV-Ver. Ziy. Cez. Öz. Usul. Cezası kesildiği ve tarh edildiği kalan vergi borcunun 24.08.2012-3.986,97 TL olduğu” şeklinde ifade yer aldığı görülmüş olup söz konusu yazıda da ihale tarihi itibarı ile vergi borcu bulunduğundan bahsedilmektedir.

Yukarıda aktarılan ilgili vergi dairelerinden gelen bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde iş ortaklığın pilot ortağı Çakır Petrol Ürünleri Taşımacılık Sosyal Hizmetler İnşaat Turizm Taahhüt Limited Şirketinin ihale tarihi olan 20.07.2012 tarihi itibari ile 19.262,71 TL vadesi geçmiş borcunun olduğu, bu borcun da Kamu İhale Genel Tebliğinin 17.4’üncü maddesinde belirtilen toplam 5.000 TL’yi aşan tutarda olduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından teklif mektubunun 2’nci maddesinde ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendinde belirtilen kesinleşmiş vergi borcu olma durumunda olunmadığı ve olunmayacağı, sözleşme imzalanmadan önce belirtilen durumda olunmadığına ilişkin belgelerin idareye sunulacağının taahhüt edilmesine karşın idare tarafından sözleşme imzalanma aşamasına gelinmeden idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine yapılan inceleme neticesinde Kamu İhale Genel Tebliğinin 17.6.3’üncü maddesinde yer allan “isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği”açıklaması doğrultusunda idarece başvuru sahibi iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminde mevzuata aykırılık görülmemiştir.

Diğer taraftan başvuru sahibinin sunulan geçici teminat mektubunun iş ortaklığının özel ortağı Ha-Ka Nakliyat Akaryakıt İnş. Turizm Gıda Tarım San. Ticaret Ltd. Şti.ne ait olması sebebiyle Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.7. maddesinde yer alan hüküm gereği gelir kaydedilemeyeceği yönündeki iddialarına ilişkin olarak yapılan incelemede,

4734 sayılı Kanunun “Geçici teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde “İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir.” hükmü,

İdari şartnamenin anılan başlıklı 26’ncı maddesinde “26.1. İstekliler teklif ettikleri bedelin % 3’ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat vereceklerdir. Teklif edilen bedelin % 3’ünden az oranda geçici teminat veren isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.

26.2. İsteklinin ortak girişim olması halinde toplam geçici teminat miktarı, ortaklık oranına veya işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen tutarlara bakılmaksızın ortaklardan biri veya birkaçı tarafından karşılanabilir.”düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi iş ortaklığının teklifinde geçici teminat olarak iş ortaklığının özel ortağı Ha-Ka Nakliyat Akaryakıt İnş. Turizm Gıda Tarım San. Ticaret Ltd. Şti. adına düzenlenmiş Türkiye Finans Katılım Bankası A.Ş.nin Diyarbakır şubesinden alınmış 20.01.2012 tarihine kadar geçerliliği bulunan 19.07.2012 tarih ve 1580211 referans numaralı geçici teminat mektubuna yer verildiği, idare tarafından 04.09.2012 tarih ve 5236 sayılı yazı ile Silvan İl Özel İdaresinden başvuru sahibinin teklifinde yer vermiş olduğu özel ortak Ha-Ka Nakliyat Akaryakıt İnş. Turizm Gıda Tarım San. Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenmiş teminat mektubu gönderilerek gelir kaydedilmesi hususunun bildirdiği tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin özel ortağa ait geçici teminat mektubunun gelir kaydedilemeyeceğine dayanak oluşturduğu, Kamu İhale Genel Tebliğinin “Ortak girişimi oluşturan ortaklardan birinin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun ortaya çıkması halinde izlenecek yöntem” başlıklı 28.1.7. maddesinde,

“1) Ortak girişimi oluşturan ortaklardan birinin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun ortaya çıkması halinde izlenecek yöntem konusunda ikili bir ayrım yapmak gerekmektedir:

Yasak fiil veya davranış ihale süreci içinde, sözleşme imzalanmadan önce gerçekleşmiş ise:

Ortak girişim ortaklarından bir veya birden fazla ortağın yasak fiil veya davranışa iştirak etmesi halinde yasak fiil veya davranışı işleyen ve iştirak eden ortaklar hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanacak, yasak fiil veya davranışa iştirakin bulunmaması halinde yalnızca fiil veya davranışı işleyen ortak veya ortaklar hakkında 58 inci madde hükümleri uygulanacaktır.

2) Yasak fiil ve davranış sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşmenin uygulanması sırasında gerçekleşmiş veya tespit edilmiş ise:

a) İhale sürecinde gerçekleştirilen 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlar nedeniyle bu fiil ve davranışta bulunan veya iştirak eden ortaklar hakkında yasaklama kararı verilecek ve 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi gereğince sözleşme feshedilecektir.

b) Sözleşmenin imzalanmasından sonra 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlar nedeniyle bu fiil ve davranışta bulunan veya iştirak eden ortaklar hakkında yasaklama kararı verilecek ve sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 18 inci maddesinde yapılan düzenlemeye paralel olarak feshedilmesi gerekecektir.”yönündeki düzenleme ortak girişimi oluşturan ortaklardan birinin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun ortaya çıkması halinde izlenecek yöntemi açıklamaktadır.

İncelenen ihalede geçici teminata ilişkin asgari şart iş ortaklığının özel ortağı adına düzenlenmiş geçici teminat mektubu ile sağlanmıştır. İş ortaklığına ait vergi borcunun pilot ortağa ait olduğu, bu gerekçeyle özel ortağa ait geçici teminatın gelir kaydedilemeyeceği yönünde mevzuatta herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Ortak girişimlerde her bir ortak tarafından birden fazla ve sağlanması gereken asgari tutarı sağlayan teminat olması halinde hakkaniyet ilkesi gereği yukarıya aktarılan Tebliğ hükmü işletilebileceği değerlendirilse bile incelenen ihalede geçici teminata ilişkin asgari yeterlik şartını sağlayan tek bir geçici teminat mektubu bulunduğundan ve idare tarafından da yapılması gereken işlemin mevzuat uygun olarak gerçekleştirildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde görülmemiştir.

Sonuç olarak başvuru sahibi iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak teminatın gelir kaydedilmesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.